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学校上海政法学院参赛类别哲学社会科学类社会调查报告学校上海政法学院参赛类别哲学社会科学类社会调查报告 学校:上海政法学院 参赛类别:哲学社会科学类社会调查报告和学术论文 第十一届“挑战杯”全国大学生课外学术科技作品竞赛 作品申报论文 The problems And Prevent of Infringement of internet Trademark——On The base Of survey About Status Of Net 作者:丛香君 指导老师:袁远 单位:上海政法学院 1 中文摘要:当前网络商标侵犯行为日益严重~呈现案件...

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学校上海政法学院参赛类别哲学社会科学类社会调查报告 学校:上海政法学院 参赛类别:哲学社会科学类社会调查报告和学术论文 第十一届“挑战杯”全国大学生课外学术科技作品竞赛 作品申报论文 The problems And Prevent of Infringement of internet Trademark——On The base Of survey About Status Of Net 作者:丛香君 指导老师:袁远 单位:上海政法学院 1 中文摘要:当前网络商标侵犯行为日益严重~呈现案件规模不断扩大、案件日趋复杂、侵权行为面更加广泛等特点。网络商标侵权行为分为广义和狭义两种。本文所要研究的是狭义网络商标侵权行为即域名侵权行为。网络商标侵权行为日趋严重的原因在于~注册层面上~域名在申请注册过程中不存在“实质审查”,技术层面上~域名具有唯一性~是不可重复资源~存在多人争夺一个域名的可能性,立法层面上~有关立法不健全~存在法律漏洞,利益层面上~侵权人可以“以小博大”~低风险高收益。并且~网络商标侵权的实质就在于侵犯商标权。对于域名侵权行为的预防~应当从以下两个方面着手:第一~健全立法体系~并确立“域名注册商标权冲突检索 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ”、“单一申请制度”、“域名实质审查制度”、“剥夺域名申请资格制度”等,第二~构建合理的域名申请机制。并且在该机制中~商标行政管理机构应当发挥实质审查作用。在域名申请过程中~如果出现“多个合法权益冲突”情况~可以用“域名共享机制”来解决冲突。 关键词: 域名 侵权 立法建议 预防机制 作者信息:丛香君 女 上海政法学院 国际法商系 08级 2 The problems And Prevent of Infringement of internet Trademark——On The base Of survey About status Of Net XiangJun Cong (Shanghai University Of Politics And Law, Shanghai, 201701 ) Abstract: Network trademark infringement is increasingly serious, and the present case scale is expanding unceasingly and complicatedly, domain name covers more extensive features, and there exists some controversy in theory and judicial practice. Network trademark tort is divided into two kinds: broad sense and narrow sense. This paper tries to research narrow sense, which is domain name infringement. Network trademark tort growing can be reasoned as followed as : the domain name registration in application does not exist "essence examination"; The technical level, domain name has uniqueness, which is not repeatable resources, so everyone want it; Legislative level, relevant legislation is not perfect. And there exits legal loophole; Interest level, the infringer emphasizes "with lower risk, higher return.” And, network trademark infringement of the essence lies in infringement trademark rights. To prevent infringement of domain name, we shall investigate from the legislation regulate and perfect the management aspects, including strengthening domain legislation, bridge legal loophole. We must first establish "domain