[张明楷论文]盗窃与抢夺的界限

法学家 瓦巧 年第 期 【法学争鸣与评论 盗窃与抢夺的界限 ’ 张明楷 〔摘 要 」 从 “ 秘密与公开 ” 角度区分盗窃与抢夺的观点与做法存在诸多缺陷 盔窃是以非法 占有 为 目的 , 违反被害人的意志 , 采取平和的手段 , 将他人 占有的财物转移为 自己或者第三者占有的行为 盗 窃行为既可以具有秘密性 , 也可以具有公开性 以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物 , 具有致人伤 亡可能性的行为 , 才构成抢夺罪 盗窃与抢夺的 区别在于 对象是否属于他人紧密占有的财物 , 行为是否 构成对物暴力 。 〔关键词 〕 盗窃 抢夺 界限 【 加坛 」 止 坦叮 创 汕 脚 印“ 耳犯 即 , 玲 卯 记 初 吹 皿 朋 坦 , 禅山 肠珑 功 场 币 玩 , 迁 ’ ”五 饰 脚五 , 月 甲 · 〔灼邢阳 卜 」 山 , , 击玉此 一 将抢夺行为 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 为独立的犯罪类型 , 在 世界范围内并不多见 。 德国 、 法国 、 日本等国刑法 均未规定抢夺罪 , 对抢夺行为视不同情形分别认定 为盗窃罪与抢劫罪 单纯抢夺他人财物 , 成立 盗窃罪 因为盗窃并不限于秘密窃取 , 相反包含了 公然侵害占有的行为 ① 如果利用行驶中的汽 车 、 摩托车夺取他人财物 , 被害人不松手便存在生 命 、 身体的危险时 , 便评价为对被害人使用暴力夺 取财物 , 成立抢劫罪 ② 如果利用行驶中的汽 车 、 摩托车夺取他人财物的行为造成被害人伤害 , 则认定为抢劫致伤罪 ③ 如果利用行驶中的汽 车 、 摩托车夺取他人财物的行为造成被害人死亡 , 便成立抢劫致死罪 。 “ 因为如果超出单纯 ‘为了转 移占有所必须的物理力 ’ , 存在伴随对生命 、 身体 、 自由的一定程度以上的危险的暴力 、 胁迫 , 便不能 评价为窃取 。 ” ④ 我国刑法将抢夺行为规定为独立的犯罪类型 , 所以 , 对抢夺行为必须认定为抢夺罪 , 而不能视不 同情形认定为盗窃罪与抢劫罪 。 这便产生了以下问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 如何厘定抢夺罪与盗窃罪 、 抢劫罪的界限 本 文仅论述抢夺罪与盗窃罪的界限 。 本文获 “新世纪优秀人才支持 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 ” 资助 。 , 清华大学法学院教授 、 博士生导师 。 ① 参见 日本最高裁判所 卯 年 月 左 日判决 , 载日本 《最高裁判所刑事判例集 》第 解 卷第 号 , 第 页 。 ② 参见日本最高裁判所 盯 年 月 刀 日判决 , 载 日本 《最高裁判所刑事判例集 》第 熟 卷第 号 , 第 页 。 ③ 参见 日本东京高等裁判所 卯 年 月 日判决 , 载 日本 《东京高等裁判所刑事判决时报 》第 刀 卷第 号 , 第 页 日本东京高 等裁判所 年 月 日判决 , 载 日本 《东京高等裁判所刑事判决时报 》第 卷第 号 , 第 页 。 ④ 【日 前田雅英 《刑法各论讲义 , 东京大学出版会 望列 年第 版 , 第 见 页 。 弓去学家 拓 年第 期 二 刑法理论的传统观点认为 , 盗窃是指秘 密窃取公私财物的行为 抢夺是指乘人不备公然夺 取公私财物的行为 。 ⑤ 但是 , 根据这两个传统定义 的字面含义 , 基本上不可能区分盗窃罪与抢夺罪 。 因为 “秘密窃取 ” 意味着 “乘人不备 ” 反过来说 , “乘人不备 ” 也具有秘密性 。 事实上 , 将 “ 乘人不 备 ” 称作盗窃特征的 , 也并不罕见 。 例如 , 旧中国 最高法院 年上字第 号判例指出 抢夺罪 , 系指公然夺取而言 。 若乘人不备窃取他人 所有物 , 并非出于公然夺取 , 自应构成窃盗罪 。 ” ⑥ 再如 , 有的学者指出 “ 行为秘密是指 ‘乘人不 备 ’ , 亦即 , 乘人不知不觉之际 , 以秘密或隐密的 方法行之 。 ” ⑦ 所以 , 不可能通过 “ 秘密窃取 ” 与 “ 乘人不备 ” 区别盗窃与抢夺行为 。 或许传统定义包含以下含义 秘密窃取时 , 被 害人一般不能立即发现 而乘人不备抢夺时 , 被害 人一般能够立即发现 , 所以 , 传统的抢夺定义还有 “公然 ” 二字 。 这似乎意味着 盗窃时 , 秘密性的 持续时间较长 抢夺时 , 秘密性的持续时间较短 。 司法实践中也存在按秘密性持续的长短区分盗窃与 抢夺的做法 。 例如 , 甲与乙经预谋后 , 在被害人 驾驶轿车在马路上缓慢行驶时 , 甲突然窜到 的 车前 , 徉装被车撞伤 。 待 下车观看时 , 乙乘机 将轿车后座 门打开 , 将 放在后座位上的提包拿 走 在 追赶乙 时 , 甲乘机逃跑 。 某检察院以盗 窃罪起诉甲和乙 , 某人民法院以 “ 甲乙行为的秘密 胜差一点 ” 为由 , 认定甲乙的行为构成抢夺罪 。 所 谓的 “秘密性差一点 ” , 大体上是指秘密性的持续 时间较短 。 可是 , 这种区分 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 的妥当性值得怀 疑 。 例如 , 在公共汽车上扒窃的行为人 , 一般是在 汽车即将到站时扒窃 , 待汽车到站开门时 , 立即下 车逃走 。 这种行为的秘密持续时间并不长 , 可司法 实践没有争议地认定为盗窃罪 。 ’ 再如 , 一些顺手牵 羊式的盗窃 , 其秘密性的持续时间也可能很短暂 , 但均被认定为盗窃罪 。 所以 , 无论如何解释有关盗 窃与抢夺的传统定义 , 都难以承认传统定义的合理 性 。 三 正因为如此 , 许多教科书删除了抢夺罪 定义中的 “乘人不备 ” 一词 , 形成了如下定义 盗 窃是指秘密窃取公私财物的行为 抢夺是指公然夺 取公私财物的行为 。 ⑧ 据此 , 盗窃行为是秘密窃取 财物 , 抢夺行为是公开取得财物 。 正如有的教科书 所言 抢夺罪 “是指以非法占有为 目的 , 不使用人 身强制方法 , 公然夺取数额较大的公私财物的行 为 。 ⋯ ⋯所谓不使用人身强制方法 , 是指不采取暴 力 、 胁迫等使被害人不取反抗 、 不能反抗的方法 , 例如乘人不备而夺取财物 。 所谓公然夺取 , 是指采 取了可以使被害人能够立即发觉的方式 , 公开夺取 被害人的财物 。 ” ⑨ 可是 , 扒窃行为 , 也是采取了 可以使被害人能够立即发觉的方式 , 为什么就不成 立抢夺罪呢 所以 , 删除 “乘人不备 ” 字样的抢夺 罪定义 , 仍然不能区分盗窃罪与抢夺罪 。 不仅如 此 , 将盗窃与抢夺的区别归结为秘密与公开的区 别 , 还存在诸多问题 。 四 假定通说所称的 “秘密与公开 ” 的区别 , 在于行为的客观面不同 , 即盗窃罪的成立 , 要求其 行为客观上表现为秘密窃取他人财物 , 抢夺罪的成 立 , 要求其行为客观上表现为公开取得他人财物 , 那么 , 这种观点是难以成立的 如后所述 , 通说也 并不持此观点 。 因为社会生活中存在大量行为人 自以为没有被所有人 、 占有人发现 , 但事实上所有 人 、 占有人乃至警察一直观察着行为人的一举一动 的情形 。 例如 , 身强体壮的甲男人室盗窃时 , 被害 人 女一人在家 。 甲人室时即被 发现 , 但 因 担心遭受更大的侵害而没有阻拦甲的行为 , 只是暗 中密切注视着甲的一举一动 , 甲取得财物后逃离现 场 。 对于这样的行为 , 没有任何争议地认定为盗窃 罪 。 可是 , 行为人的客观行为并不具有秘密性 。 这 ⑤ 参见高铭暄主编 《刑法学 》, 法律出版社 年版 , 第 铭 页以 下 何秉松主编 《刑法教科书 》 下卷 , 中国法制出版社 以刃 年版 , 第 页 陈兴良 《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学 》, 中国政法大学出版社 人刃 年版 , 第 页 周道莺 、 张军主编 刑法罪 名精释 》, 人民法院出版社 么刃 年版 , 第 科 页 。 ⑥ 转引自林山田 刑法各罪论 》 上册 , 作者发行 燮别, 年增订 版 , 第 页 。 ⑦ 张丽卿 窃盗与抢夺的界限 》, 载蔡墩铭主编 《刑法争议问题研究 》, 台湾五南图书出版公司 望刹〕年版 , 第 以 页 。 ⑧ 参见高铭暄 、 马克昌主编 《刑法学 》 下编 , 中国法制出版社 塑刹〕年版 , 第 、 页 赵秉志主编 《刑法新教程 》, 中国人 民大学出版社 《 〕年版 , 第 、 页 。 ⑨ 马克昌主编 刑法学 》, 高等教育出版社 年版 , 第 一 页 。 一 一 度翻与抢夺的界限 说明盗窃行为并不要求客观上具有秘密性 。 再以具体案件为例 。 甲男在火车站站台上看见 一刚下车的旅客乙女带着 个小孩 , 旁边放着 件 行李 , 便上前询问是否需要雇人扛行李 。 二人商 定 , 由甲将乙 的 件行李扛出车站 , 乙付给甲 元人民币作为报酬 。 甲扛着 件行李出站后 , 乙的 小孩被车站工作人员拦下查票 。 乙在出站 口 内出示 车票 , 同时密切注视着已出站的甲 。 甲见乙仍在出 站 口内 , 在明知乙注视着 自己的情况下 , 将行李扛 走 。 在本案中 , 乙并没有将行李处分给甲占有的行 为与意识 甲身扛行李时 , 只是乙 的占有辅助者 。 换言之 , 即使甲身扛行李 , 该行李的占有者仍然是 乙 。 所以 , 甲的行为不可能成立侵 占罪 。 另一方 面 , 乙将行李交给甲时 , 甲也没有欺骗的故意与行 为 , 所以 , 不能认定乙将行李交给甲是基于认识错 误的财产处分行为 。 因此 , 甲的行为不成立诈骗 罪 。 甲没有实施任何夺取行为 , 也不可能成立抢夺 罪 。 概言之 , 甲的行为成立盗窃罪 , 但甲的行为并 不具有秘密性 。 既然不可能从客观行为秘密与否区分盗窃与抢 夺 , 那么 , 更不可能从主客观两方面秘密与否区分 盗窃与抢夺 。 详言之 , 如果认为 , 盗窃罪的成立 , 既要求行为在客观上具有秘密性 , 也要求行为人认 识到自己在秘密窃取他人财物 , 抢夺罪的成立 , 既 要求行为在客观上具有公开性 , 也要求行为人认识 到自己在公开取得他人财物 , 则更不具有合理性 。 五 正因为不可能要求盗窃罪在客观上具有 秘密性 , 所以 , 将盗窃与抢夺的区别归纳为 “ 秘密 与公开 ” 的区别的教科书 , 都只要求 “ 秘密与公 开 ” 的区别仅存在于行为人主观认识之中 。 如有的 教科书指出 “ ‘秘密 ’ 是指行为人 自认为没有被所 有人 、 保管人发现 。 如果行为人已经明知被被害人 发觉 , 公然将财物取走 , 不构成本罪 指盗窃罪 —引者注 , 而应认定为抢夺罪 。 ” ⑩ 据此 , 只要 行为人主观上认识到 自己在秘密窃取他人财物 , 就 属于盗窃 如果行为人认识到 自己在公开取得他人 财物 , 就成立抢夺 至于客观行为本身是秘密还是 公开 , 则不影响盗窃罪与抢夺罪的成立 。 但这种通 说存在以下问题 首先 , 通说混淆了主观要素与客观要素的 区 别 。 因为通说都是在犯罪客观要件中论述盗窃罪必 须表现为秘密窃取 , 但同时认为 , 只要行为人主观 上 自认为没有被所有人 、 占有人发觉即可 , 不必客 观上具有秘密性 。 既然如此 , 就应当在盗窃罪的客 观要件中承认盗窃行为可以具有公开性 , 在盗窃罪 的主观要件中要求行为人认识到 自己在秘密窃取 。 但许多教科书混淆了主观要素与客观要素 。 其次 , 根据通说 , 同样在客观上都是公开取得 他人财物的行为 , 当行为人 自认为所有人 、 占有人 没有发觉时就成立盗窃罪 , 当行为人认识到所有 人 、 占有人发觉时就成立抢夺罪 。 