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朱苏力法理学上课实况.doc

朱苏力法理学上课实况

萬秂迷小姐
2017-12-01 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《朱苏力法理学上课实况doc》,可适用于高等教育领域

朱苏力法理学上课实况第一讲何为法律法理学这门课还是比较难的我在给大家上课的时候也是忐忑不安的害怕自己给大家讲的太浅或者说讲的太一般我们这个课在理论上有个课时每周上两次课每次课是两节课的时间所以这个课时量跟你们学的其他的专业课相比较还是比较大的。其实这个课程呢是不适合采用教科书的当然不用教科书有好处也有弊端好处在什么地方呢,我们知道我们现在的学习已经不在是仅仅应付考试而学习的最终来讲是我们要通过学习来掌握法律对法律问题的思考提高我们解决问题分析问题的能力但是不好在什么地方呢,将来你们要去考统一司法考试的时候你可能得重新去准备不过反正到时候要考统一司法考试你也还是得去准备的因为目前各个学校所教的法理都是不一样的现在每个学校都试图把自己学校的法理提升下那么在统一司法考试中事实上很所都是教条而我们学法律最重要就是要注意就是说在法学里面很多问题其实是没有结论的而统一司法考试是说所有的问题都是有结论的法律问题有一个合乎情理的问题但是没有绝对意义上的对错的问题。你好比你说我杀了人判无期可以难道判死缓就不行了吗,在假如我贪污了判我十年是对了但是判九年呢,就错了吗,该对我进行罚款罚一百就对了罚九十就错了吗,法律其实本身就不是那么精确的只不过是许多法学家要未造成很精确。为什么呢,很简单就是要骗人要欺骗很多的普通的善良的老百姓不然怎么去收费呢,我们在学习法学的时候既要热爱他又要嘲笑他你们做事情的时候一定要认真但是也要及时的反过来思考下这个东西真的是这么一回事吗,(领导让职员加班连续加工天并且加班时间过长职工之后反抗结果被算成旷工外加扣奖金)我们看下我们劳动合同法上的一些规定。你们在学习的过程中要学会去培养这样的一种能力那么就可以达到深入浅出那么对自身也算是一种提高。帕斯卡尔是十五世纪、十六世纪著名的哲学家同时他也是一个天主教徒还是著名的数学家是最早对统计概率的研究者他论证信仰上帝的一种论证方式就是用概率理论来说的就是说一个人不信上帝有什么好处不信上帝有什么坏处就是说上帝万一存在呢那我们不信那不是自然要倒霉了么因此为了保险起见还是要去相信上帝的。他讲的就是敢嘲笑哲学者方为真哲学家那么对待学术也是要如此尤其是法理。法理不是关系具体的法条怎么适用的关系到这些法条这些法律制度这些规则这些原则这些概念是怎么发生的他们背后到底起着什么作用整体的法律起什么作用。因此最重要的是通过学法理去培养自己一种理论思考的能力并不仅仅是逻辑思考的问题对问题总体的把握对政治的把握对经济、对社会的把握注意并不是说你们一定要去学政治学、经济学、社会学或者说是学其他的学科而是指你有基本的把你平常生活当中获得的关于政治、经济、文化等等各方面的东西都可以把他们变成你法学家思考的一个精神因为法律固然是社会当中一个重要的制度之一最重要的机制之一但他一定是在一个社会的政治、经济、文化等各个方面的共同协调下去起作用的因此千万不能把法律看作是绝对的不能把法律至上看成是老师至上或者是法学家至上变成了这个法律人至上这个就错了你需要对自己的学业自己的工作自己的学术有一种最高的关切但是在思考整个中国问题的时候却不是把他放在第一位的而是用你的立场你的知识为这个社会的利益社会的福利而不是说因为我喜欢这个学科我在学这个学科那么这样以来就跟地方保护主义没什么区别了大家想想看是不是这样。