name registration trademark rights conflict retrieval system", "a single application system", "domain name essence examination system", "deprive applications qualification system", etc; Second, constructing the rational domain application mechanism. And in this mechanism, the administrative organ shall play a trademark substantial examination function. In the course of application in domain name, if appears condition of "multiple legal rights conflict", we can use "domain sharing mechanism" to resolve conflicts. Key words: Domain name; infringement; suggestion legislation; prevention mechanism Massage of writer: Xiang jun Cong , female , Shanghai University Of Politics And Law. 3 引言 随着网络技术的发展~信息时代的来临~商标侵权由网下蔓延到了网上。其中~网络商标侵犯行为的方式越发复杂化、手段日益多样化、结果越发严重化。另外~从管辖权的确定、法律的适用、到行为性质的认定~都出现了理论争议和司法争议。而且~这些侵权行为和争议的载体也不同于传统的商标侵权。 一、网络商标侵权行为的现状 网络商标侵权行为包括域名(Domain name)侵权、元标识,Meta-tag,即关键词,Key word,侵权、和超文本链接(html)侵权。 虽然以上侵权类型不同~但均存在一个共同问 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 ~即利用商标混淆和网络进行不正当竞争。一般认为~广义的商标侵权行为包括如上三种侵权行为,狭义的网络商标侵权行为仅仅指域名侵权行为,本文的研究对象,。其中最稳典型也是最为明显的就是利用域名与商标文字即表述方面的相同或相类似~造成公众混淆或误认~对商标权利人进行侵权的行为。如利用其他企业未注册为域名的商标抢先注册,抢注行为,域名~待其他企业“高价赎回”~达到“一本万利”的目的。 网络商标侵权行为会给权利人造成非常重大的损失.因为网络域名等与商标的价值相当~尤其是对于企业来说~区别于其他竞争企业的明显标志除了商标以外~在网络上就是以域名来区分。而消费者也 4 会根据域名所表示的含义来判断该网络的基本性质。因此~侵权人就会利用其他商业企业没有注册商标所表示的域名机会~进行抢注。并且拥有了域名的“合法”所有权。通过向知名企业转让域名所有权~ 1索取高额费用。往往会给企业造成重大损失。 所以~研究域名侵权的现状和预防机制对于理论和实践均具有重大意义。一方面理论上对于域名的性质存在一定争议,下文详述,本文将通过对域名的本质研究~来说明域名的性质~进而为相关立法以及其他法律修正提供理论上的支撑,另一方面在实践中~各个法院对于网络商标侵权行为的定性和法律适用均存在差异~造成了同样类型的案件在不同的法院或者地区便会有不同甚至截然相反的结果。 因此~笔者经过亲身的调查研究~做实证分析~如上海市徐汇区人民法院、上海市浦东区人民法院、上海市闵行区人民法院、上海市第二中级人民法院、江苏省南通市中级人民法院、上海市知识产权局等有关单位~并在其允许的情况下收集了一部分数据。并在此基础上提出了调查研究的部分成果。 需要说明的是~本文的研究对象是在网络商标侵权中最常见的域名侵权行为~即狭义的网络商标侵权行为。如果没有特殊说明~本文所指的“网络商标侵权行为”为“域名侵权行为” 1 据统计,仅2010年一年,因抢注域名和恶意混淆域名给商标权利人造成的损失就达1255.2亿美金。载,2011年1月4日最后访问。 5 1.1网络商标侵权行为的主要表现形式——域名侵权 1.1.1域名的含义 网络是基于ip\tcp 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 进行通信和链接的~使用一定的特定符号 2组成~包括了英文数字甚至是中文~易识别网站的网络名称域名具有唯一性。网络上同一个域名只能标识一个网站。 图1:域名展示。其中表明“地址”一栏的~便是域名的体现形式。 网络域名,Domain Name,是上网单位的名称~是一个通过计算机登上网络的单位在该网中的地址。一域名可分为不同级别~包括顶 3级域名、二级域名等。 根据我国法律规定~域名,图1,是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识~与该计算机的互联网协议,IP,地址相 4对应。 1.1.2域名侵权的含义和种类 域名侵权是指行为人明知或应当知道他人对域名享有正当利益~以与商标名称相同或相似的文字名称注册域名~造成公众混淆和误解的行为。根据行为人的行为性质~可以将域名侵权行为分为如下两类: 2 徐家力:《知识产权在网络及电子商务中的保护》,人民法院出版社2006年第1版。哪一年版, 3 张红、刘双旗:《论网络域名的知识产权保护》,载《科技进步与对策》,2003年 12期。 4 参考:《中国互联网络域名管理办法》第三条。 6 其一~造成混淆类。