清远典当单独制定强制执行法的必要性与可行性研究

清远典当单独制定强制执行法的必要性与可行性研究 单独制定强制执行法的必要性与可行性研究 众所周知，我国民事执行程序只是作为《民事诉讼法》的一部分，并没有单独的法典。随着我国的社会经济的发展，现已经进入转型期。在这一时期，我国的民事执行面临着执行难的尴尬，因此单独制定一部强制执行法典已是众望所归。下面笔者仅就单独制定强制执行法的可行性与必要性方面做一些探讨，如有不当之处，敬请斧正。 一、我国的执行现状成为强制执行法制定的必要原因 (一)民事执行 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的立法缺陷，导致了民事执行的“先天不足”。 我国在立法上将执行作为诉讼程序的一部分，将“执行程序”以一编的篇幅，列为《民事诉讼法》的第三编，全篇包括一般 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 、执行的申请和移送、执行措施、执行中止和终结4章68条，涵盖了执行的全部内容。单从立法技术上看，以此篇幅在全篇仅4编268条的《民事诉讼法》中，地位举足轻重。但这样的篇幅对于繁杂的民事执行来说，只能是“粗线条”的原则性 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 而已。现行近二十年“执行难”的执行工作实际，显现了执行立法上的诸多缺陷。 1、在执行机构设置上，虽然全国四级法院在近几年陆续都成立了执行局，但在法院内部，由于执行局的法律地位没有明确，执行局仍然被视为法院的一个“庭”，其内设机构及其负责人也不能与审判庭对等;在职务任命上，执行局局长、执行科(处)长由党委或组织部门任命、在人大任命的却是“审判委员会委员、执行庭庭长”，有的执行科(处)长也被任命为“执行庭庭长”。上下级法院执行机构之间名义上是领导关系，但实际上是上、下级法院相同的业务指导和监督关系。 2、在执行方式和机制上，《民事诉讼法》仅规定“执行工作由执行员进行”，对于具体的机构设置、组织形式、执行方式等未作出具体规定。从司法实践来看，大多数法院采用了“执行独任制”与“执行合议庭”相结合的做法，即绝大多数执行案件和一般执行事项由执行员决定，遇有重大疑难执行案件或涉及追加被执行主体，案外人提出执行异议，对仲裁案件或公证债权文书不予执行，对被执行人采取人身强制措施等重大事项时由执行合议庭研究决定的做法。这种执行组织形式的突出问题是将执行决定权(包括执行争议事项裁决权)、执行实施权、财产处置权集于独任执行员或执行合议庭一身，权力的过分集中和执行权扩张，导致了“执行乱”、“乱执行”问题的出现，使“执行难”雪上加霜。 3、在执行队伍管理和执行人员的任职条件、任免、奖惩和待遇上，《民事诉讼法》、《人民法院组织法》和《法官发》均未作出具体规定。从现状看，执行人员并未建立相应的职务序列，仍“挂靠”在法官管理上;在执行人员调配上，执行人员的学历水平、理论水平和工作能力普遍低于审判人员，审判业务骨干从事执行工作的寥寥无几。 4、执行权无明确法律界定，导致实践中的“审执合一”。《民事诉讼法》虽然在立法上实现 了程序和机构上的“审执分立”，但由于立法未对执行权作出明确界定，导致了司法实践中对执行权的不同认识和实质上的“审执合一”。包括二个方面:一是大量的财产保全和先予执行由审判庭代行了执行权;二是相当数量的案件审判人员“连审带执”，在审理过程中将执行工作一并完成。实践中的“审执合一”给我们形式上的“审执分立”打了很大的折扣。由此衍生出的问题是，审判人员在案件审理期间，在尚未作出裁决的前提下，走出法庭去查封、扣押、冻结、划拨一方当事人的财产，与其应有的居中裁判的诉讼角色发生了严重错位，法官的公正形象和人民法院的司法权威在公众心目中受到质疑，司法公正也失去了应有的程序保障。 (二)在执行管辖上，采用“一审管辖”原则的实际问题。 《民事诉讼法》第207条规定“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定的财产部分，由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。”立法的这一规定，使得本以倍受执行人员严重不足、经费匮乏困扰的人民法院不得不派人赴异地执行。随之而来的是执行受阻、执行人员被殴打、非法扣押乃至公然暴力抗法事件的发生。特别应该指出的是，在异地执行的案件中，承办案件的原审法院裁判或执行中带有明显地方保护主义倾向的占有相当的比例～可见，遏制和解决地方保护主义并不取决于执行的管辖。在这个前提下，执行案件采用“一审管辖”就显得毫无意义且弊大于利。 (三)现有强制执行规定存在的一些问题 缘于执行案件由一审法院管辖的规定，综合“两便”原则的考虑，《民事诉讼法》保留强化了《民事诉讼法(试行)》中委托执行的方式，作出了“被执行人或被执行财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后，必须在十五日内开始执行，不得拒绝。„”的规定，将是否委托的决定权完全交予有执行管辖权的法院行使，且无条件限制。综观各国的执行立法，大多采用被执行人住所地或财产所在地的属地管辖原则，均无“委托”之规定。但从委托执行案件的执结率远远低于一审法院自己执行案件的执结率这一现状，却可见一斑。 我国是社会主义法制统一国家，人民法院代表国家依法作出的裁决应得到全社会的普遍尊重和履行，委托执行有悖于国家法制统一原则。从各国执行理论和执行立法来看，执行法院的生效裁判是所有执行机关和具有协助执行义务人的共同义务，如从法国这一大陆法系代表性国家的裁判文书上，可以看到这样的文字:“法兰西共和国命令全体司法执达员执行本判决，各检查长和大程序法院的检察官应予以协助，武装部队的全体军官接到符合法律手续的要求时也应予以协助。” 对执行中止、终结等涉及申请执行人重大利益和裁判文书实体效力的事项、决定缺乏必要的条件、程序限制和制约，导致执行权的膨胀和执行权行使的随意性过大;还有立法力度趋弱，在对被执行人和负有协助义务的单位、个人履行义务的规定上，缺乏应有的威慑力和严肃性，对不履行、不协助和拒不履行、协助的制裁缺乏应有的力度等等。 以上种种现状无不是阻碍我国执行工作的进程，使得当事人的合法权益不能得到及时有效的保护，因此单独制定行之有效的强制执行法的呼声日益高涨。 二、外国强制执行法律制度的观摩与借鉴 目前世界上其他国家和地区强制执行大体分三种立法模式:强制执行的单独立法、强制执行与民事诉讼法或其他法律的混合立法、由混合走向独立的立法趋势，为我国制定独立的强制执行法提供了必要的借鉴意义，增强了可能性。 (一)法国民事执行制度中调查权的特色 法国是民事执行法律制度比较完善的国家之一。除了几经修改的1806年《民事诉讼法典》中有专章民事执行程序的相关规定和散见于其他法律、法规中的一些关于强制执行的相关规 定之外，1991年7月9日法国还颁布了专门的新民事执行程序法，并于1993年3月1日起开始实施。 1、法国民事执行中财产调查权的主体明确、责任明晰 法国《民事执行程序法》第39条规定:“除第51条之规定外，应持有执行凭证、负责执行的司法执达员的请求，并且依据执达员提出的记录证实其为了执行而试图收集情况没有结果，共和国检察官得进行必要努力，查明债务人本人及其雇主的地址，以及债务人及其雇主的地址。排除查找其他一切情况。共和国检察官在最高行政法院提出资政意见后颁布的法令所确定的期限经过之后仍未做出答复，即告执达员的请求不能成立。”