如持通说的人指 出 “ 一般情况下 , 应根据行为人主观上对 自己取 得财物行为方式的认识来判断 , 如果行为人 自认为 自己夺取财物是在财物主人明知的状态下进行的 , 即使事实上财物主人并不知道行为人的取财行为 , 仍构成抢夺罪 。 例如 , 行为人夺走主人的财物 , 自 认为主人已发现 , 但主人正在睡觉 , 对夺取财物之 事并未知觉 , 这仍构成抢夺罪 。 如果行为人 自以为 采取主人不知道的秘密方式取走财物 , 即使主人事 实上已发觉 , 也仍构成盗窃罪 。 ” ⑧ 这种观点实际 上是仅以行为人的主观认识内容区分盗窃罪与抢夺 罪 不管客观上是秘密取得还是公开取得 , 只要行 为人 自认为秘密取得他人财物就成立盗窃罪 , 只要 行为人自认为公开取得他人财物就构成抢夺罪 。 本 文不能接受这种主观主义的观点 。 这种观点颠 倒了认定犯罪的顺序 。 认定犯罪应当从客观到主 观 , 先考察客观行为的性质 , 再考察行为人是否存 在可以将该客观行为及其结果归责于行为人的主观 要素 , 而不是相反 。 这种观点导致盗窃罪与抢 夺罪的客观构成要件没有任何区别 , 这是难以被人 理解的 。 因为各国刑法 包括我国刑法在内 对取 得型财产罪的类型区别 , 都是以客观行为的区别为 标准的 , 而上述观点完全抹杀了盗窃与抢夺的客观 行为区别 。 这种观点也不符合主观要件与客观 要件的关系 , 形成了 “客观行为类型完全相同 , 主 观故意认识内容不同 ” 的不合理局面 。 再次 , 实践中完全可能存在这样的情形 行为 赵秉志主编 《刑法新教程 》, 中国人民大学出版社 勿汉〕年版 , 第 页 。 董玉庭 《盗窃罪与诈骗罪及抢夺罪界限再研究 》, 刀 朋加 叨“ 刊 坷‘ 初 八拓 访问日期 入刃 年 月 日 。 一 一 ‘去学家 拓 年常 期 人在以平和方式取得他人财物时 , 根本不考虑 自己 的行为是否被他人发觉 。 换言之 , 行为人既可能认 为所有人 、 占有人等发觉了 自己的非法取得行为 , 也可能认为所有人 、 占有人等没有发觉 自己的非法 取得行为 。 根据通说 , 便无法确定该行为的性质 。 因为通说认为客观上是否秘密 , 并不决定盗窃罪与 抢夺罪的区别 , 只要行为人 自认为采取不被他人发 觉的方式取得财物的就是盗窃罪 。 可是 , 当行为人 认识到 自己的行为既可能被人发觉也可能不被人发 觉时 , 便既成立盗窃罪也成立抢夺罪 , 或者说无法 区分盗窃罪与抢夺罪 。 于是 , 持通说观点的人指 出 “ 有些时候 , 行为人主观上对 自己行为性质的 认识是不确定的 , 这种不确定是指行为人并没有判 断出财物主人对其夺取财物的行为是否知觉 , 行为 人的主观心理就是主人知觉便夺取财物 , 主人不知 觉便窃取财物 。 例如 , 行为人欲窃取一仓库的财 物 , 实施取财之前 , 发现仓库门卫房中有一更夫 , 就把门卫房的门在外面锁上 , 然后开始取走仓库内 的财物 。 行为人的主观心理就是 , 如果更夫没有发 觉 , 他的行为即是窃取 , 如果更夫发现了 , 他的行 为就是抢夺 厂。 这种情况下应如何认定 , 笔者认为 , 应根据客观情形加以认定 , 把实际的客观情形推定 为行为人的主观认识内容 , 也就是如果行为人取走 财物时更夫已经发觉 , 不论行为人是否知道更夫已 发觉 , 均应认定抢夺罪 。 ” 。 不难看出 , 这种观点 有 自相矛盾之嫌 一方面主张以行为人是否 自认为 不被所有人 、 占有人发觉为标准区分盗窃罪与抢夺 罪 另一方面 , 在行为人认识到两种可能性时 , 又 主张以客观行为是否公开为标准区分盗窃罪与抢夺 罪 。 人们不禁要问 为什么当行为人 自认为其取得 行为具有秘密性时 , 就认定为盗窃 , 而不考虑客观 行为是否秘密 为什么当行为人不考虑自己的行为 是否被他人发觉时 , 却又要以客观行为是否秘密为 标准区分盗窃与抢夺 最后 , 仅凭行为人 “ 自认为 ” 秘密或公开决定 犯罪性质 , 必然导致盗窃罪与抢夺罪的区分不具有 客观标准 在绝大多数情况下仅取决于被告人的口 供 , 从而造成盗窃罪与抢夺罪 区分的随意性 。 诚 然 , 在一些案件中 , 有证据证明行为人是否认识到 了 自己行为的秘密性与公开性 , 但在许多案件甚至 大多数案件中 , 行为人是否认识到 自己行为的秘密 性或公开性 , 只能凭借行为人的口供 。 结局 , 盗窃 罪与抢夺罪的区分 , 取决于行为人如何交待 。 而 且 , 行为人的口供可能经常发生变化 , 这可能导致 不同审级的法官根据行为人的口供变化认定为不同 的犯罪 。 这并不是一种可以令人接受的理想状态 。 六 如前所述 , 由于盗窃行为客观上完全可 能具有公开性 , 所以 , 通说指出 “ 秘密窃取是指 行为人采用 自认为不使他人发觉的方法占有他人财 物 。 只要行为人主观上是意图秘密窃取 , 即使客观 上已被他人发觉或者注视 , 也不影响盗窃性质的认 定 。 ” ⑩ “所谓秘密窃取 , 是指行为人主观上 自认为 采用的是不使被害人发觉的方法取得并且占有公私 财物的行为 。 秘密窃取的实质在于行为人自认为行 为是隐密的 , 暗中的 , 至于事实上是否隐秘 、 暗 中 , 不影响行为的性质 。 所以 , 秘密窃取 , 不以必 须在暗中窃取或在被害人不知晓的情况下取得财物 为必要条件 。 ” 。 可是 , 这种观点除存在前述缺陷 外 , 还存在如何使主客观相一致的重大问题 。 在大陆法系国家刑法理论中 , 故意的内容与构 成要件的客观要素之间的关系是较为复杂的问题 。 但可以肯定的是 , 故意的内容与构成要件客观要素 的内容是一致的 , 换言之 , 构成要件的客观要素规 制着故意的内容 。 一方面 , 凡属于构成要件客观要 素的事实 , 就必然属于故意的认识与意志内容 。 。 如就故意杀人既遂而言 , 其客观要素是杀人行为致 人死亡 , 与此相对应 , 故意内容是认识到自己的行 ⑥ 董玉庭 《盗窃罪与诈骗罪及抢夺罪界限再研究 》, 刀 “ ‘ 田 扭砚戊拓 访问 日期 么刃 年 月 日 。 