这类案件是将已经注册的域名或者没有注册为域名但是被侵权人享有正当权利商标文字表示做简单变更~但是仍 5然会让公众误认的行为。典型的案件如真假“开心网”案。 图片2:输入www.kaixin001.com后出现的原告网页。目前被告已经于“校内网”合并。 恶意抢注类。这类案件是将知名企业没有注册为域名的商标文字表示抢先注册为域名的行为。目的多半是索要高额的“转让费”~国外的典型案件如麦当劳、可口可乐、被抢注为:www.McDonald's .com 和www.cocacola.com,涉及国内企业的典型的案件如“海尔Haier”被抢注案件、“宝钢www.baogang.com”被抢注案件、“四川恶意抢注 6域名”案等等。 5 2009年中国互联网的首起不正当竞争案由北京市第二中级人民法院于2009年5月正式受理,涉诉表的额高达1000万元人民币。由北京开心人信息技术有限公司开发的开心网(www.kaixin001.com)将www.kaixin.com(中文名称亦为开心网)的持有者——千橡互联科技发展有限公司告上法庭,要求对方停用“开心网”名称,赔偿1000万元并公开道歉。目前北京市第二中级人民法院已受理此案。本案是由于争议的一方选用互联网域名引发公众混淆而产生的不正当竞争纠纷。载 ,2011年5月2日访问。 6 2006年12月22日,四川省成都市中级人民法院对一起商标侵权纠纷案宣判,法院一审认定“恩威”商标符合驰名商标的条件,应为驰名商标,判决被告贺某注销其注册的域名“www.恩威.com”,并赔偿原告恩威公司经济损失1万元。2005年12月,四川遂宁一公司职工贺某注册了“www.恩威.com”的域名,并在域名交易网站易名网上以2万元的价格挂牌出售。今年7月,成都恩威公司发现贺某未经其许可,抢注“恩威”中文域名并高价出售后,认为贺某的行为构成商标侵权,因此诉请法院确“恩威”注册商标为驰名商标,并判令被告注销其恶意注册并赔偿损失2万元,载 ,2011年5月1日访问。 7 图3:输入www.baogang.com域名~搜索到的网站与宝钢公司并无关联。 1.2网络商标侵权案件的现状 1.2.1案件规模不断扩大 此类争议发生在网络世界。而网络世界中~传统的国家边界已经不复存在~只要输入该网络的域名~就能够不受时间、地域的限制~随时随地能够访问。所以~无论是域名的侵权行为~还是超链接、关键词的侵权行为~其影响面均是无地域限制的、全球的。 其一~世界知识产区组织,WIPO,每年受理域名争议案件就是 7例证之一,图5,。该数字呈上升趋势。 2011年5月笔者在上海某区人民法院调研时发现~侵犯知识产权案件数量在不断扩大~,该法院为例~知识产权庭成立以前~知识产权案件均以民事侵权案件作为案由起诉或结案,该法院成立知识产权庭以后~仅仅在一个月时间~就收到了17起案件~诉前调解案件62件~其中一案转为正式立案~故共计案件78件。 7 , 2011年5月7日访问。 8 图4:笔者赴上海某基层法院的调研结果。上海某地区法院成立知识产权庭一个月后受理案件统计的情况,图片来源为该法院内部报刊截图。 另外~在调研中笔者了解到~由于司法实践情况中网络商标侵权行为的不断涌现~各地区基层法院收到起诉书的情况越来越多。但是有的基层法院并没有对于知识产权案件的管辖权。因此某些法院成立知识产权庭以后~案件数量就会比较多。 8图5:世界知识产区组织,WIPO,每年受理域名争议案件 最后统计数值:2008年受理了2329件域名纠纷案件,2009年受理了 8 载,2011年6月5日最后访问 9 93414件~2010年受理了4370件案件。2010年的案件数量创作了历史之最。 其二~我国的域名不断增加~为侵权提供了更加广阔的空间2008年上半年域名数增长率最高~年增长率达到61.8%~已经达到1485万个。数据显示~1485万个域名中~80.1%都是CN域名~占中国域名的 10绝对主流地位。另外有16.6%的域名为COM域名。 12图6:我国网络域名所占比重 其三~域名争议所涵盖的行业范围非常广泛。几乎各行各业的知名企业都受到了有关域名争议的困扰。 9 商标持有人按照《统一域名争议解决政策(UDRP)》的程序,2010年向世界知识产权组织(WIPO)仲裁与调解中心(WIPO Center)提交了2696件域名抢注案,共涉及4370个域名,比2009年增加了28%,创造了历史之最。WIPO投诉者以来自零售业、银行和金融业、生物技术和医药业、互联网和信息技术业、时装界的居多。2010年WIPO待审案件以企业和公共利益部门的知名名称为主。这些案件大多数(占82%)涉及到注册的.com域名。 世界知识产权组织仲裁与调解中心是域名纠纷服务的主要平台,在91%的案件中,专家小组都会根据抢注的证据,作出对投诉人有利的决定 10 ,2 011年4月8日访问。 12载,2011年6月5日最后访问。 10 Categoy Percentage of cases Biotechnology and Pharmaceuticals 10.04% Banking and finance 9.53% Internet and IT 9.34% Retail 7.76% Entertainement 7.06% Food, Beverages and Restaurants 7.03% Hotels and Travel 6.24% Media and Publishing 6.24% Fashion 6.07% Telecom 5.29% Automobiles 4.68% Electronics 4.17% Heavy Industry and Machinery 3.72% Other 3.45% Transportation 3.10% Sports 2.70% Luxury Items 1.90% 11 14图表7:有关域名争议所涉及行业的分布 1.2.2案件更加复杂 网络商标侵权更加容易混淆。