地方保护主义就是说我这个地方是最重要的因此其他地方都是不重要的所以要对这个地方进行保护所以大家一定要在学习法律的过程当中获得一个对自己本学科自己能力对自己本学科的借鉴性要有适度的理解。如果说法学这个制度化任何制度职能解决一些问题法学、法理学职能解决一些问题整个法学也职能解决社会当中的一部分问题我们在学习的过程中一定要从情理上去理解对方。所以这是为什么我们讲法理学他是不适合用教材的原因。那么有没有什么推荐的书呢,大家有空的时候可以去看看这方面的一些闲书。那自然也是贻害那么现在在整个法理学的大框架下如果不按照他的要求去讲我们同学的人家都在考研、考司考你上课没教材我听着也蛮有意思的结果到了考试的时候发现原来并不是那么回事那不是出问题了么。那么其中我们要做一次作业作为考核平时成绩的依据。第一讲:何为法律我们讲研究对象研究方法。那么这个研究对象其实就是唬弄大家的什么是研究对象,就是研究法律,什么是法律,那么这个就说不清楚了所以我们今天就先来看什么是法律。这个问题可能大家都非常清楚。但是我们现在从法理学的角度来讨论他一般大家对于法律的定义可能从第一个学期开始就知道法律是由国家强制力保证的上升为国家意志的统治阶级的意志。事实上很多的教科书都是这么写的这是一个学术的哲学意义上的概念或者定义主要有几个部分统治阶级的命令、统治阶级意志的体现但是我们等下要来解释什么是统治阶级但是法律是以国家意志表现的就是说他虽然是统治阶级的意志但是往往是一个国家的命令一个国家的法律不是阶级的法律不是一个占主导地位的群体观点即使这个主导群体的观点获得了胜利但是他也必须经过立法的方式变成国家的意志并且法律还是以国家的强制力作为最后的支撑的并不是说所有的法律都是靠暴力来支撑的但是他一定要靠暴力作为最后的支撑所以有的时候大家学完法律以后都是以为是论证论证的确可以说服一部分人在一些问题当中说服一些人但是论证不能说服多有的人。如果我想杀人你光是给我论证的话我不可能停止杀人。你只有把我抓起来用暴力了吧然后把我关起来或者枪毙了我才能不去做这个事情因此我们在学法律的时候特别是在现在这个社会越来越强调文明执法到最后忘记了法律实际上是以暴力作为最后的支撑的只不过他往往不以暴力出现表现出了文明、启蒙等等但是最终一定是以暴力作为支撑的没有这个暴力作为支撑实际上是不行的并不是说法院给你一个判决就可以了法院的这个判决必须有人去执行我们知道法院里面有个执行局执行局的地位要比一般的庭的位置要高一些的这是为什么,其实我们可以看这个往往是我们在学完法律以后容易忘记的因为觉得都已经是学术了以为和数学一样的其实是不一样的这是在哲学意味上对法律的定义。我觉得这是不好用的我们在做任何事情的时候除了要有一个哲学定义之外我们还会试图去找一个操作的定义。操作定义是什么呢,就是从经验层面比较好去把握的比方说我们刚才讲到的什么叫国家意志,什么叫统治阶级,这个都不太好定义那么操作定义是什么呢,简单的说就是由国家权力机关制订的由法院适用的司法机关实际执行的规则或者社会规范这个我们就比较容易明白。我们知道什么是国家权力机关或者说国家立法机关我们的人大是最高权力机关不光是立法机关我们不要用西方的这样的一种概念来套。在西方国会是立法机关但是国会不是权力机关中国的人大是权力机关至少在我们的宪法中是这样写的在实践中我们也是努力这么去做权力机关制订法院适用执法机关和行政机关实际遵循的或者说是应当实际遵循或者执行的这些规则或者社会规范。在这个定义里面还是要继续来细分下也就是说使我们更能够在经验层面上去把握所以我们强调我们的法学理论不要走到哲学领域去哲学这个东西太玄有的时候我们很难去把握一定要在经验层面上去理解他所以我们这个课不仅仅是教学大家怎么去了解法律而且要教大家怎么去思考怎么去研究问题。