【doc】 美国、德国反垄断法控制企业并购的比较研究

【doc】 美国、德国反垄断法控制企业并购的比较研究 美国、德国反垄断法控制企业并购的比较研 究 第27卷第4期 Vo1.27No.4 广西大学(哲学社会科学版) JournalofGuangxiUniversity(PhilosophyandSocialScience) 2005年8月 Aug,,2005 美国,德国反垄断法控制企业并购的比较研究 棼冬,{ (广西政法管理干部学院,广西南宁530023) [摘要]企业并购是反垄断法的一个核心问题,美国和德国在对企业并购的反垄断控制上代 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 了不同的政策理念和控制模式.两个国家的反垄断法在企业并购的法律控制模式,控制范围,垄断 认定,申报登记,豁免事由等方面有着较大的差异,对这些问题进行比较研究,有一定的现实意义. [关键词]企业并购;反垄断;结构主义和行为主义;市场集中;通知申报 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ;豁免 [中图分类号]D197399文献标识码:A文章编 号:1001—8182(2005)00—0038—04 “企业并购(MergerandAcquisition)是兼并和 收购的简称,在反垄断法上一般对其进行广义的界 定,泛指以取得企业财产权与经营权为目的的并购, 股票买入,营业权买入等活动,即个人,团体或者企 业成为另一企业资产的所有者或取得其经营支配权 的一项或多项活动的总称.,,Eli 企业并购一直是反垄断法所关注和规制的重 点,”传统的反垄断法在实体法上后三大支柱:禁止 卡特尔,禁止滥用市场支配地位和控制企业并购,其 中控制企业并购是反垄断法的核心问题.”l_2]在对企 业并购的反垄断控制上,美国和德国分别代表了两 种不同的政策理念和立法模式,并都对其他国家的 反垄断法产生了深刻的影响.本文拟就美国和德国 对反垄断并购的法律控制模式及其相关问题进行比 较分析,力求概括出两个国家控制企业并购的基本 态度和框架. 一 ,法律控制模式 美国是世界上最早对企业并购进行法律监管的 国家,其对企业并购中垄断的规制的立法主要由三 部分构成:一是联邦立法,包括1890年的《谢尔曼 法》(ShermanAntitrustAct),1914年的《克莱顿 法}(ClavtonAct),1950年的《塞勒——克福弗反对 并购法》(Celler—KefauverAntimergerAct),1976 年的《哈特一斯科特一罗迪诺反垄断修订法》(Hart— Scott—RoinoAntitrustImprovementAct),1980年 的《反垄断程序的修订法令》(AntitrustProcedural ImprovementsActof1980);二是法院判例法,美国 法院判例对企业并购有很大影响;三是司法部颁布 的《企业并购指南》(MergerGuidelines),最早颁布 于1968年,经过了1982年,1984年和1992年, 1997年等多次修订. 由于独特的文化历史背景,美国人对经济集中 具有强烈的警惕,因此反垄断的立法和判例都体现 出”反大企业”的特征.关注市场结构的结构主义就 是美国建立在经济自由主义和经济民主主义理论上 应对垄断的主要方法和政策. 结构主义控制模式深受自由竞争理论和哈佛学 派”结构一行为一绩效”理论的影响,认为垄断是市 场结构的一种缺陷.因此初期的反垄断法十分关注 市场结构,奉行”本身违法规则”,”垄断无行为”(no— conduct)理论.