显而易见，法国民事执行制度与该国的司法体制和执行体制是紧密相连的。法国民事执行裁判权和民事执行实施权分别由执行法官和执达员行使，法国的执行法官不具体实施执行行为，只专门裁判处理执行纠纷案件，而由执达员来实施具体的执行行为。检察院对执行工作有监督权。法国《民事执行程序法》第11条、12条规定:“共和国检察官关注判决与其他执行根据的执行。”、“共和国检察官得命令其辖区内的执达员给以协助。在法律有特别规定的情况下，检察院依职权追究司法判决的执行。”因此，执达员和检察官为法国民事执行中调查权的主体，两者之间责任分明，不容推卸。 2、法国民事执行财产调查权的内容明确、对象明确 法国民事执行中调查权的对象是国家或地方公共团体的行政机关、公营企业、金融机构等。因为在法国银行保存有各银行帐户，通过银行数据库不仅可以确定执行债权所需要的债务人存款还可以查明债务人现在的住所，所以该国银行数据库成了检察官调查的主要对象。检察官调查的内容也只限于查明债务人及其名义设立的账户的机构的地址，以及债务人本人及其雇主的地址，而排除查找其他情况。 3、法国民事执行调查权的程序运作机制比较完善 首先，执达员在向检察官提出申请之前，应当进行收集情况的活动。如果执达员没有尽这方面的努力，检察官可命令其再行追加调查。其次，执达员在提出申请时，应当提及明确要求收集的情况，自己试图收集而未达目的的笔录及执行根据的副本等等。第三，检察官是应司法执达员的请求在民事执行程序中收集有利于执行的信息。第四，自申请提出之日起90日内，检察官未就收集的情报情况予以回答的，该申请自然消失。 4、法国民事执行调查权的约束机制比较完善 法国民事执行程序法第41条规定:“收集所得的情况，只能在要求收集这些情况的一项或数项执行根据所必要的执行限度内使用，任何情况下，均不得向第三人通报这些情况，也不得制作记名登录卡片。对此项规定的任何违反，处刑法典第226-21条所指轻罪当处之刑罚并处损害赔偿。”这一规定就约束了检察官所调查的情报只限于执行所需的必要范围内使用，不得向第三人泄密或收入数据库，否则要承担严厉的处罚和制裁。其权利和责任规定得较为严谨。 (二)德国强制执行中的特色 德国虽然没有独立的民事执行法，但关于强制执行的法律制度在其民事诉讼法中有十分完备的规定。德国实行审执分离的法律制度，执行机构只负责实施执行行为，有关执行方面的实体由执行标的所在地法院管辖。德国的民事执行制度主要是由执行法官、司法辅助员、执行员几个不同的分工环节进行实施。执行法官主要负责执行异议的裁判和执行令状的签发，执行法官指导执行员工作，但对执行员没有行政处分权。执行员虽属于某一初级法院，在执行法院的监督下办理较为简单、具体的执行事务，如查封、交付财产等，但其行使执行事务除违法外不受执行法院的干预。司法辅助员则受执行法院的委托办理强制拍卖、强制管理等执行事务。三者在执行事务中有较为明确的分工，但没有层递的领导关系，履行职责唯法律是从。在财产调查制度上德国颇具特色的是代宣誓制度和债务人名簿制度。 1、德国的代宣誓制度 德国的代宣誓制度，就是在债务人的财产不足以清偿全部债务或执行债务人宣称自己无力清偿债权的情况下，执行债权人可以向执行法官请求命令执行债务人进行“代宣誓”。宣誓在执行员面前进行，主要是债务人如实申报动产、不动产以及对第三人享有的债权情况;不仅要申报即时的财产状况，还要求申报代宣誓前某一时期的财产及其变动情况，如在债务人进行宣誓指定期日的四年内将某些财产作为非节日性礼物无偿给付的情况等。这在很大程度上避免了在债务人执行前恶意处分财产以逃避执行的情况。