例如~仅有英文单词构成的域名~只要稍加改动~增加或减少一个字母~就变成了完全不同的网络地址。侵权人正是利用这样的技术特点~进行侵权。如典型案例“真假开心网”即为其中一个例子。一个网络地址为www.kaixin.com,另一个网络地址为www.kaixin001.com,后者比前者多出了“001”三个数字。通常会认为~二者之间不会存在重大区分~所表达的含义都是相通的。继而是公众在两个相近似的网络之间不知所措。并且~案件的复杂程度也体现在司法过程中~因为并不是所有的域名侵权问题法律都能够给出一个公正的判决~当事人也只能通过协商或者庭外和解解决纠纷。美国 15的“delta域名案”就是典型案例 1.2.3解决争议的立法技术滞后 各种网络商标侵权行为中~所涉及的专业性强~难度大~是传统 14载,2011年6月5日最后访问。 15美国德尔塔航空公司是美国三大航空公司之一,其在竞争激烈的美国民用航空市场上占据着相当大的市场份额。2000年,为了开发网络所蕴含的巨大商业资源,德尔塔航空公决定放弃己使用了5年的旧网络域名~delta-air.com,而改用其注册商标Delta作为司域名~. delta. com,以求使网络客户可以更便捷的找到其公司的网站。然而,当其递交子域名更换申请后,才突然发现www. delta. com网址已被北卡罗来纳州的德尔塔网络服务公司注册并使用。德尔塔网络服务公司是北卡罗来纳州的一家知名企业,其占据着该州网络服务器市场一半以上的份额。早在1993年,其就将所持有的与德尔塔航空公司相同的商标Delta注册为公司域名~delta. com并开始使用。为了在激烈的网络市场竞争中占据一个制高点,德尔塔航空公司向德尔塔网络服务公司提出了网络域名转让请求。然而双方经过长达一年的谈判,还是无法就转让费用达成合议。为了给德尔塔航空公司制造压力促其接受报价,德尔塔网络服务公司在~.delta com网站的主页上添加了美国航空公司的网络链接并对其进行宣传。德尔塔航空公司一怒之下将德尔塔网络服务公司诉上法庭,诉由为恶意抢注。德尔塔网络服务公司也不甘示弱,在积极应诉的同时,以低价将www. delta. com转手给了德尔塔金融服务公司(Delta Financial Service)。德尔塔金融服务公司是纽约州的一家知名金融服务公司,基于对网络经济的看好,其也将对~. delta com的争夺纳入了自身的发展计划之中。德尔塔航空公司将德尔塔金融服务公司也诉至法庭,诉由是不当竞争。德尔塔金融服务公司则迅速与德尔塔网络服务公司结成联盟,并提出了反诉,诉由也是不当竞争。此案法官也感到很棘手,最后当事人各方庭外和解。具体案情请参考: ,参见No winner in delta .com, httpJ/www.elliott.org/inside-interactiv2011.1月4日最后访问. 12 商标争议所不能比拟的。在司法实践中~传统商标侵权行为多有地方性法规和地方规章给与认定~何种商标具有相似性~何种商标不具备相似性~公众不易混淆。但是在域名纠纷中~立法不完善~理论上还不能达到共识~使得对同一争议的案件发生多种不相同或者完全相反的判决。正因为得不到立法上的支持~所以侵权人往往有恃无恐。例 16如我国关于域名的 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 性规章文件仅仅一部~而且制定时间已过5 17年~司法解释一部~距今已经八年。在网络飞速发展、一日千里的今天~这种立法速度明显滞后。另外~新修订的《统一域名争议解决政策程序规则》自2010年3月1日起施行~规定的内容为程序性内容~基本不涉及实体规范。 16 《中国互联网络域名管理办法》,颁布日期:2004年11月5日,实施日期:2004年12月20日,颁布单位:信息产业部。 17《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,颁布日期:2001年7月17日,实施日期:2001年07月24日,颁布单位:最高人民法院。 13 图:8:关于我国目前有关域名注册及纠纷处理的部分法律规范 14 二、对网络商标侵权法律现状的反思 笔者在调查和研究中发现~对于域名侵权案件呈现不断上升势头。并且相关的审判力量也不断加强。以上海市基层法院为例~2011年4月8日~上海市闵行区人民法院知识产权审判庭成立~2011年4月 18下旬日~徐汇区人民法院知识产权庭成立。这些例证上海地区知识产权纠纷案件不断增加。 19以笔者调研的上海某基层法院为例~该法院在知识产权庭成立后~接到了诸多相关案例。并在内部刊物上~总结了知识产权案件的特点。即“数量较预期大幅上升、案件类型丰富多彩、结案率不高等 20特点。 2.1网络商标侵权现状的基本成因 2.1.1注册层面 从域名注册的角度看~根据互联网本身的特点~现在世界各国实行的通例均是“申请在先”原则~即由申请人保证其为申请域名所提供的材料的真实性~保证所申请注册的域名没有侵犯任何第三人合法权益~域名注册管理机构对申请人的陈述不做实质性审查~只要申请人 18 笔者在调查走访中了解到,在未成立知识产权庭以前,如果相关法院遇到知识产权案件或者域名争议案件,通常有两种司法实践操作方式:一种是将案件立案是由变更为民事侵权案件,有相关的民事庭进行审理;另一种方法是移送管辖。将相关域名争议案件移送到具有知识产权案件管辖权的有关法院。如徐汇区人民法院可能将有关案件以民事侵权为由立案,或者移送管辖到杨浦区人民法院。 19 因为该法院要求在本文中对该院的内部信息公开方式做保护处理。因此此处略去该法院名称。 