高铭暄 、 马克昌主编 《刑法学 》, 北京大学出版社 、 高等教育出版社 年版 , 第 页 。 。 马克昌主编 《刑法学 》, 高等教育出版社 年版 , 第 页 。 ⑥ 德国现行刑法第 条第 款规定 “行为人在实施行为时没有认识属于法律的构成要件的情况的 , 不是故意行为 。 因为过失而实 施的可罚性 , 不受影响 。 ” 由于德国刑法理论现在的通说认为 , 作为犯罪要素的构成要件 , 不仅包括客观构成要件 , 而且包括故意 、 过失等 主观构成要件 , 但故意的成立只要求认识到属于构成要件的客观情况 , 而不可能要求行为人认识到自己的主观情况 不仅如此 , 部分客观 情况也不需要行为人认识 。 所以 , 刑法第 条中的 “构成要件 ” 是仅指成立故意所要求认识到的客观的构成要件 。 这个意义上的构在要件 称为错误构成要件 奴切旧扭山图宜班记 或法律构成要件 罗能健川 即 介山翻恤记 。 这个构成要件是从体系构成要件中分离出来的一部分 正是 这个意义上的构成要件具有故意规制机能 。 血吻与抢夺的界限 为会致人死亡 , 并且希 望或者放任这种死亡结 果 。 。 再如 , 抢劫罪是以暴力 、 胁迫方法强取他人 财物的行为 , 所以 , 行为人必须认识到自己客观上 实施了暴力 、 胁迫方法以及强取财物的行为 。 。 另 一方面 , 凡是不属于构成要件客观要素的事实 , 就 不可能成为故意的认识内容与意志内容 。 例如 , 死 亡不是伤害罪的客观要素 , 所以 , 伤害罪的故意内 容不包含对死亡结果的认识 。 诈骗罪 、 敲诈勒索罪 的客观构成要件没有秘密性的要求 , 所以 , 诈骗 罪 、 敲诈勒索罪的故意内容不包含对秘密性的认 识 。 我国刑法理论虽然没有普遍采用 “构成要件的 客观要素规制故意的内容 ” 的表述 , 但一直肯定主 客观相统一的原则 。 根据这一原则 , 成立犯罪不仅 要求行为符合主观与客观方面的要件 , 而且要求这 两个要件 事实 之间具有关联性 。 这种关联性突 出地表现为 , 在故意犯罪的情况下 , 行为人必须明 知犯罪客观方面的构成事实 , 并且希望或者放任危 害结果的发生 易言之 , 对于犯罪构成客观方面的 事实 , 行为人必须有认识 , 否则就阻却故意 。 就既 遂的故意犯而言 , 行为人的故意内容与客观构成事 实是完全一致的 。 如果二者不一致 , 要么不可能成 立既遂的故意犯 如希望的死亡结果没有发生 , 仅 成立故意杀人未遂 , 要么属于事实认识错误 如 明知是人而实施杀害行为 , 但事实上打死了人身边 的狗 。 但是 , 关于盗窃罪的秘密窃取的通说则让人难 以理解 通说一方面认为 , 客观的盗窃行为既可以 是公开的 , 也可以是秘密的 , 另一方面又要求行为 人必须 “ 自认为不使他人发觉的方法 占有他人财 物 ” 换言之 , 即使行为在客观上表现为公开盗窃 时 , 行为人主观上也必须认识到秘密窃取 。 这便不 可思议了 既然客观上可 以表现为公开盗窃 , 那 么 , 主观上就可 以表现为认识到 自己是在公开盗 窃 。 如果认为客观上公开盗窃时 , 主观上也必须认 识到秘密窃取 , 那便意味着 , 一方面 , 行为人不必 认识到客观构成事实 不必认识到公开盗窃 , 另 一方面 , 行为人必须认识到客观构成事实之外的内 容 必须认识到秘密窃取 。 于是 , 出现了两个问 题 其一 , 对客观构成事实没有认识 , 不可能成立 既遂的故意犯 , 但通说却认为成立盗窃既遂 , 这是 不能自圆其说的 。 其二 , “ 自认为不使他人发觉的 方法占有他人财物 ” 成为主观的超过要素 , 即在行 为人 自认为 自己在秘密窃取他人财物时 , 不要求客 观上存在与之相应的秘密窃取事实 。 这也是难以令 人接受的 。 既然盗窃罪在客观上可以表现为秘密窃 取 , 就没有理由要求 “ 自认为不使他人发觉的方法 占有他人财物 ” 这种主观的超过要素 。 因为这种主 观要素 , 并不是像 “非法占有 目的 ” 那样 , 具有区 分罪与非罪 、 此罪与彼罪的机能 换言之 , 如后所 述 , “ 自认为不使他人发觉的方法 占有他人财物 ’, 这种主观的超过要素 , 并不具有区分盗窃罪与非 罪 、 盗窃罪与抢夺罪的机能 。 既然如此 , 就不能要 求行为人 “ 自认为不使他人发觉的方法占有他人财 参见 〔日 〕早稻田司法考试研究室 《刑法总论 》, 东京早稻田经营出版 卿年版 , 第 页 。 但是 , 目的犯中的 目的 、 倾向犯中 的内心倾向 、 表现犯中的心理过程 , 则不要求存在与之相对应的客观事实 , 只要存在于行为人的内心即可 。 例如 , 德国 · 日本刑法规定的 伪造货币罪都要求行为人主观上 “ 以行使为 目的 ” , 但客观上又不要求行为人已经行使了所伪造的货币 , 因此 , “ 以行使为目的 ” 就是超过 构成要件客观要素范围的主观要素 , 德国学者 唱 将它称为超过的内心倾向 阮侧 以 刊肚 ” 以 , 也称为主观的超过要素。 参见 【日 〕大深仁 《刑法概说 各论 》, 有斐阁 望润,年第 版 , 第 页 。 法学家 《为 年军 期 物 ” 。 ⑩ 七 根据前面引用的通说观点 , 如果行为人 客观上公然取得他人财物 , 且认识到 自己公然取得 他人财物的 , 就构成抢夺罪 。 同样 , 在司法实践 中 , 只要不属于秘密窃取的 , 几乎均认定为抢夺 罪 。 盗窃与抢夺的关系 , 似乎属于 与非 的关 系 只要不成立盗窃 , 就必然成立抢夺 。 换言之 , 人们只是确定了盗窃罪的构成要件 , 而没有确定抢 夺罪的构成要件 。 或者说 , 人们只是认为秘密窃取 他人财物的 , 才构成盗窃 , 却并没有仔细思考公开 取得他人财物的行为 , 是否构成 “ 抢夺 ” 。 例如 , 有人指出 “ 盗窃罪的秘密窃取行为必须能贯穿整 个取得财物的全过程 , 如果行为人先是秘密窃取 , 但是在还没有既遂之前 , 即控制财物之前 , 已经被 受害人发觉 , 行为人进而将窃取行为转化为公然抢 夺行为 , 则应认定为抢夺罪 。 