那么这个操作定义还可以细分下一个就是狭义的立法机关根据权限和程序制订的那就是全国人大制订于颁布的以文字或者其他符号表现的一般性的行为规则。那为什么要用文字或者其他符号大家注意有很多时候并不一定是用文字形式表现的我们看那个交通警示牌就像不能停车画一个叉其实那就是法律告知作为一个规则。比如有一个禁止吸烟的符号并不是说一定是直接写上禁止吸烟他可以以各种符号表示出来但是他的一般性的行为规制兼容普遍性的不是针对特定的行为特定的事件做出来的规制。但是这一点实际上也开始受到挑战因为按照一般传统的法制原则立法机关是不能够针对个别人个别事件制定法律的因为这样制订出来的法律很容易被滥用但是事实上我们现在越来越多这样的法律每个国家都有这样特定的法律。比方说四万亿的投资的问题比方说奥巴马的七千乙美元的救世计划这些都是法律都是要送到国会去的但是他们都是针对特定的事件的。在比方说我们国家关于申办奥运会实际上是制定了很多的法律针对奥运会成立了专门的机构、人员。关于世博会汶川地震实际上也是制订了很多的规则所以这个传统的定义实际上在我们今天都在受到挑战但是我们现在还没到针对一个特定的人去制订一个规则但是是不是可以针对一个比较大的时间而且持续的时间又比较长能不能制订一个法律呢,所以这就变成了一个问题但是一般来讲还是强调是一般性的规则不能针对特定的人特定的事制订规则尤其不能制订惩罚性的规则。那么谁是立法机关呢,那么这又是一个问题。立法机关分为全国人大、地方各级人大、较大的市、省级人大等等来制订法律或者法规这是纯粹是立法机关的还有就是包括其他有权力的机关按照他的权限来程序来制订的一些规定那么我们可以看到国务院、国务院各部委证监会、保监会等等各级市人民政府都是可以制订一些规定这就挑战了我们一直可能今天大家都理所当然的三权分立的观点实际上现在的立法是一个普遍性的东西并不是立法机关。世界各国都是奥巴马要发布一个什么东西他就是行政命令他就是法律。美国要同中国签订八一七公报或者是中美联合公报联合申明他也是法律并且是有约束力的这是总统的外交权的体现。因此实际上讲什么是法律的时候现在严格说来是立法机关我们现在还把他们分成法律、行政法规、地方规章等等其实在真正实践生活当中去看的时候比方说我们要去当律师或者是做法官在适用法律的时候我们都是要去注意的都必须要这个问题弄清楚有的人说这个东西没什么弄清楚但是有一个法律位阶什么宪法高于法律法律高于行政规章行政规章又高于地方政府的地方规章这仅仅是一个简单的公式一般原则是如此但是在实际分析的时候从来都不是如此在实际当中并不是说宪法当中的东西总是比刑法里面的要强比方说宪法里面讲五讲四美三热爱他一定比刑法里面的过失罪更强有力吗,我看从来没有人因为没有五讲四美三热爱你骂人了就把你抓了不是这样子的所以大家在思考问题的时候你好像都挺懂的但是运用到实际生活当中要不断用实践生活日常生活中的东西去应证你在法律教科书上学到的东西这样才能培养你们的批判能力但是这里的批判能力不是说向愤青那样子的愤青不是一种批判而是只要你说好我就说不好只要你说不好我就觉得好不管你觉得周杰伦怎么好怎么不好反正我都喜欢。只要是赵本山和大冬红的我就觉得赵本山很差只要赵本山很差的时候我都觉得山寨版的什么都好那就叫愤青。真正的批判是任何时候都是拿生活当中的事件同别人告诉我的教科书上讲的主流上大家都赞同的来做一个验证把他推翻或者肯定主要是要思考为什么是这样的他的边界或者他的道理是怎么样的或者说原来那个结论是不是应当要进行修改要怎么去修改其实在这个过程当中就是培养一种自己的知识而不是书本的知识每一个人在生活当中所学到的知识都是过去的知识不是属于你们未来的知识因此你们还是要去注意这方面的。其他由权力机关制订的在他权限内制订的规制我们将行政机关和地方的人大。