20 限于法院文档限制,笔者将该内部资料电子版存在随附的光盘中。 15 的申请材料符合一些形式和程序上的要求~管理机构即批准申请人的域名注册申请~该域名即可投入使用。 图9:只需填写几个类似这样的表单~再交上费用~域名注册即将完成~载www.ename.com~2011.6.2日最后访问 2.1.2技术层面 域名一经注册~在全球范围内都是唯一的~完全一样的域名不可能存在~这必然导致不同类别的商品上的相同商标、不同国家的同一类别商品上的相同商标或不同地区的相同企业名称等的权利人就同一域名进行争夺~引发纠纷 2.1.3法律层面 从法律制度上看~域名注册体制没有和商标、商号等保护制度之间建立有效的沟通和协调渠道~这也是发生域名侵权纠纷的根本原 16 因。目前~不管是国内还是国外~域名注册组织对域名注册都采取不审查政策~不负责向国家工商行政管理部门及商标管理部门查询用户申请注册的域名是否侵犯他人商标权或者企业名称等~这又大大加剧了商标权和域名权之间的冲突。 2.1.4利益层面 最后~随着电子商务的日益发展~域名的巨大商业价值导致巨大利益的驱动~再加之相关法律、法规、司法实践的滞后~就使得域名注册成了一个“高利润~低风险”的“行业”。域名注册价格十分低廉。在这样一个“行业”里~投机行为大量发生~域名侵权纠纷当然就无法避免。 图10:部分域名的注册价格。载www.ename.com~2011.6.2日最后访问 2.2网络商标侵权的本质 2.2.1理论争议 在理论上~对于域名有不同的意见。如有的学者认为域名权是物21权~即域名权与物权法所调整的对象具有相似之处~可以将其归类 21 齐爱民、刘颖:《网络法研究》,法律出版社,2003年版,第141-143页。 17 为物权,有的学者认为域名权是知识产权,但对于其为何种知识产权 22又有分歧,有的认为属于传统意义上的知识产权在电子空间的延伸; 23有的认为是可以集商号与商标于一身的全新的知识产权客体;还有学者认为域名是与传统知识产权有关却又没有必然联系的一种全新的权利的客体,是一种区别于创造性成果权的识别性标记权,属于较宽 2425泛意义上的知识产权;有的学者认为域名权应当属于名称权。即域名权是民事法律权利的一种~规范在民法典的人身权当中。甚至还有 26的学者认为~域名权是一种债权。 2.2.2域名的商标权属性:为商标权说辩护 笔者认为~网络域名侵权行为属于特殊的商标侵权行为。正确认识这一属性~对于预防商标侵权行为有着重要意义。只有正确认识域名侵权的本质~才能在预防上有所突破,如让商标行政管理部门在网络域名注册过程中应当发挥实质审查作用等~下文详述, 笔者认为~网络域名的本质属性为商标权~是知识产权的一种。虽然网络的域名据有无域性~即世界上任何一个国家的用户都能够通过网络访问该网站~与传统的知识产权的地域性有一定抵触~但是~知识产权的地域性并不是绝对的。随着经济全球化的到来~知识产权的地域性明显不利于科技、文化和艺术的国际交流27。为了解决这一矛盾~各国先后签订了一些保护知识产权的国际公约~采用国民待遇 22 阿拉木斯:《浅议有关域名的法律问题》,载《知识产权》,1998年第2期。 23 李朝应、晁毅军:《谈谈域名注册及保护》,载《信息与电脑》,1997年第5期。 24 尹学新:《谈谈域名的法律问题》,载《国际贸易问题》,1999第5版,第56页。 25 徐飞:《浅析域名的性质及其于商标的冲突》,载《网络法律评论》第2卷,法律出版社2002版,第261页。 26 张建华:《有关域名的法律问题研究》,载《山西大学学报》(哲学社会科学版),2001年第6期。 27 张玉瑞:《论域名的知识产权属性与立法、执法框架》,载《工商行政管理》,2001年第3期。. 18 原则以作为知识产权地域性特点的补充。国民待遇原则使得一国承认或授予的知识产权~依据国际公约在第三国发生域外效力成为可能。到20世纪下半叶~知识产权制度,主要是工业产权方面,统一化、国际化的趋向日益明显~从一定程度上动摇了知识产权的地域限制原则。因此~无地域性的域名作为一种新的独立的知识产权客体~恰恰须应了必须顺应知识产权的发展趋势。 所以与现实生活中使用于注册商标相近似的商品标识~给商品购买者或者服务的被提供者造成混淆~给予错误认识而购买的商品行为本质上也相同。因为域名的使用在技术问题上不可能出现相同的情况。但是相近似的情况却允许存在。例如~ 域名与的区分在视觉效果造成了混淆~含义上完全相同。 2.3我国目前网络商标侵权立法的缺失 从本文分析中~我们不难看到域名侵权立法呈现出滞后性的特点。随着网络信息技术的高速发展~立法技术相对滞后。其主要缺陷体现在如下方面: 第一~域名注册缺少实质审查机制。 笔者在调查中发现~域名注册机构承担的仅仅是形式审查~而不是实质审查义务。即域名在申请过程中~域名注册机构并不核查域名是否侵犯了商标权人的在先权。只要符合《中国互联网络域名管理办 19 28法》的有关规定~即能成为域名的合法拥有者。该《办法》并没有赋予中国互联网信息中心这个域名注册机构任何的实质审查义务。 第二~缺少域名单一制度。 我国目前的法律允许当事人同时拥有多个域名。这种立法制度虽然能够满足当事人对域名的需求~但是同时也给那些以抢注域名为目的而盈利的人可乘之机。往往恶意混淆和恶意抢注的行为人同时拥有多个非法域名。 第三~法律中缺少对于域名的保护。 在法律中~缺少对于域名的保护。全国人大及全国人大常委会颁布的法律中~并没有将域名纳入到有关法律中。究其原因~笔者认为~一方面对域名的法律性质认识达不成共识。正如笔者上文所言~域名的法律本质还存在很大争议~所以~对于相关法律的制定有所延后,另一方面~司法实践经验不足~网络商标侵权行为毕竟是随着网络的兴起而随之兴起的~因此立法技术上有所滞后。 第四~缺少申请人信息真实审查义务。 