具体到企业并购的案件中,就是要求 在审查市场的集中度和参与企业并购的市场份额后 决定是否并购.1963年弗莱德福银行案中,最高法 院又推出了所谓”非法推定法”,参与并购的企业只 要占有一定的市场份额,并购就推定为非法,该案中 3O的市场份额被认为足以确定为非法推定.【3]在 1968年司法部颁布的《并购指南》中,明确将市场集 中度和市场份额作为判断并购是否构成限制竞争的 主要标准,同时认为,除了特殊情况外,取得规模经 济不得作为对并购的辩解.可见,美国立法及司法实 践对企业并购都采用了结构主义控制模式. 自1974年”合众国诉通用动力公司案”后,美国 逐渐表现出摒弃结构主义而走向行为主义的趋势. 在美国司法部1982年发布的《并购指南》中,已经放 -收稿日期:2005一O1—2O 作者简介:李冬青(1974一),女,广西百色人,广西政法管理干部学院讲 师. 一 38— 弃了以前那种仅凭市场集中度来判断垄断性并购的 严厉做法.1992年美国《横向并购指南》虽然仍把市 场集中化程度视为分析企业兼并之出发点,但也要 求同时考虑潜在的反竞争效果,市场的进入,效率和 破产等四大要素.1998年美国两大办公家具连锁店 (STAPLES与OFFICEDEPOT)的并购案说明. 市场集中度只是进行垄断评判的一个参考指标,关 键要看并购后企业对市场的操纵能力.可见,美国反 垄断法在考虑企业并购是否构成非法垄断时,已经 开始注重兼顾市场结构和非结构性因素的结合和平 衡,更加具体深入考察市场结构和市场行为因素的 综合作用,即不仅考虑并购企业在市场上的占有率 和市场进入的难易程度,还要考察并购后的经济效 率和竞争影响等.但总体来说,美国反垄断法的法律 控制模式主要还是结构主义. 德国反垄断法采取的是行为主义控制模式. 1973年第二次修订《反对限制竞争法》时增加了企 业合并监控法,此后经过了1976年,1980年, 1989年和1998年等数次修订,其基本理念仍是行 为主义. 虽然同样受西方经济学理论的影响,但德国反 垄断的立法和司法实践更愿意把注意力集中在企业 的垄断行为上.行为主义的理论认为:企业拥有垄断 地位和实施垄断行为是应该分别对待的两种情形, 垄断地位的产生和存在具有一定的合理性,企业拥 有垄断地位并不必然危害经济发展,甚至有助于提 高经济效益,只有当企业滥用垄断地位的行为才会 具有危害性.法律”不关注竞争发生在什么样的市场 结构下,而关注的是在任何市场结构下,竞争能否实 现”.l_4所以反垄断法的重点不是控制企业垄断地 位,而是规制垄断行为.在德国,卡特尔当局禁止并 购的前提是企业并购会导致产生或加强控制市场的 地位,如果参与并购的企业能够证明并购也能改善 竞争条件,而且并购带来的成效超过了控制市场所 带来的弊端,那么卡特尔当局就不得禁止并购,显然 德国对合并适用了行为主义的分析方法.[5] 二,法律规制的并购范围 反垄断法中的企业并购含义较为宽泛,企业并 购有横向并购,非横向并购(包括纵向并购,混合并 购)之分.横向并购发生在相关竞争者之间,纵向并 购可发生在从生产者到消费者的供应链条上,而混 合并购则兼而有之.美国和德国反垄断法在企业并 购控制范围上的差异,表现如下: (一)横向并购.由于横向并购会消灭和减少竞 争对手,提高市场的集中度,危害竞争,因而是各国 反垄断法的主要规制对象. 根据美国《谢尔曼法》第一条和《克莱顿法》第七 条之规定,无论是哪一种企业并购形式,如果在”实 质上减少竞争或旨在形成垄断”,都是非法的.1968 年《企业并购指南》将企业并购普遍视为限制竞争的 行为,而横向并购几乎近似于本身违法.1963年弗 莱德福银行案中,法院的判决认为,如果并购后的企 业占据一个过大的市场份额,并出现过度的集中, 而并购企业又不能证明并购对竞争没有不利的影 响,这个并购就得被禁止.