在英美法当中还存在法官造法这样的现象在英美法当中绝大部分法律都是法官创造的至于像英美法的刑法、侵权、合同、不动产、代理等等主要的法律都是法官在实践当中创造的包括美国的宪法看起来有一个宪法文本但是真正的宪法实际使用的宪法是美国法官创造的因为他都是通过解释不断的用文字作解释比方说一个人那么这个家伙到底是不是人是不是法律定义上的人法官通过慢慢的解释从刚开始的不承认因为他长的不像这个白人所以不能把他算作是人后来人的概念扩大了我们慢慢把他纳入进来黑人也就成了人在美国宪法当中最早的时候是规定黑人是不享有公民的权利的美国的女性也是不享有公民的权利的虽然她们会得到一些保护就是通过这样一次次的事件人的概念初步的扩大或者逐步缩小对什么是正当程序。正当程序并不是我们所想象的某一种做法都是正当的而是说在这一次事件当中是不是正当那么慢慢的总结出一些规制有的时候又扩大一点对这个公民权利看起来是保护公民权利实际上是妨碍了另一部分公民的权利那么会对他进行一定的收缩。比方我们原先的刑法当中认为打击犯罪的范围太大了那就就不断的进行收缩(反革命罪)随着时代的变化他会提出一些新的问题比方说美国的宪法当中规定不能刑讯逼供获得证据不能强迫指证其罪可是来了怎么办,美国最著名的自由派也就是反对刑讯逼供的都在讨论这个问题虽然宪法是说不能刑讯逼供指证其罪但是如果我们不对他们进行定罪那么能不能够进行逼供呢,那么他们说是可以的不能逼供取证定罪但是宪法当中没有说不能刑讯呀刑讯获得的证据不能作为证据那我们不作证据就可以了。美国前段时间不是要释放一些人么在关塔那摩基地关了很长时间也刑讯逼供完了获得了证据但是你也不能够把他关在美国的监狱里面他又不是美国人也不能在美国释放因此怎么办。正是因为他不是美国公民他不享有美国宪法上规定的这些权利。那么每一个在新的事件出来都会根据社会的需要保护整个社会的利益权衡其中的利益。所以法官在这些事件当中起着重要的作用。法官造法但是他并不是仅仅针对本案作出的判决尤其是在英美法过程当中如果他一旦是作出了一个判决决定以后往往会影响人们对以后这类案件的警示这个大家可能都知道要遵行先例本法院要遵循本法院之前的判决同级法院相互参考下级法院要遵行上级法院的判决这个制度我们以后在给大家详细的讲解。因此法院的判决会对此后的同类案件产生影响这是在英美法律制度但中明确规定的遵行先例制度。那么在大陆法系国家在中国有没有这样的规定也是有的在许霆案件判决完以后有人就利用这个案件的判决为自己过去的曾经判了比较重的案件进行翻案实际上虽然我们在法律上不承认有先例作用但是在实际操作过程中是存在先例作用的除非你可以做到把信息隔断。就像两家孩子考试都不及格这家的孩子回到家以后父亲给了一巴掌不给看电视不给吃零食还要罚做作业另外一家也是不及格回到家以后就哭了那父母看到也心痛不但不责罚还加以安慰。对于这两个家庭来说这样的处理方式其实都是公平的但是当这两个人走到一起谈到这件事情的时候进行信息的交换那么这样一来第一家的孩子就开始抱怨你看人家的爸妈多好我的爸妈就知道打我罚我。那么在中国事实上有很多都是受到法官的判决影响的事例比方说泸州二奶继承案就是有一个男子在临死之前把自己的部分财产(夫妻共有财产)作为馈赠赠与给了自己的二奶大家不要以为二奶都是坏人其实也是存在二奶比大奶好的这样的情况从个人的角度来讲二奶并不都是坏人但是从社会的角度来讲二奶破坏家庭但是从个人的品行来看这个二奶应该还是不错的在死者临死前的几个月大奶都没有去照看这个人都是二奶在料理在照顾那么作为一个人来讲应该说这个二奶绝对不是一个坏人但是作为一个案件这个案件是可以调解也可以判决的那么最后这个案件是判决的。在这个案件之后我们在近几年大家有没有看到有二奶起诉的案件那么是没有的为什么没有呢,因为有了这个案件的判决其他的二奶在遇到这样的事件她们也会想可能全社会都会如此所以也就不会在去起诉这样一来社会就规范了。