德国法律规定，被执行人必须“保证他已经按自己的良心和良知作出正确而完全的 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 ”，债务人拒不进行“代宣誓”保证，又不提出正当理由的，债权人可向法院申请拘留债务人，最长六个月。 从这一制度也可见，德国的执行法官与执行员的分工明确、职责分明，两者相互配合行使财产查明的使命。当然这一制度的存在和实行是与德国的社会诚信度、信誉公德基础及严厉的制裁措施相匹配的。德国是一个信誉比较发达的国家，诚信是社会普遍尊崇的公德，债务人虚假陈述或无充分理由拒绝进行的将因伪证罪追究刑事责任。其宣誓内容的全面性和动态性有效地制约了债务人恶意逃避执行行为也充分显现了德国执行法律制度的权威。 2、债务人名簿制度 德国的每一个执行法院都备有一份在其辖区内作过代宣誓保证和被拘留的债务人名单，这种信息可供一定范围内查询，这将使债务人的信誉受到不利影响，这种信誉危机会使债务人在一定时期内社会活动受到限制、经济受到损失。迫于信誉压力，债务人也会尽快清偿债务。一旦债务清偿了，债务人的名字会立即从债务人名簿上注销。 这一制度是一种信誉约束机制，它通过对被执行人可以避免的信誉损害来约束债务人尽快履行其应尽责任。这一方面对债务人是一个有效约束，另一方面对相关利害关系人也是一种有效的风险防范提示。 (三)日本强制执行法律制度特色 1、民事执行立法与实践概况 日本1979年制定独立的民事执行法，此前主要是由拍卖法和民事诉讼法两部法律规范民事执行程序。日本的民事执行法以德国法为模式，但在借鉴的同时体现出自己的特色。根据民事执行法的规定，民事执行包括对不动产执行、对动产执行、对债权执行三个方面。其中，不动产和债权由法院执行，动产由执行官执行。 在日本，在民事执行中起作用的主要有执行法官、执行官和书记官。执行法官由具有法官资格的人担任，他们在任职要求、权力行使等方面与审判法官没有区别，只是工作内容不同而已。执行官是归属于法院的公务员，由地方法院任命，受地方法院监督，其职责主要接受对动产执行的申请，并受执行法官的命令实施拍卖等行为。执行官并不从国家拿工资，而是从执行所得中提取费用。目前，日本共有执行官600人左右，其中东京有50名，平均年龄50岁左右。书记官担任执行记录工作，与执行官同样重要，在许多问题上可以不受执行法官限制而独立决定。 在日本，民事执行工作主要可分为两大部分:一是基于法院裁判的执行，二是基于抵押权的执行。前者占民事执行工作的10%，后者占民事执行工作的90%，而且，前者只有10%可以得到真正的执行，后者约有90%可以得到执行。 2、关于日本民事执行法的内容现行的日本民事执行法包括两方面:金钱性债权的执行和非金钱性债权的执行。金钱性债权的执行金钱性债权的执行包括不动产的执行、动产的执行和债权的执行。其中，不动产的执行是执行的主要方面，其主要基于抵押权的执行，更多的是使得银行债权得到满足。动产的执行在日本并未发挥作用，基本上得不到执行。而债权的执行主要是通过扣留工资等的方式实现。而非金钱性债权的执行非金钱性债权的执行则包括三种方式:腾退住房、代替执行和非代替性的强制执行。其中，腾退住房是指执行官可以直接 到现场强制占有者藤出房屋;代替执行是指当债务人不履行时，可以由他人代替，费用由债务人承担;非代替性强制执行即间接性的强制执行，当债务人不履行义务时，法院做出强制令，支付一定的金钱。 3、关于执行机构及其职能日本的执行机构是执行裁判所，包括执行法官和执行官。执行法官和执行官具有执行权，他们根据执行的种类不同，分别行使执行权。执行法官负责对不动产的执行，执行官负责对动产的执行。 执行职能属于地方裁判所，其他裁判所，如高等法院不具有执行权，其只能对当事人提出的抗告行使职权。 (四)韩国强制执行法律制度特色 韩国民事强制执行法在立法体例上是单独立法，该法今年刚刚从民事诉讼法中分离出来，这部执行法无论是从内容上还是在结构上，基本上是以日本民事执行法为蓝本制定的，如民事执行机构的设置、执行官的资格及权限范围、执行程序及其救济、执行措施等与日本的民事执行法的相关规定类似，对此可参见《日本民事执行法考察报告》的有关内容。但是，韩国的民事执行法在某些执行制度方面相比日本的民事执行法不但有很大的突破，而且体现了自己的特色。其中，规定得最为详尽的是债务人照会制度。 债务人照会制度是在法院受理债权人的执行申请后，为最大限度地、及时发现债务人的财产而设立的一种制度。根据这项制度，法院可以根据需要传唤债务人到庭询问其财产情况(包括动产和不动产)，也可以通知债务人在一定期间内向法院说明自己的财产情况。如果债务人拒绝向法院提供其财产情况或无正当理由不按期提供其财产情况，属妨害执行行为，法院可以对该债务人采取强制措施，包括罚款和拘留，拘留期限为20日。在拘留期间，债务人能主动提供其财产情况的，可提前解除拘留。如果债务人向法院提供了虚假的财产情况，则属于刑事犯罪行为，由检察机关提起刑事诉讼，对该债务人可进行3年以下的刑事处罚。通过韩国一些学者和法官，我们了解到:尽管这一制度实施不久，但对于法院及时地掌握债务人的财产情况并顺利的实现债权非常有效。 此外还想说的是韩国的执行管辖不存在级别管辖，只有地域管辖，即执行案件一律由地区法院受理。高等法院和最高法院只受理当事人及第三人提出的异议等。 综上观之，我国的民事执行工作上世纪80年代末才从民事审判工作中分离出来，执行制度的发展相对比较滞后，相比之下，按我国的习惯作法，申请执行人立案后即进入执行程序，执行人员集调查、实施及裁判权与一身。执行权主体责任及权力分工不明晰，法院依职权操作 规程 煤矿测量规程下载煤矿测量规程下载配电网检修规程下载地籍调查规程pdf稳定性研究规程下载 规定不具体，从而形成了执行中执行权行使的随意性和盲目性，对民事执行工作公正与效率的实现明显有一定影响，无形增大了民事执行工作的难度。且从国外执行机构设置的经验性情况来看，各国执行机构的设置似乎并不是仅仅依据理论上对于执行权性质的认识来设置的，反倒是更注重与该国的政治架构、经济制度、国家体制、权力配置，以及司法传统之间的联系。因此要制定我国独立的强制执行法应当注意与我国的政治体制、经济发展状况、权力配置，以及司法传统等等具体情况之间的配套于协调。 三、单独制定强制执行法的可行性及其应当解决的主要问题 (一)单独制定强制执行法的可行性 鉴于“执行难”的久治不愈和执行立法上的诸多缺陷，以及对外国强制执行法律制度的借鉴，单独制定强制执行法不仅是人们千呼万唤的盼望，其也有很强的可行性，理由有四: 首先，是理论上的支持。执行在广义上包括刑事执行、民事执行和行政执行，狭义上的执行则专指民事执行，即强制执行。按照我国现行法律规定，强制执行的范围包括发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，刑事判决、裁定中的财产部分和法律规定由人民法院执行的经公证赋予强制执行效力的债权文书、仲裁裁决等。强制执行权区别于严格意义上的审判权，其法律关系、权利义务主体、权利内容均与审判权有着性质和内容上的不同。对于强制执行 权的理解和认识，理论界尚为形成共识。但均认同强制执行权与严格意义上的审判权有着诸多区别，具有确定性、命令性和强制性的特点。 其二，在立法体例上，比利时、奥地利、日本等大陆法系国家以及我国台湾地区均将强制执行法从民事诉讼法中分离出来，独立为法典，为我国《强制执行法》的制定提供了先例和可以借鉴的经验。未制定单行法的国家，有的将强制执行编入民事诉讼法，有的列入破产法内。虽未单行立法，但在内容、体系和规范性上，远比我国现行《民事诉讼法》的内容要严谨、完备和规范。 