例如 , 被告人张某从 窗户潜人刘某家中企图窃取财物 。 刘某听见房内有 响声 , 于是便打开房门 , 见张某正在翻箱行窃 , 刘 某考虑 自己年迈体弱 , 家无邻居 , 又担心身体受 害 , 所以既未喊人捉贼 , 也未采取其他措施 , 只是 央求张别拿走东西 。 张初感惊慌 , 当意识到刘家无 邻居 , 刘年老体弱 , 不会把他怎样后 , 对刘某的央 求毫不理睬 , 旁若无人继续翻箱倒柜 , 最后拿走人 民币 仪刃 余元 。 在本案中 , 被告人在刘某发觉其 之前 , 其行为仍属盗窃性质 , 但是在物主已经发现 其行为后 , 被告人公然拿走人民币 余元 , 这 时被告人的行为已经从秘密窃取转化为公开抢夺 , 应认定抢夺罪 。 ” 。 其实 , 盗窃罪与抢夺罪并非 与非 的关系 , 各 自具有 自己独立 的构成要件 不符合盗窃罪的行为并不当然符合抢夺罪的构成要 件 。 在上例中 , 张某的行为 自始 自终都表现为一种 平和的方式 , 被害人刘某的发觉并没有引起张某客 观行为的任何变化 , 既然如此 , 张某的客观行为性 质就仍然是盗窃 。 令人百思不得其解的是 , 为什么 被害人发觉了行为人的行为后 , 行为人的盗窃行为 就 自动转化为抢夺 这也是通说没有回答的问题 。 八 如前所述 , 德国 、 日本等国刑法并没有 规定抢夺罪 , 而是视抢夺的不同情形分别认定为盗 窃罪与抢劫罪 。 或许有人认为 , 德国 、 日本刑法理 论与审判实践不要求盗窃罪具有秘密性 , 是因为德 国 、 日本刑法没有规定抢夺罪 我国刑法规定了抢 夺罪 , 所以要求盗窃罪具有秘密性 。 例如 , 有学者 在 比较了各国刑法关于盗窃罪的规定后指出 “ 必 须在立法 上和理论上强调 ‘行为具有秘密性 ’ 是盗 窃行为的本质特征 。 因此 , 在刑事立法上规定盗窃 罪的手段时 , 要充分考虑到盗窃罪与其他财产犯罪 的界限问题 , 尤其是与抢夺罪的界限问题 。 中国刑 法典中规定有抢夺罪 , 因而在考虑盗窃罪 的手段 时 , 就应考虑到盗窃罪与抢夺罪的犯罪手段的联系 与本质区别 。 从共同性上来分析 , 与抢劫 、 诈骗比 较 , 盗窃与抢夺有一个共同特征 行为人盗取财物 都违背了所有人或持有人的意思 , 同时未对所有人 或持有人使用暴力或胁迫 而二者的本质区别 , 笔 者认为 , 即在于盗窃手段具有 ‘行为秘密性 ’ 的本 质特征 , 而抢夺罪的犯罪手段则不具有这种属性 。 ” “在盗窃罪中 , 行为的秘密性是相对的 , 这种相对 性表现在行为人在主观上是 自认为其行为是在他人 不知觉的情况下实施的 , 而在客观上是否被人发觉 ⑩ 俄罗斯刑法理论也存在类似问题 。 如有的论著指出 “偷窃罪作为一种独立的侵占财产的犯罪 , 它的客观必要要件是秘密侵占他人 财物 , 这种侵占以犯罪行为不被人觉察 、 既背着财物的所有权人 , 又背着其他人的方式加以保证 。 ⋯ ⋯要评判侵占他人财物是秘密还是公 开的 , 其客观标准在于所有权人或接受所有权人财产的占有人以及其他人对正在实施的侵占的态度 , 在于他是否意识到犯罪人正在非法取 得他人的 , 即不属于犯罪人的财物 。 依据评判侵占手段的客观标准 , 这里可能存在确定秘密窃取的几种 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 。 第一种 , 也是实践中最常见 的一种 , 是在完全没有目击者的情况下实施的 , 例如从没有看守的仓库里偷窃 , 夜间从商品批发站偷窃 , 主人不在家时小偷撬锁潜人住宅 行窃 , 等等 。 第二种偷窃是虽然财物的所有权人或其他人在场 , 但趁他人不注意或没有意识到有人在违法侵占的事实时 , 神不知鬼不觉地 背着他们行窃 , 例如从衣袋 、 拎包 、 手提包中行窃等 。 ” 盗窃罪的 “ 主观标准是犯罪人自己意欲背着所有与犯罪无关的人采取秘密行动 , 以 及他内心确信使财物脱离其所有权人占有的行为是背着财物的所有权人或其他人进行并且不为他们觉察的 。 犯罪人主观上确信所实施的偷 窃行为不被他人觉察是以一定的符合犯罪事件实际情况下的情节事实为基础的 。 · 一如果犯罪人根据实施犯罪时的实际环境 , 主观上确信 他人的行为是秘密的 , 不被他人觉察的 , 但是事实上有人已观察偷盗的过程 例如相邻房屋的居民从 自己家的窗户里观察到偷盗财产的情 况 , 而犯罪人对此却不知道也没有料到 , 这种行为也构成偷窃 。 ” 〔俄 〕俄罗斯联邦总检察院编 《俄罗斯联邦刑法典释义 》, 黄道秀译 , 中国政法大学出版社 年版 , 第 粼刀一粼犯 页 。 不难看出 , 这种观点也是 自相矛盾的 。 一方面 , 在客观要件中 , 要求盗窃行为具有秘密 性 。 另一方面 , 在主观要件中又认为 , 只要行为人确信秘密性 , 即使客观上被他人发觉 , 也构成盗窃罪 。 既然如此 , 就意味着客观上不必 具有秘密性 。 董玉庭 《盗窃罪与诈骗罪及抢夺罪界限再研究 》月 刀 一 一 肠 访问日期 入刃 年 月 日 。 则非所问 。 ” ④ 可是 , 这种观点存在如下疑问 首先 , 将公开取得他人财物的行为一概评价为 抢夺罪的观点 , 没有回答 “ 为什么行为不具有秘密 性 , 就可以被 自动评价为抢夺 ” 的问题 。 从字面解 释的角度来看 , 如果说公开取得他人财物的不符合 “盗窃 ” 的字面含义 , 那么 , 公开取得他人财物的 也并不当然符合 “抢夺 ” 的字面含义 。 换言之 , 主 张盗窃与抢夺的区别在于秘密与公开的区别的观 点 , 充其量可以在文理上寻找出盗窃必须秘密窃取 的理由 , 但这一理由并不表明公开取得他人财物就 当然属于 “抢夺 ” 。 蔡枢衡先生曾指出 “抢夺实是 强夺 、 剿掠或抢虏的概括 , 而含义不尽相 同 。 抢 者 , 突也 。 突者 , 粹也 。 夺是争取 。 抢夺是碎然争 得 。 特点在于抢者出其不意或乘其不备 被抢者措 手不及 。 