当然可能下次还会以其他的方式出现或者事先就处理好不必等到临死的时候在进行遗赠。平时的时候就偷偷塞格小红包给他把什么东西都变成现金给了那就是另外一回事。因此法官的判决都是具有普遍性的。那么一般说来在我们大陆法系的法理当中判决书不是法律判决书只是一次性适用的而法律一定是具有普遍性可以多次适用的那么这是制定法。我们在来看习惯法。习惯是基于或大或小的这么一个区域内的社会共识形成的人们必须遵守的社会规范这还是比较重要的一点他可以形成变成文字但也不是必须是以文字形式表现出来现在已经开始越来越多的形成文字从清末的时候民俗习惯调查的时候已经把一部分用文字规范表达出来今天也是如此。但是违反了这些习惯就改变了权利义务关系因此可以说习惯是极为重要的习惯不等同于道德习惯其实就是一条规则必须遵守是不讲道理的。道理是有的但是是被遗忘的或者当初最早的时候人们制订这个规制的时候大家都认同其中的道理也说不清楚或者想说清楚的时候也没有这个能力去表达这个实际上背后就是法理和情理的问题这个我们之后在讲。实际上很多制定法就是习惯法的确认比方说杀人偿命、借债还钱每个国家的法律至少在废除死刑之前都是有这样的规定但是这些规定是真正在制定法出现后变成法律的吗,不是实际上最早就是一个习惯这是大家多达成的共识借债还钱杀人者死而且不论你是故意还是过失在我们现在看来我不小心杀死了你和我故意把你杀了是不一样的但是根据最早的习惯实际上只要你杀人了就需要负严格的责任而且随着现在整个社会制定法越来越多的时候也并不可以取代习惯法我们对制定法的许多理解或者是适用实际上都是自觉不自觉的把习惯的因素带进去比方说我今天说讲的人包括男人和女人大人小孩都是但是在人类历史上很长时间都不是这么样的中国传统人和名字不一样在美国宪法制订的时候美国的黑人就不是人在古希腊的时候妇女就不是人奴隶就不是人小孩就不是人人的概念实际上是社会习惯性的对人的定义改变了以后促使法律当中人的概念就发生了变化比方说我们讲盗窃数额特别巨大犯罪情节特别严重或者犯罪情节比较轻其实这些都是靠习惯去解释的在三十年前贪污一万元那是行为极其恶劣的那在现在贪污一万元基本上算是廉洁那么这是怎么改变的,就是习惯这个习惯是来自于社会生活来界定的。习惯往往是非常琐细的但是对于解决具体问题是非常重要的。实际上在法律上是把很多正是的法律给替代掉的比方说在农村现在的婚姻法关于婚姻家庭继承和赡养的问题都是说子女有赡养父母的义务但是到农村去看女儿是从来不承担赡养父母的义务遗产继承的时候几乎也没有女儿来要求要继承财产的那么这个法律已经被制订出来几十年了但是实际上在中国农村就是实行不了这个习惯完全把法律替代掉了这是很简单的一个例子而且这样的例子还很多。比方说子女有平等的遗产继承权这个看清来已经是非常清楚了把但是在实际生活中我们刚才也讲到已经把女儿排除出去了现在有一幢房子有三间有三个儿子怎么去继承还有其中的家具要怎么去继承我们在城里的人可能会说把他都变换成货币再由三个儿子继承但是在农村就是靠许多的习惯来继承比方这个房子有三间那么老大往往是东边的第一间然后依次排下去在这个时候不管东边的房子好还是西边的房子好老大都是得拿东边的所有的家庭一般都是这么处理的哪个父母亲或者子女不是按照这个方式处理就会很麻烦会引来很多的争议。比方说大儿子继承的是家里的衣柜不可能说家里为了能公平的继承有几个儿子就买几个衣柜那二儿子就职能继承桌子。