28 《中国互联网络域名管理办法》 对于域名注册过程作了如下规定:第二十三条 域名注册管理机构应当根据本办法制定相应的域名注册实施细则,报信息产业部备案后施行。 第二十四条 域名注册服务遵循“先申请先注册”原则。 第二十五条 为维护国家利益和社会公众利益,域名注册管理机构可以对部分保留字进行必要保护,报信息产业部备案后施行。 除前款规定外,域名注册管理机构和注册服务机构不得预留或变相预留域名。域名注册管理机构和注册服务机构在提供域名注册服务过程中不得代表任何实际或潜在的域名持有者。 第二十六条 域名注册管理机构和域名注册服务机构应当公布域名注册服务的内容、时限、费用,提供域名注册信息的公共查询服务,保证域名注册服务的质量,并有义务向信息产业部提供域名注册信息。 未经用户同意,域名注册管理机构和域名注册服务机构不得将域名注册信息用于前款规定以外的其他用途,但国家法律、行政法规另有规定的除外。 第二十七条 任何组织或个人注册和使用的域名,不得含有下列内容: (一)反对宪法所确定的基本原则的; (二)危害国家安全,泄露国家秘密,颠覆国家政权,破坏国家统一的; (三)损害国家荣誉和利益的; (四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的; (五)破坏国家宗教政策,宣扬邪教和封建迷信的; (六)散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的; (七)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的; (八)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的; (九)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。 第二十八条 域名注册申请者应当提交真实、准确、完整的域名注册信息,并与域名注册服务机构签订用户注册协议。 域名注册完成后,域名注册申请者即成为其注册域名的持有者。 第二十九条 域名持有者应当遵守国家有关互联网络的法律、行政法规和规章。 因持有或使用域名而侵害他人合法权益的责任,由域名持有者承担。 20 在司法实践中~有的申请人为了达到不法目的~在申请域名过程中~并没有将自己的真实信息披露给行政机构。导致发生了侵权行为或者网络域名争议后~不能够及时联系申请人~以至于延误了最佳解决争议的时机。 三、构建网络商标侵权预防机制 通过调查和研究~笔者总结了域名侵权案件不断涌现并越演越烈的原因。从原因上进行分析~我们不难看到~域名侵权的四个原因中~除了从技术层面上的域名全球唯一性~以现有的科技水平无法解决的以外~其他的三方面原因都可以通过进行立法和建立域名预防机制来最大化的限制。所以~对于域名侵权的预防机制~我们应当从以下两个方面进行研究~即立法方面和预防机制建设方面。 3.1立法建议 第一~建立域名注册实质审查制度和驰名商标、知名商标检索制度。 《中国互联网络域名注册暂行管理办法》中虽然规定了申请注册的域名不得与已注册商标相同,但同时又没有规定对申请注册的域名是否与在先注册的商标相同进行实质审查的制度,而是根据申请人提交的有利于自己的证明文件来确认申请人的合法权利,审查制度的不 21 完善实际上使一条本来有利于保护商标权人利益的条款被架空,使得一些抢注者有恃无恐。 该审查制度应当与商标行政管理部门相结合。并且审查制度过程中~要审查至少两方面的内容: 其一~对于申请注册的域名~应当进行重复性审查。申请人提交的域名~是否与注册商标权利人的商标名称相同或者相近似~如果存 30在相同或者相近似~足以引起公众误解~应当不予注册。 其二~提供知名商标、注册商标检索引擎。在实践中~有的网络提供了相应的知名商标、驰名商标和注册商标的名称以及种类。但是并没有一个权威机构提供这样一个检索引擎~以帮助在域名注册过程中专门用来检索的工具。提供此工具的目的~是让有侵害意图的申请人不能以找不到或者不知名相关商标存在为理由~逃避法律责任。因而这也帮助了注册域名审查机关判断当事人主观恶性的存在以及大小。 第二~规定域名注册人提供真实联系信息的义务。 域名注册组织应当要求域名注册人在注册 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 中提供真实联系信息。如果发现域名注册人提供的联系信息是虚假的,域名注册组织 31可以撤销其域名注册,这样可以减少匿名恶意注册。《中国互联网络 30 当然本文研究的是网络商标的侵权行为,而不是网络域名的纠纷的全部种类。其中域名争议包括了申请人是善意并且对于申请注册的域名有正当的在先权利,此种情况如何解决是困扰各国司法实践以及立法的一道难题。当然,笔者认为,要建立一种“域名共享”机制来解决该纠纷。 31 毛牧然:《论域名侵权纠纷的预防措施与解决途径》,载《东北大学学报(哲学社会科学版)》2007年第1期。 22 32域名注册暂行管理办法》第19条第3款对此已有所规定。第三~采取单一域名制。 33日本有关法律规定~一人只能申请一个域名。借鉴日本域名管理经验,采取单一域名制,即一个域名使用人只允许注册使用一个域名,使恶意抢注多个域名待价而沽的恶意注册者因获利较少而终止此类 34侵权。 域名单一制的构架~可以如下因素: 其一~对于法人申请域名的~应当明确界定为只能申请一个域名。但是~由于商标侵权是行为人侵犯了合法商标权人的权利~进行盈利为目的的行为~因此~该单一域名限定在商业活动中。但是如果该企业注册域名不以盈利为目的~如意公益宣传或者环境保护为目的~可以允许拥有多个此类域名。 