取得虽非平稳 , 究未行使威力 , 显不同于 强盗 , 亦有异于窃盗 , 情节在强窃之间 , 颇与恐吓 相当 , 但有用智 、 用力之别 。 故其处罚亦重于窃盗 而轻于强盗 。 ” ⑧ 由此可见 , 并非只要行为具有公 开性就成立抢夺 。 换言之 , 以 “平稳 ” 的方式取得 财物的 , 即使具有公开性 , 也并不当然属于抢夺 。 依据论理解释 , 也不能得出公开取得财物的行为均 属于抢夺的结论 。 例如 , 扩大解释 、 缩小解释 、 当 然解释 、 目的解释等 , 都不可能得出公开取得财物 的行为构成抢夺的结论 。 盗窃罪与抢夺罪不是 与非 的关系 , 所以 , 体系解释方法也不可能得 出公开取得财物的行为构成抢夺的结论 。 再来考察 历史解释方法可能得出的结论 。 旧 中国 年刑 法既规定了抢夺罪 , 也规定盗窃罪 , 其关于盗窃罪 的第 条第 款规定 “ 意图为 自己或第三人不 法之所有 , 而取他人所有物者 , 为窃盗罪 , 处五年 以下有期徒刑 、 拘役或五百元以下罚金 。 ” 其中的 “取 ” 并不限于秘密窃取 。 旧中国最高法院 年 上字第 号判例指出 “ 抢夺罪以乘人不及抗 拒 , 公然掠取其财物为成立要件 , 虽掠夺之际或不 免于暴行 , 然与强盗罪之暴行 , 必须至使人不能抗 拒之情形 , 迥然有别 。 ” 其中的 “ 掠取 ”、 “ 掠 夺 ” 、 “不免于暴行 ” 的表述 , 都意味着只有某种行 为能够被评价为 “掠取 ” 、 “掠夺 ” 时 , 才可能构成 抢夺 。 。 此外 , 与德国 、 日本刑法及其审判实践的 比较 , 也不能得出公开取得他人财物构成抢夺罪的 结论 。 诚然 , 德国 、 日本刑法没有规定抢夺罪 , 所 以 , 公开取得他人财物的 , 认定为盗窃罪或抢劫 罪 。 但这并不意味着在刑法规定了抢夺罪的我国飞 公开取得他人财物的 , 都必须认定为抢夺罪 。 因为 在刑法规定了抢夺罪的情况下 , 抢夺罪是介于盗窃 与抢劫之间的行为 , 而不是将盗窃罪中的公开盗取 规定为抢夺罪 也正因为如此 , 在没有规定抢夺罪 的德国 、 日本 , 对抢夺行为视情形分别认定盗窃罪 与抢劫罪 , 而非一概认定为盗窃罪 。 另一方面 , 盗 窃与抢劫的区别不在于秘密与否 秘密抢劫也是具 有可能性的 , 盗窃与抢夺的区别也便不在于秘密 与否 。 其次 , 将公开取得他人财物的行为一概评价为 抢夺罪的观点 , 没有考虑以下问题 在刑法规定了 抢夺罪的情况下 , 是将以平和手段公开取得他人财 物的行为评价为抢夺罪合适 , 还是评价为盗窃罪合 适 例如 , 刑法第 条第 款规定 “ 携带凶器 抢夺的 , 依照本法第二百六十三条的规定定罪处 罚 。 ” 如果将公开取得他人财物的行为都评价为抢 夺 , 那么 , 携带凶器却又以平和方式公开取得他人 财物的 , 都必须认定为抢劫罪 。 这是人们难以接受 的 。 例如 , 被害人 在 自己家里的三楼阳台上掏 钱包时 , 不慎使钱包掉在楼下马路上 。 立即让妻 子 下楼取钱包 , 自己在阳台上看着钱包 。 携带管 制刀具的被告人甲看见马路上的钱包欲捡起时 , 在楼上喊 “ 是我的钱包 , 请不要拿走 。 ” 甲听见 的喊声后 , 依然不慌不忙地拿走钱包 。 如果因为甲 的行为具有公开性而认定甲的行为属于抢夺钱包 , 那么 , 对甲便应认定为携带凶器抢夺 , 进而认定为 《盗窃行为特征的认定 》 原文未署名 , 山元 司 悄 耐由 日 油“ 已日 访问日期 田 年 月 日 。 蔡枢衡 《中国刑法史 》, 广西人民出版社 年版 , 第 页 。 转引自林山田 《刑法各罪论 》 上册 , 作者发行 , 望刹〕年增订 版 , 第 页 。 如前所述 , 旧中国最高法院 年上字第 号判例指出 “ ⋯⋯抢夺罪 , 系指公然夺取而言 。 若乘人不备窃取他人所有物 , 并 ⑧ 非出于公然夺取 , 自应构成窃盗罪 。 ” 这一判例只是说明乘人不备窃取财物的 , 肯定成立盗窃罪 , 并非否认不能评价为 “夺取 ” 的公开盗窃 行为也成立盗窃罪 。 法学家 拓 年布 期 抢劫罪 。 这恐怕不具有合理性 。 。 即使通说以其他 理由否认甲的认定成立抢劫罪 , 但在其他类似案件 中 , 通说必然导致扩大抢劫罪的范围 。 再次 , 将公开取得他人财物的行为一概评价为 抢夺的观点 , 没有充分考虑盗窃与抢夺在对象上的 差异 。 在我国 , 盗窃行为并不限于窃取有体物 , 而 是包括窃取无体物乃至财产性利益的情形 。 而抢 夺罪只能夺取有体的动产 , 不可能夺取无体物与财 产性利益 。 如果说凡是公开取得他人财物的行为都 是抢夺 , 那么 , 对于行为人公开使用复制的电信设 备 、 设施的 , 将电信卡公开非法充值后并公开使用 的 , 公开利用他人公共信息网络上网账号 、 密码上 网 , 造成他人 电信资费损失 的 , 都认定 为抢夺 罪 。 ④ 这是不可思议的 。 又次 , 将公开取得他人财物的行为一概评价为 抢夺的观点 , 没有充分考虑主客观 内容的关系问 题 。 如果将行为人的主客观内容综合起来进行考 察 , 可以发现以下四种情形 行为在客观上是 秘密窃取 , 行为人也认识到自己在秘密窃取 。 在这 种情形下 , 主客观是完全统一的 , 成立盗窃罪当无 疑问 。 行为在客观上是公开取得 , 行为人却认 为 自己在秘密窃取 。 根据通说 , 这种行为仍然成立 盗窃罪 。 但如上所述 , 通常没有回答如下问题 为 什么客观上公开取得他人财物时 , 也要求行为人认 识到 自己在秘密窃取 为什么要求行为人认识到客 观上并不存在的事实 行为在客观上是公开取 得他人财物 , 行为人也认识到自己在公开取得他人 财物 。 根据通说 , 这种行为成立抢夺罪 。 如后所 述 , 只要取得财物的行为具有公开性就成立抢夺罪 的观点 , 大有商榷的余地 。 行为人在客观上是 秘密取得他人财物 , 行为人却认为 自己是在公开取 得 。 