这些问题说不定哪些我们当中有人去做法官就有可能会遇到这样的问题这就是习惯那你说老三呢,那老三职能继承家里的那几把椅子因为你不可能做到真正的平均分配法律条文上非常清楚的东西到了实际生活中都会变得非常的含糊所以说基层法官的难就是难在这些地方当二审法院的法官就会相对容易一些一审法官就必须面对这样的事情还必须得去处理好不能把他换算成价值这样一来成本太高还需要一个评估师来对家庭的财产进行评估你请那么一个人来进行评估估计一天下来家里的财产都进到评估师口袋里去了由评估师来继承遗产了因此在农村处理一些法律问题必须找到一些简单的规则这就是习惯你在背后甚至不讲道理甚至有明显的差别但是都不管因为这是事先确定的。在农村有很多这样的习惯比方农民家盖房子两家紧挨着的我就借着你的墙盖了我的房子那你的房子是先盖的但是你现在要拆房子了但是按照习惯是不能把共用的那堵墙给拆了的这就是一种习惯这是为什么呢,这堵墙对你来说已经没有用了但是对我来说还是有用的不管你认为有没有价值都是不能拆的哪怕是我借着你的墙你也不能拆其实在这个背后还是蕴含着经济学的道理的。一个聪明的法官尤其是在中国社会变动的当中要去处理很多问题的时候就必须要先了解这些规则对于解决具体问题是非常重要的因为制定法不可能那么细致不可能适应全国的情况。那么除了制定法、习惯还有就是情理和法理但是情理和法理实际上是一个东西情理是老百姓的话法理是从法律上来讲的但不是说某个法学家讲的就是法理其实法理就是把生活当中的规则讲清楚这个就是法理。比方说我们刚才讲到的这个房子为什么不能拆墙尽管这堵墙是我盖的你只是搭在我的墙上为什么我不能拆,因为我拆了以后对我来说也是没有价值的也不能增加你的财富反而对我来说是很有价值的在一个农业社会当中经济发展水平不高你的垃圾可能是我的财富因此这样的做法对于低碳经济是非常有用的。一个东西在毁掉的时候是没有价值的但是保留下来还是有一点价值的这个时候就要做到物尽其用但是这个时候大家可能会说这样以来产权不明确私有财产受到侵犯但是大家想下在农民当中只要大家形成这样的规则可能这辈子我是占了你一点便宜但是可能将来就是你的孩子占我的孩子的便宜他是世世代代长期交往的就像我们平常同学之间一起外出一起做个公交车的时候我帮你买了一张车票你硬是要给我两块钱我说不用不用但是你不能每次都是这样的下次你可能就自己买了的你不可能说你在车站看到一个人少了两块钱买不到车票你随便给他两块钱让他去做公交车我想很少有会去做这样的事情为什么,为什么和同学和朋友出去的时候你会先主动掏钱帮他买呢,因为你们之间有一个长期的关系并不是说你期待他回报但是这个是相互之间的把这个道理讲清楚其实就是法理。比方说在农村结婚是有彩礼的那么万一这两人分手了这彩礼的钱还要不要还呢,我们国家的法律是认为是不能够归还的因为这是你自愿赠与的为什么不承认就是这个彩礼呢,主要就是怕会和买卖婚姻扯上关系但是不是买卖呢,也不是其实在合同法上更是相当于定金定金是可以反悔的。在传统社会当中一般说清楚了双方都是在等着结婚的因为那个时候没有太多的选择这是基本上但是万一出现了万一还是有可能出现婚姻不成立但是现在社会比方说在我给你钱以后在这个时间里面你可能遇到其他的异性发现原来那个不适合自己可能立马就分手了可是由于这个存在了我首先要保护这个关系这个彩礼其实就相当于你要让那个女的等你结婚的成本我们知道在农村女子一般很早就结婚了你要让我心甘情愿的等首先就要给我保障因此在农村一般是这样的:如果是男方拒绝女方这钱是不能够退还的如果是女方先拒绝那至少是要退还相当一部分的。虽然看起来像是买卖婚姻但是实际上并不是这样的并不是买卖婚姻而是随着社会的选择权越来越多、自由流动越来越多交往的对象也越来越多我们的社会又鼓励自由恋爱自由婚姻这样的做法实际上是有好处的因此把道理讲清楚了有助于我们对习惯的理解我们就可以理解在法律上对这个彩礼是界定错了的。彩礼的馈赠是有特定的对象并不是随便乱选的那么我们对这个问题的理解就需要借助法理。

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