其二~对于自然人注册的~应当原则上采用单一制~但是如果以自己的姓名作为域名注册的~恰好与其他企业已经注册的相同或者相近似~并主观上没有侵权意图而且不以商业盈利为目的~可以采用“域名共享”制度解决注册纠纷。 第四~将域名保护制度纳入《商标法》的体系中。 上文已经分析~网络商标侵权行为的本质就是侵犯了商标权。因 32 该办法第十九条规定,申请人的责任:(一)申请人必须遵守我国对互联网络的有关法规;(二)申请人对自己选择的域名负责;(三)申请人应当保证其申请文件内容的真实性,并且在申请人了解的范围内,保证其选定的域名的注册不侵害任何第三方的利益;申请人应当保证此域名的注册不是为了任何非法目的;(四)在申请被批准以后,申请人就成为该注册域名的管理单位,必须遵照本办法对该域名进行管理和运行。 33日本于1997年12月1日公布了《有关域名注册等事项之规则》,该规则几经修改,最新的规则于1999年4月1日起实施。该法律规定了单一注册制。 34王纪平,李大军:《电子商务法律法规》,清华大学出版社, 2010年版,94-96页。 23 此~将网络域名纳入商标法的体系中自不成问题。目前商标法以及实施细则中对于域名侵权行为的界定还不完善~因此可以考虑将域名保护制度纳入《商标法》的体系之中,使有关解决域名纠纷的各种措施能够有法可依。比如,对《商标法》进行修改,界定商标权人的商标专用权范围,防止域名与商标在标识商品或服务时造成公众的混淆;制定驰名商标制度,使驰名商标的保护延伸至网络空间;制定解决域名与商标侵权纠纷的行政与司法解决程序等。 3.2完善网络商标管理制度 建议笔者认为~为了有有效的达到域名侵权预防的目的~要在域名注册过程中加入监督检查机制~而不是一味的放任域名注册~待到有了纠纷再寻求纠纷的解决途径。 3.2.1建立域名注册实质审查制度 笔者坚持认为~域名侵权是商标侵权行为的一种特殊样态。在我国现有的政府组织机构框架中~商标行政管理部门掌握了大量的注册商标和驰名商标的信息资源~并拥有对于商标进行相似性判断以及合法性判断的专业人士。并且~能够解决大量的政府成本。因此由商标行政管理机关进行实质审查较为合适。 具体而言~进行实质性审查应当确定如下两个原则: 其一~参与主体。笔者认为~对于商标行政管理部门而言~进行物理商标侵权的审查判断和注册申请~经验丰富~而且判断相对准确。如此而言~就网络商标即域名而言~也能够做到一定程度的高效率审 24 查和准确性审查。因此~审查主体可以由他来担任。当然~根据行政法原理~这种审查只能要经过法律的授权~才能够进行此种行政行为。并且~一旦法律授权后~行政机关就可以根据法律授权以涉及侵权为由取消域名注册。所以笔者认为~对于该制度而建立~还需要法律进一步完善和授权。 其二~审查内容。既然进行实质性审查~那么审查的内容就不应当是形式上的~只审查域名是否违反公序良俗、域名是否有形式侵权或者重复~还应当进行如下认定: 1.申请人是否有侵权的主观恶性。这种判断一般比较复杂。可以根据具体情况具体分析~例如美国司法实践认为~可以根据现实情况 35的不同来推定主观违法性。 2.申请人对于申请的域名并没有合法的权利或者可期待的合法利益。因为我们一再强调~网络商标侵权行为的行为人对域名是没有在先的正当权利的~如果有便不存在侵权问题。如有的明星用自己的名字注册网站~但是发现已经被其他相关企业注册。此种情况就是双方都有对域名的正当权利。因此需要用本问题到的“域名共享”机制而不是司法等机制解决权利纠纷。 3.2.2建立域名注册抵押金制度 在网络域名侵权案件中~行为人侵权行为的原因之一就是侵权成 35 如在Times Mirror Magazines., Inc. v. LasVegas Sports News, L.L.C.一案,中,美国第二巡回法院认为,以下情况可以视为主观恶性或者推定为主观恶性:原告享有法律保护的商标权而域名持有人对该域名不享有商标权,亦无受法律保护的其他权益;被高的域名与该商标相同,或具有足以导致混淆的情形;为商业目的将他人驰名商标注册为域名;被告或获得域名是为了向标识原所有人或其竞争者出售、出租、转让以牟利;申请人通过预先注册域名,自己不用,以阻止标识原所有人在相应域名上体现其标识. 25 本偏低~但是收益很高。以我国为例~域名申请费用一般在50-100元 36之间~而且申请程序十分简便。可以提交电子邮件或者在网络上直接申请。所以~申请人应当交付一定费用的抵押金~如果在一定时间内~并未发生侵权行为~或者发生了域名混淆等但主观上没有恶意的~可以将抵押金返还~否则将不予返还。当然~抵押金数额可以根据不同地域给予不同的规定。 3.2.3建立剥夺资格惩罚制度 从技术角度来说~域名也是一个有限资源~只不过在短时间内域名的分配可以满足人们的要求~但是如果技术不进步~域名的分配会面临枯竭的问题。因此对于域名的滥用~应当给予更加严厉的惩罚。如建立剥夺资格制度。即如果侵权人恶意混淆或者恶意抢注域名的~在一段时间内剥夺其再次注册域名的权利。以此给予违法行为人以惩戒~使之侵权成本提高。 具体而言~如果当事人在申请过程中~如果在实质审查阶段被认为是具有网络商标侵权意图的~那么应限制剥夺该申请人在一定年限内申请域名的资格。 笔者建议~如果首次申请域名~过失侵犯他人在先商标权或者域 36 根据中国互联网络信息中心域名注册实施细则第五条规定,申请者申请注册域名时,可以通过联机注册、电子邮件等方式向域名注册服务机构递交域名注册申请表,提出域名注册申请,并且与域名注册服务机构签订域名注册协议。第六条规定, 域名注册申请表内容应当包括:(一)申请的域名;(二)域名主域名服务器和辅域名服务器的主机名以及IP 地址;(三)域名持有者的单位名称、单位负责人、所在单位行业、通信地址、邮政编码、电子邮件、电话号码、传真号码以及认证信息;(四)域名技术联系人、管理联系人、缴费联系人、承办人的姓名、所在单位名称、通信地址、邮政编码、电子邮址、电话号码以及传真号码。