按照通说的观点 , 这种情形属于客观上符合盗 窃罪的特征 , 主观上却是抢夺罪的故意 。 换言之 , 行为人 自认为 自己是在抢夺他人财物时 , 具有抢夺 罪的故意 而其客观上表现为秘密取得他人财物 , 符合盗窃罪的特征 。 果真如此 , 这种跨越了不同构 成要件的认识错误 , 应当属于抽象的事实认识错 误 。 可是 , 一方面 , 通说从来不认为这种情况属于 抽象的事实认识错误 , 更没有运用抽象的事实认识 错误的处理原则来解释这种现象 。 另一方面 , 即使 按照抽象的事实认识错误来处理这种现象 , 只会导 致案件的处理过于复杂 。 这不仅因为理论上对抽象 的事实错误的处理原则存在争议 , 而且还因为盗窃 罪与抢夺罪的法定刑基本相同 , 很难区分重罪与轻 罪 。 结局必然导致处理上的混乱 。 最后 , 将公开取得他人财物的行为一概评价为 抢夺罪的观点 , 没有考虑从其他角度区分盗窃罪与 抢夺罪的可能性 这一点后面将论述 。 事实上 , 即使在刑法规定了抢夺罪的地区 , 也可能认为盗窃 行为不限于秘密窃取 。 例如 , 旧 中国 年刑法 就规定了抢夺罪 , 但当时的刑法理论也并不一概将 盗窃限定为秘密窃取 。 如有学者指出 “ 窃盗 , 指 夺取他人财物之行为而言 。 所谓夺取 , 即丧失他人 之所持有 , 而移人 自己所持有是也 。 ” 再如 , 我 国台湾地区刑法规定了抢夺罪 , 但许多学者依然认 为盗窃行为不要求秘密窃取 。 如林山 田教授指出 “窃取只要以非暴力之和平手段 , 违反持有人之意 思 , 或未得持有人之同意 , 而取走其持有物 , 即足 以当之 , 并不以系乘人不知不觉 , 且以秘密或隐密 之方法为必要 。 因此 , 动产之所有人或持有人虽于 行为人窃取时有所知觉 , 或行为人之窃取行为并非 秘密或隐密 , 而系另有他人共见之情况 , 均无碍窃 取行为之成立 , 而构成窃盗罪 。 ” ⑧ 张丽卿教授在 需要指出的是 , 不能认定甲的行为成立侵占罪 。 侵占罪没有侵犯他人对财物的占有 盗窃罪与抢夺罪都是不法取得他人占有的财 物的行为 。 从客观上说 , 刑法上的占有是指事实上的支配 , 不仅包括物理支配范围内的支配 , 而且包括社会观念上可以推知财物的支配人 的状态 。 从主观上说 , 刑法上的占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的 、 抽象的支配意识 , 既包括明确的支配意识 , 也包括潜 在的支配意识 。 占有意思对事实的支配的认定起补充作用 。 在上例中 , 即使钱包掉在马路上 , 但由于 有强烈的占有意思 , 不能认定钱包 属于遗忘物 , 而应认定钱包属于 占有的财物 。 函 例如 , 行为人甲侵人银行电脑终端 , 将被害人乙的存款转人 自己的账户内 。 即使甲尚未提取存款 , 也应认定为盗窃罪 , 但其盗窃 的是存款债权 。 ④ 最高人民法院 年 月 日 《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释 》第 条指出 “ 将电信卡非 法充值后使用 , 造成电信资费损失数额较大的 , 依照刑法第二百六十四条的规定 , 以盗窃罪定罪处罚 。 ” 同解释第 条指出 “盗用他人公 共信息网络上网账号 、 密码上网 , 造成他人电信资费损失数额较大的 , 依照刑法第二百六十四条的规定 , 以盗窃罪定罪处罚 。 ” 郑爱诚 《中华民国刑法集解 》, 朱鸿达修正 , 世界书局 兑 年版 , 第 页 。 母 林山田 《刑法各罪论 》 上册 , 作者发行 望〕年增订 版 , 第 一 页 。 立翻与抢夺的界限 论述盗窃罪的客观构成要件时指出 “ 对于破坏持 有的手段 , 并不要求必须 ‘秘密行之 ’ 。 ⋯ ⋯窃取 只要是以非暴力的手段 , 未经持有人同意或违背持 有人意思 , 而取走其持有物即可 , 行为是否秘密或 公然 , 和持有的被破坏无关 。 因此 , 持有人虽于行 为人窃取时有所知觉 , 窃取行为虽非秘密或隐密 , 乘他人对物的一时支配力松弛之际 , 即使在有人看 见的情况下 , 均无碍窃取行为的成立 。 ” ① 曾淑瑜 在论述盗窃罪 、 抢夺罪 、 抢劫罪的区别时也指出 “ ‘密行 ’ 并非界定窃盗罪及抢夺罪 、 强盗罪之主要 不同所在 , 毋宁认为窃取是使用非暴力之手段 , 未 经持有人同意或违背持有人之意思 , 而取走其持有 物即可 , 行为是否秘密或公众 , 和持有的被破坏无 关 。 因此 , 乘他人对物一时支配松弛之际 , 即使在 有人共见之情况下 , 均无碍窃取行为之成立 。 ” ① 尽管台湾地区有学者认为盗窃行为仅限于秘密窃 取 , 但可以肯定的是 , 上述持盗窃行为不限于秘密 窃取的学者 , 不可能否认盗窃与抢夺存在区别 。 这 说明 , 刑法理论完全可以在秘密与否之外寻求盗窃 罪与抢夺罪的界限 。 九 我国刑法关于抢夺罪的规定 , 虽然有 自 己的立法渊源 , ⑧ 但从立法背景来看 , 不排除我国 刑法关于抢夺罪的规定借鉴了苏联刑法关于抢夺罪 的规定 。 但是 , 我国刑法理论与司法实践关于盗窃 罪与抢夺罪区别的解释 , 实际上未必与苏联和俄罗 斯的解释相同 。 年制定的 苏俄刑法典 》第 条规定 “ 秘密窃取他人财物 偷窃 , 依照下列规定处断 ⋯ ⋯” 第 条规定 “ 当财产的所有人 、 使用人 或管理人在场时 , 公然窃取他人财产而未使用暴力 抢夺 的 , 处一年以下剥夺 自由 。 实施上述行为 , 并使用暴力的 , 处三年以上剥夺 自由 。 ” 第 条 规定 “秘密或公开窃取劳动农民和牧民的马匹或 其他大牲畜的 , 处五年以下剥夺 自由 。 ” 第 条 规定 “ 秘密或公开窃取发火武器 打猎用的和小 口径的发火武器除外 及其弹药的行为 , 不符合本 法典第 条规定 的要件 的 , 处五年 以下剥夺 自 由 。 ” 年 月 日苏联最高苏维埃主席团通过 的 《关于加强保护公民个人财产 》的法令第 条规 定 “ 偷盗 , 即公开或者秘密地窃取公民个人财产 的 , 判处五年以上六年以下在劳动改造营中的监 禁 。 ” 但大体可以肯定的是 , 良 年以前的苏俄刑 法 , 只是在某些场合将盗窃区分为秘密盗窃与公开 盗窃 , 这种秘密盗窃与公开盗窃之别 , 并不一定意 味着盗窃与抢夺之别 。 年的 苏俄刑法典 》分别规定了秘密盗 窃公共财产 偷窃 第 条 与公开盗窃公共财 产 抢夺 第 条 、 秘密盗窃公民个人财产 第 条 与公开盗窃公民个人财物 第 条 的犯罪 与此同时 , 第 条与第 条对 “使用 暴力实施抢夺 ” 的 , 规定 了较重 的法定刑 。 现行 《俄罗斯联邦刑法典 》第 条将偷窃定义为 “ 秘 密窃取他人财产 ” , 第 条将抢夺定义为 “ 公开 夺取他人财产 ” 。 其第 条将 “使用不危及生命 或健康的暴力 , 或以使用这种暴力相威胁 ” 规定为 抢夺罪法定刑升格的条件之一 。 俄罗斯刑法理论认 为 , “抢夺犯为了增加抢夺的强度或压制受害人或 其他人的反抗还往往对他们使用暴力 。 这一情节使 抢夺的社会危害性更大 。 ” “抢夺时的身体暴力可以 表现为殴打 , 打击 , 造成擦伤 、 紫血斑 、 血肿 , 向 后扭手 、 摔跌方法 、 空手道和其他单人打斗方法 、 捆绑手脚等造成身体疼痛 , 这种暴力强化了侵害所 有权和过程 , 使公开夺取财产容易得逞 。 审判实践 把诸如使脚绊把受害人绊倒 、 把受害人掀翻在地 、 抓斗 、 扯妇女的耳环并伤害耳垂 , 暴力剥夺或限制 行动或行为 自由等攻击性行为定为暴力抢夺 。 ”。 这也表明 , 在 年的 《苏俄刑法典 》与现行的 俄罗斯刑法中 , 抢夺也可能包括暴力 、 胁迫行为 , 因此与我国刑法理论的通说所理解的抢夺罪范围并 不等同 。 由此看来 , 即使在前苏联与现在的俄罗斯 , 盗 窃与抢夺的区别也并不仅仅在于行为是否具有秘密 张丽卿 《窃盗与抢夺的界限 》, 载蔡墩铭主编 《刑法争议问题研究 》, 台湾五南图书出版公司 燮趁〕年版 , 第 夕又 页 。 曾淑瑜 《刑法分则实例研习 —个人法益之保护 》 , 台湾三民书局 抖 年版 , 第 页 。 《明律 》白昼抢夺条规定 “凡白昼抢夺人财物者 , 杖一百 , 徒三年 。 ⋯⋯若因失火及行船遭风着浅而乘时抢夺人财及拆毁船只者 , 田⑧ 罪亦如之 。 ” 转引自蔡枢衡 《中国刑法史 》, 广西人民出版社 年版 , 第 页 。 ① 〔俄 〕俄罗斯联邦总检察院编 《俄罗斯联邦刑法典释义 》, 黄道秀译 , 中国政法大学出版社 年版 , 第 、 么宁一 页 。 法学月民 《阅巧年策 期 性 。 十 如上所述 , 盗窃罪与抢夺罪并非 与非 的关系 , 但是 , 当一种非法夺取公私财物的行 为 , 不符合盗窃 、 抢夺以外的其他犯罪的构成要件 时 , 事实上不可能以法无明文规定不为罪为由而宣 告无罪 。 因为既然非法秘密窃取他人财物的行为成 立盗窃罪 , 非法公开取得他人财物的行为就不可能 无罪 。 所以 , 现在的问题是 , 是维持 “ 只要不是秘 密窃取的 , 就认定为抢夺罪 ” 的通说 , 还是倒过 来 , “ 只要不构成抢夺罪的 , 就认定为盗窃罪 ” 换 言之 , 究竟是应当扩大抢夺罪的范围 , 还是取消盗 窃罪的秘密窃取的限制 本文主张的是 , 对不能评 价为 “抢夺 ” 的以平和手段取得他人财物的行为 , 不论公开与否 , 均应以盗窃罪论处 。 盗窃 , 是指以非法占有为 目的 , 违反被害人的 意志 , 采取平和的手段 , 将他人占有的财物转移为 自己或者第三者占有 。 “ 以非法 占有为 目的 ” 使得 盗窃罪与挪用资金罪相区别 , 后者不具有刑法意义 上的非法占有 目的 “ 违反被害人的意志 ” 使得盗 窃罪与诈骗罪 以及职务侵 占罪 中的骗取行为 、 敲诈勒索罪相区别 , 因为诈骗罪 尽管采取了平和 的手段 与敲诈勒索罪是基于被害人有瑕疵的意志 而取得财物的 “ 采取平和的手段 ” 使得盗窃罪与 抢劫罪 、 抢夺罪 、 聚众哄抢罪相区别 , 因为后几种 犯罪都使用了暴力 、 胁迫或者其他强制手段 如后 所述 , 抢夺属于对物暴力行为 “将他人占有的财 物转移 ” 使得盗窃罪与侵占罪 以及职务侵占罪中 的狭义的侵占行为 相区别 , 因为侵占罪是将 自己 占有的财物非法据为己有 , 或者将脱离他人占有的 财物据为己有 “ 转移为 自己或者第三者 占有 ” 使 得盗窃罪与故意毁坏财物罪 、 破坏生产经营罪相区 别 , 后两种犯罪并不是转移财产的占有 , 而是毁弃 财产 上述盗窃罪的定义不要求利用职务上 的便 利 , 因而也可以与职务侵占罪相区别 。 这个定义 , 事实上使盗窃罪成为侵犯财产罪的兜底规定 , 即凡 是值得科处刑罚的非法取得他人财产的行为 , 只要 不符合其他犯罪的构成要件的 , 一定符合盗窃罪的 构成要件 。 从文理解释的角度来看 , 认为盗窃包括秘密盗 窃与公开盗窃 , 也不存在疑问 。 古代刑法 , 把侵犯 财产的犯罪都叫做 “盗 ” 。 《晋书 · 刑法志 》说 “ 取 非其物谓之盗 ” 。 《唐律 · 贼盗 》规定 “诸盗 , 公 取 、 窃取皆为盗 ” 。 其疏议解释说 “公取 , 谓行盗 之人公然而取 窃取 , 谓方便私窃其财 , 皆名为 盗 ” 。 古代刑法的 “ 盗 ” 包含秘密窃取与公然取得 他人财物 。 后来将秘密窃取行为从 “盗罪 ” 中分离 出来 , 形成 了 “ 窃盗 ” 概念 。 或许可 以认为 , 在 “ 窃盗 ” 概念中 , “窃 ” 是修饰 “ 盗 ” 的 , 进而使窃 盗与强盗相区别 。 可是 , 现行刑法使用 了 “ 盗窃 ” 概念 , 而非 “ 窃盗 ” “ 窃 ” 并非用于修饰 “ 盗 ” , 而是与 “ 盗 ” 具有等同意义的概念 。 所以 , 在现代 汉语中 , “ 盗取 ” 、 “ 窃取 ” 、 “ 盗窃 ” 的含义完全相 同 。 既然如此 , 从文理上来说 , 就没有必要将盗窃 限定为秘密窃取 窃盗 。 况且 ,