可见,横向并购是受到严 格限制的公司的横向并购被予以极大的关注,在这 方面,法院首先遵循以下规则:在同一地区,生产同 一 产品的市场上不能与其他公司合并,以及不能通 过兼并建立起比现有最大公司还更大的公司.对其 他的兼并,法院则密切注视市场集中化的程度及其 发展趋势.2O世纪8O年代以后,由于芝加哥学派 的兴起以及其在经济学中主导地位的确立,法院对 横向并购的反垄断控制标准有所松动,但仍然是反 垄断法关注的重点.1992年美国司法部发布的并购 指南的名字就叫做《横向并购指南》,表明了反垄断 法对横向并购的戒备和重视.在德国,横向并购的范 围也要比美国的宽广.它不仅指生产或销售相同产 品企业间的并购,而且还包括生产或销售相近产品 及替代产品企业间的并购(在美国则称为产品扩大 型的混合并购).1998年,德国参照欧洲共同体《关 于监控企业合并的法规》的相关规定,对《反限制竞 争法》进行修订.这次修订,进一步简化了企业并购 的概念,并缩减了企业并购的事实构成类型.按照 《反限制竞争法》第36条,第37条规定,并购形式包 括了取得财产,取得控制,取得股份和其他可施加竞 争上重大影响的联合等四种方式.如果推断上述并 购形式能够形成或加强企业的市场支配地位,卡特 尔机构就可以阻止并购的进行. (二)非横向并购.自1984年修改《并购指南》以 来,美国反托拉斯当局对非横向并购(纵向并购,混 合并购)采取了宽容态度,认为它具有产生巨大经济 效益的一面,应原则上予以支持.1992年《并购指 南》对非横向并购基本不予干预. 德国对非横向并购的控制比较严格,1980年修 订《反对限制竞争法》时,引入了”突出的市场地位” 标准,并将其作为是否需要对非横向并购予以干预 的主要依据.而考察企业是否具有突出市场地位的 首要标准是市场份额.另外,司法机关还创立了”威 慑说”,以并购会增强企业总体财力,因而对现实或 潜在的竞争者具有威慑性影响而禁止并购.”但实际 上,上述这项规定在控制非横向合并过程中的作用 相当有限.”[7 一 39— 三,垄断性并购的认定 判断一项并购是否能构成垄断,一般都是从并 购性行为可能导致的后果进行分析.美国1992年 《企业并购指南》中,垄断性并购的实质性标准被修 订为将产生或者扩大市场势力或者推动行使市场势 力,即并购不得产生或者扩大市场势力或者推动行 使市场势力.在德国的立法和实践中,一直将能否产 生或者加强市场支配地位作为垄断性并购的判断标 准.尽管两国对垄断性并购的判断标准不同,但在具 体的分析方法上,都需要从界定相关市场,分析市场 份额并评价可能的影响等方面人手. (一)界定相关市场.如何界定相关市场,对评价 企业并购的后果具有举足轻重的意义.一般认为,相 关市场包括产品市场(这些竞争的产品范围)和地域 市场(销售这些竞争性产品的地域范围). 在相关市场的界定上,美国1982年《并购指南》 中规定了一个”59/5规则”.即对于产品市场,如果价 格提高5,在一年内顾客将转向哪些供应商,这些 供应商就应包括在这一市场内;如果价格提高5%, 在一年内,哪些生产者将开始生产这种产品,这些生 产者也应当属于这一市场;对于地域市场,如果现有 市场上产品的价格提高5%,将会有多少在其他地 域经营的相同产品或可替代产品的经营者转向这一 市场,则这些经营者的活动场所也包括在这一地域 市场范围内.但在司法实践中,相关市场的界定具有 极大的弹性,往往是法院根据具体情况确定. 德国《反对限制竞争法))x,-J-相关市场界定没有 明确规定,但在具体实践过程中,德国法院根据具体 的判例也发展了一些界定产品市场和地域市场的标 准.例如,在Kampffmeyerv.Plange一案中,柏林 上诉法院不仅详细解释了如何界定产品市场,而且 还解释了应如何界定地域市场.