第七条规定,申请者应当在域名注册协议中保证:(一) 遵守有关互联网络的法律和规定;(二) 遵守《中国互联网络域名管理办法》以及主管部门的其他相关规定;(三) 遵守中国互联网络信息中心制定的域名注册实施细则、域名争议解决办法等相关规定,以及修订后的版本;(四) 提交的域名注册信息真实、准确、完整。 26 名权的~限制一年内不能申请任何域名,故意侵犯的~两年内不能再申请任何域名。如果两次或者两次以上意图侵犯他人商标权~注册商标权或者驰名商标权的~得逞的剥夺5年申请任何域名资格~未得逞的视情况~剥夺3-5年申请任何域名资格。 3.2.4建立域名“共享”制度 在实践中~存在这样一种情况~即商标权利人并没有注册与商标相关的域名。而注册人在注册之前~已经对商标拥有一定的合法权益~如在此之前现行使用或者在其他领域正当使用~现予以注册的行为。 37此种情况~如果当事人双方协商不成~可以建立“共享”域名制度~通过在页面上做技术处理~共同使用同一个域名。 小结 37 Jacqueline D. Lipton : WHO OWNS "HILLARY.COM"?, Boston College Law Review, January, 2008 27 当前网络商标侵权行为日益严重、泛滥~并给商标权利人造成了相当重大的损失。如~麦当劳公司就曾经花费三千万美元“赎回”本应属于自己的域名。 本文通过调研和实证分析~总结了目前比较普遍存在的网络商标侵权行为~其中对于域名侵权这种主要的网络商标侵权行为做了分析调研。笔者认为~网络商标侵权行为的最主要形式就是域名侵权~而不是向一些人认为的那样~是域名侵权、超链接和关键词侵权的结合。域名侵权的本质是商标侵权。本文主要研究了域名侵权行为的现状和预防。从法律层面上分析~域名侵权存在立法和司法上的双重困境。立法上的不完善造成了域名侵权行为的增加和纠纷的膨胀,司法上对于法律适用的不同意见和立案以及结案困境造成了同案不同判的尴尬局面~因此~笔者再次呼吁~对于域名侵权的预防同纠纷解决同样重要~要建立完善的域名纠纷预防机制~以达到对网络商标侵权的遏制。 参考文献 28 一、中文部分 ,一,著作类 1、张乃根著:《全球电子商务的知识产权法》~上海交通大学出版社2011年版。 2、[美]托马斯.J.斯米丁霍夫著:《网络法律》~张台先编译~儒林图书公司出社 1998年版。 3、吴汉东、胡开忠著:《无形财产权制度研究》~法律出版社2001版。 4、叶京生著:《国际知识产权学》~立信会计出版社2010年版。 5、张玉敏著:《商标保护法律事务》~中国检察出版社2009年版。 6、张平著:网络知识产权及相关问题透析~广州出版社2011年版。 7、吴汉东、胡开忠著:走向知识经济时代的知识产权法~法律出版社2002年版。 8、郑成思主编:知识产权文丛,第一卷,~中国政法大学出版社1999年版。 9、WIPO:《互联网上知识产权:问题概述》2010年版。 10、薛虹著:《网络时代的知识产权法》~法律出版社2010年版。 11、黄晖著:《驰名商标和著名商标的法律保护》~法律出版社2001年版。 12、蒋志培著:《网络和电子商务法》~法律出版社2001年版。 13、薛虹著:《知识产权与电子商务》~法律出版社2003年版。 14、马俊驹~余延满著:《民法原论》,下,~法律出版社1998年版。 15、郑成思著:《知识产权法》~法律出版社1998年版。 16、陶鑫良、单晓光著:《知识产权纵论》~知识产权出版社2004年版。 17、张玉瑞著:《互联网上知识产权――诉讼与法律》~人民法院出版社2000年 ,二,论文类 1、马骁~《网络链接技术的知识产权问题研究》~载《河北法学》2011年第1期。 2、鲁敏~《网络关键字广告商标侵权之探讨》~载《中华商标》2011年第4期。 3、薛虹~《因特网上的商标侵权》~载《河南省政法管理感学院学报》2011年第1期。 4、薛虹~《域名组织的法律责任》~载《CNNIC通讯》2010年第23期。 5、侯捷~《网络侵权案件管辖权探析,载《当代法学》2002年第8期。 6、陈钧~《网络侵权案件的管辖确定》~载《法律适用》2010年第6期。 7、刘满达~《网络贸易案件管辖权的实证论》~载《法学》2000年第2期。 29 8、刘春霖~《论互联网上商标权的保护》~载《河北法学》2005年第6期。 9、Interactive Week,by Guliana and Rory J.O’Connor,傅军、来喜译:《ICANN的权力微机》~载《电子商务》2001年第4期 10、蒋志培.《如何理解和适用<关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适 用法律若干问题的解释>》,载《民商法学》2003年第3期。 11、施志源~《试论驰名商标载网络领域的法律保护》~载《社科纵横》2006年 第1期。 12、薛虹~《域名组织的法律责任》~载《CNNIC通讯》2000年第23期。 二、外文部分 【法】Vincent Nouyrigat,文森特诺伊莱特~《互联网崩溃》~武争译~载《新发现》2009年第三期。 【法】基左:《欧洲文明史》~程洪奎译~商务印书馆1998年版~第7页。 致谢 本文的完成,首先要感谢我的指导老师袁老师,是他使我对知识产权法尤其是商标保护方面产生了浓厚的兴趣,并用了两年左右的时间整理资料,撰写文章,并在他的指导下完成拙著。 其次,要感谢上海政法学院国际法商系的各位领导的大力支持和鼓励,使我有了更加充分的信心。 最后,还要感谢在论文的写作过程中给我各种支持的人,包括我院团委的各位同学。并衷心希望他们身体健康,学习工作顺利 30
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