第三，从立法技术上讲，我国《民事诉讼法》仅4编268条的内容。总体上看，现有的执行程序内容已占一定比例，全面的补充、修改和完善，将使执行程序在内容上大量增加，将造成《民事诉讼法》在篇幅上的比例失调，不符合立法技术要求。如果不增加较大篇幅，现有容量难以涵盖执行程序浩繁的法律规范。 第四，制定、颁行《强制执行法》法典，在社会主义初级阶段市场经济初创和发展时期，特别是执行工作面临的形状，显得尤为重要。“执行难”已不仅仅是法院面临的一项棘手工作，已经威胁到人民法院的司法权威、国家的法制统一和法律的尊严，以及建设社会主义法制国家的目标能否实现。制定《强制执行法》的社会意义，远远超过强化、规范执行工作和提高执行工作的社会地位、公众对执行的认知程度等立法本身的作用。 (二)制定强制执行法应当解决的主要问题 1、明确规定执行机构的归属和执行权的分权模式。 我国执行机构的设置经历了“审执分工,审执合并,审执分立”的反复。由于人民法院改革的不断深入，以“执行实施权与执行裁判权分离制衡”为理论基础的“审执分立”执行机构设置模式得到普遍认同，各级法院相应成立了执行局。“我国当前执行机构改革的关键并不在于由哪一机关行使执行权的问题，而是如何从民事执行工作的性质和特点出发对现有的人民法院执行体制进行改革的问题。”因此，根据“审执分立”的原则，执行权必须由独立设置的执行局来行使。一是要建立统一管理的执行工作体制，对各级法院独立行使审判权的体制进行执行领域内的调整，将执行局从法院分离出来;二是按区域和案件数量而不是按行政区划设立执行局，以解决行政干预司法执行和经济执行、效率执行问题;三是要建立执行实施权与执行裁判权分别由执行局内设机构分别行使的体制，实行执行权分权制衡的运作模式;三是要建立执行法官与执行员的人事管理体制，分别履行执行实施与执行裁判职责。 2、平等保护执行当事人合法权益 在实践中，许多人认为民事执行就是“那着法律文书找债务人要钱”，根本不考虑债务人合法权益的保护，以保护债权人的权利为名损害债务人的合法权益，是违背法律公平原则的。为了防止因此产生的“执行乱”问题，必须强调执行当事人地位的平等性，在执行债务人的财产时，必须坚持尽量减轻债务人震荡的原则。 3、程序性争议与实体性争议分开处理 执行过程中，争议主要分为两类:一是因执行过程中的程序性事项发生的争议;二是因实体权利义务关系发生的争议。我国在立法时应当坚持，涉及实体权利义务关系的争议，由审判机关处理;涉及程序性事项的争议，由执行机构处理。只有将实体性争议与程序性争议分开处理，才能既符合民事执行权本质特征的要求，又有利于提高民事执行的效率与效益。 4、执行经济原则 以最快的速度、最小的代价实现债权人的权利，是民事执行程序本质特征的反映，是保护债权人合法权益、维护法律的权威性和社会安定的必然要求，这也是立法时应当考虑的问题。 综上所述，强制执行法的制定，要进一步解放思想，在充分借鉴国外立法经验和吸收先进执行理论成果的基础上，确立符合我国国情的司法改革总体目标的执行理念和立法指导思想，以切实解决我国面临的执行困境，提供更为科学、有效的执行依据。 参考文献: 1马原:《民事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社1991年版 2陈世荣:《强制执行法诠释》，(台)国泰印书馆版(翻印) 3沈达明:《比较民事诉讼法初论》，中信出版社1991年版 4熊先觉:《中国司法制度》，中国政法大学出版社1986年版 5信春鹰、李林:《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版 6王强义:《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版