不过在德国企业 并购监控实践中,执法机关对相关市场界定的非常 狭窄,以至于有学者称之为”迷你市场”.例如,不锈 钢餐具,银餐具或镀银餐具,无商标的廉价餐具分别 构成一个独立的相关市场. (二)分析市场份额,市场集中度及其影响.在界 定相关市场后,接下来就需要评价企业并购能否产 生反竞争的效果.在具体分析方法上,美国和德国有 较大差别. 在美国,单纯的市场份额已经不是判断垄断性 并购的主要标准,而是采用赫芬达尔一赫尔施曼指 数(HHI)来评价市场集中度及其市场影响.1992年 的《并购指南》将市场上所有企业的市场份额进行平 方后相加,若HHI不足1000,则将这样的市场视为 非集中化市场,这个范围内的并购不具有反竞争效 果;HHI为1O00—18O0之间则为中度集中的市场, 此时应关注集中化增长指数,若增长指数不足100, 那么并购不具有反竞争效果,如果增长指数超过 1O0.则可能对竞争存在潜在的威胁,并购就可能被 禁止.HHI高于1800点以上的,为高度集中的市 场.在此范围,弱增长指数不足50,则不具有反竞争 效果,若高于50,则应受禁止. 德国主要是根据市场份额标准来判断是否准许 企业并购的进行.根据《反对限制竞争法》的相关规 定:如果并购企业就某种产品的生产或者销售至少 占到三分之一的市场份额,则可推断并购产生了市 场支配地位;如果市场上最大的3家或3家以下的 企业共同达到二分之一的市场份额,或者最大5家 或不足5家企业共同达到三分之二的市场份额,且 这些企业之间不存在实质性的竞争,则可推断它们 共同占据市场支配地位. 应该说,在垄断性并购的判断上,德国的界定制 度虽然简单直观,但比较僵化,刻板,不能正确反映 企业在市场中的竞争优势.而美国的做法更为灵活 务实,也更具合理性,但需要极高的专业操作水准. 四,申报登记制度 美国,德国都对企业的并购规定了严格的申报 登记制度. 美国1976年《哈特一斯科特一罗迪诺反垄断修订 法))x,-J-企业并购得的通告申报程序进行了规定.如果 一 个年销售额或资产在1000万美元以上的制造商 被一个资产或年销售额达1亿美元的企业收购,或 者被收购者有表决权的有价证券或总资产不低于 1500万美元,或被收购者有15以上的有表决权的 有价证券或资产,那么企业应当事先向司法部反托 拉斯局和联邦贸易委员会通告准备并购的信息.如 果在申报后的20天内,或在现金交易情况下的15 天内,当局对并购没有提出异议,企业方可以放心地 实现预定的交易.如果不遵守实现通告的规则,就可 能以违法行为而付出昂贵的代价.比如,1991年, “大西洋富田公司”合并”联合碳化物公司”就曾被罚 款200万美元.L6 德国《反对限制竞争法》第35条第1款规定,有 关企业并购监控的法律规定仅仅适用于下列情形: 在并购之前的最后一个年度,参与并购的企业在全 世界范围内的总销售额超过10亿德国马克,并且至 少一个参与企业在德国国内的销售额超过5000万 ?具体案情可参见张亚芸:《公司并购法律制度》,中国经济出版社 2000年版,第139页. ---—— 40---—— 德国马克.联邦卡特尔局在受到相关企业的申报书 后,应在一个月内做出处分.若认为并购 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 不违法 的,以不作为或发出相应的通知的形式,批准该并购 计划.若认为需对并购计划进行进一步审查的,那么 进入为期达四个月的”主审程序”,在此期间,联邦卡 特尔局以处分的方式做出禁止并购或准许并购的决 定,逾期未做出的,视为同意并购计划.如参与并购 的企业未遵守申报程序,会受到联邦卡特尔局的严 厉处罚,如”一次性或多次性地确定罚金1万至1OO 万德国马克”等.从两国的申报制度来看,都很注重 对大型企业并购的监控,注重对垄断形成的事先性 预防.在经济全球化的背景中,监控登记制度逐渐反 映了参与国际竞争的要求.如德国,不仅废止了的企 业并购事后申报制度,统一了并购事先审查程序,而 且大大提高了适用并购监控法律规定的企业销售 额,而对兼并小企业的活动基本不予干涉(第35条 有吞并小企业条款和轻微不举条款),这些规定对国 内企业扩大经营规模,降低生产成本和增强国际竞 争力都有很积极的意义. 五,豁免理由 根据美国《1968年并购指南》的规定,”破产公 司原则”(FadingCompanyDoctrine)是使企业并购 得到豁免的主要抗辩事由.在企业并购时,如能证明 被并购的企业濒临破产,那么并购将不受到法律干 预.为了防止滥用该原则,美国法院规定,辩护方不 仅要证明该企业已经没有偿付能力,而且还要证明, 该企业在市场上找不到其他更为合适的合并企 业.[] 另外,美国1997年《横向并购指南》中,明确指 出经济效率可以成为企业并购的抗辩理由,提出了 “合并特有的效率”(Merger—specificEfficiencies)这 一 概念. 按照德国《反对限制竞争法》第36条,第42条 的规定,企业并购的豁免事由有三个:(1)能够改善 竞争条件,而且这种改善能超过支配市场的弊端. (2)有利于整体经济或符合社会公共利益.如果并购 对整体经济或者社会公共利益具有显着好处,联邦 经济部长可以特别批准并购计划.(3)有利于增强国 际竞争力. 从目前来看,美国在企业并购的豁免事由上更 为宽松.近年来,美国已逐渐放松对企业并购的管 制,一些在过去根本不可能发生的并购案件相继出 现,如波音公司并购麦道公司案,迪斯尼公司并购美 国广播公司案等,虽然美国没有明确将”有利于国际 竞争力”作为豁免事由,但不可否认的是,在美国政 府支持下完成的波音公司并购麦道公司案,一个重 要的并购理由就是为了在国际航空市场上取得与空 中客车公司的竞争优势.联邦政府不仅放松了反托 拉斯的执法力度,而且在某些领域中,一定程度上保 护和鼓励企业并购. 在德国,上述豁免事由的实现具有很大的困难. 比如部长特批,仅仅是一项特别的法律救济手段,而 且从以往实践来看,部长往往对”整体经济利益”和 “社会公共利益”的概念做出有限制的解释.另外,并 购有利于国际竞争力的抗辩理由也很难被相关机构 认可.德国联邦卡特尔局局长D?沃尔夫认为:”如 果参与合并的企业指出,合并是为了参与国际市场 上的竞争,从而是有必要的,控制企业合并的机构原 则上不能接受这样的观点.” 六,结语 在企业并购的监控上,美国和德国的反垄断法 各自形成了不同的法律理念和制度,但两个国家都 对企业并购持有审慎的警惕态度,都注重对垄断力 量的事先预防.在经济全球化背景中,两个国家的反 垄断法对企业并购的实质性标准和监控程序都做了 不同程度的修正,这种修正和发展体现了不同制度 之间的借鉴和融合.了解,研究美国,德国关于企业 并购的反垄断法律制度,对我国反垄断制度的建设 和完善也是大有裨益的. 参考文献: 【1]甘培忠.企业与公司法学[M].北京:北京大学出版社, l998.146. [2]王晓峰.企业合并中的反垄断问题EM].北京:法律出 版社,l996.172. [3][德]库尔特?马尔科特.美国反托拉斯法的现状和发 展趋势[A].美国和德国的经济与经济法[c].北京:法 律出版社,l991.163.168. [4]阮方民.欧盟竞争法EM].北京:中国政法大学出版社, l998.58. [5]崔林林.美国和德国反垄断法若干问题比较研究[J]. 河北法学,2002,(9). 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