国际私法_(总则)

第一章 国际私法的概念 第一节 国际私法的调整对象 国际私法：调整在国际交往中所产生的民商事关系的法律 调整对象：国际民商事关系（一个国家的涉外民商事关系） 一、国际民事关系的产生和特征 国际民商事关系：指主体、客体和法律事实方面含有一个或一个以上涉外因素的民事法律关系 具体表现: 1、主体的一方或双方是外国的自然人或法人（也可能是无国籍人、外国国家或国际组织） 2、法律关系的客体具有涉外因素（中：标的物在外国领域内） 3、民商事关系的产生、变更或消灭发生在外国 （一）国际民事法律关系的产生 条件：经济条件—国际经济关系的产生和发展，是国际民事关系产生的前提，也是国际私法赖以存在的基础 法律条件—一个国家既然允许外国人在其境内从事民事活动，就需要有法律来保护外国人的权益， 承认外国人的民事法律地位。 （二）国际民事法律关系的特征（与国内民事关系相比） 1、具有一个或一个以上的涉外因素（外国成分） 涉外因素既包括外国，又包括一个国家之内的其他法域。 2、广义上是民事法律关系（包括国际民事诉讼关系和国际商事仲裁程序关系） 性质是民事性的，是平等主体之间的财产关系和人身关系。 3、具有国际性 在国际交往中产生，表现为不同国家当事人之间的关系，实质上体现了国家之间的关系。 每个国际民事关系都与两个或两个以上的国家利益相连。 处理时，既要服从国家总的对外政策，还要受国际关系的制约。 二、国际民事关系的法律冲突 国际私法的目的是解决涉外民商事“法律冲突” 法律冲突(法律抵触)：指在国际民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家在法律效力上的抵触。 （一） 原因： 1、在同一国际民事关系中，有关国家的法律对同一问题的 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 不同（前提条件） 2、各国人民之间存在民商事交往，并结成涉外民商事法律关系 3、各国承认外国人在内国的民商事法律地位 4、各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力 （二）分类 1、空间冲突VS时际冲突VS人际冲突 2、私法冲突VS公法冲突 3、司法冲突（对法官而言）VS立法冲突（对立法者而言）VS守法冲突（对当事人而言） 4、平面冲突VS垂直冲突（上位法和下位法间） 三、国际私法的调整方法 （一）冲突法调整（间接调整）：即在国内立法或国际条约中，制定法律适用原则，规定在什么情况下应该适用 内国法，在什么情况下应该适用外国法以及何外国法，然后再按照所制定的那个国家的实体法，具体确定 当事人的权利与义务。 优点：制定上相对比较简单，无须与他国妥协，是一个国家自己的事情 可以用来解决所有的民商事案件 局限性：1、无法使当事人预见法律行为的后果 2、依冲突规范确定实体法的过程特别复杂 （二）实体法调整（直接调整）：即制定统一实体规范，直接规定当事人权利与义务 优点：以实体法的形式表现，权利义务非常清楚，是当事人可以预见后果 局限性：1、统一实体法运用仅限于缔约国之间，非缔约国的当事人不受其约束 2、有些公约适用于某一法律关系的某个方面，而其他方面，仍必须利用冲突规范来调整 3、有些国际公约允许缔约国当事人排除适用 在解决统一国际民事关系时，只能适用其中一种，不能同时适用。 在一般情况下，有统一实体规范可以被适用时，就要首先适用统一实体规范，只有在没有统一实体规范或统一实体规范不足时，才适用冲突规范 第二节 国际私法的范围 一、何为国际私法的范围—指调整对象的范围 法院处理过程 ①区分特殊问题与其他问题 ②特殊问题—（冲突法）— 本国法 国际条约 ③其他问题— 统一实体法 （若无统一实体法）—冲突法—国内法 二、国际私法范围的争论 英美：冲突规范 管辖权规范 承认和执行外国法院判决的规范 法： 冲突规范 管辖权规范 国籍规范 外国人法律地位规范 德日：冲突规范 中国：中国际私法—1、外国人的民事法律地位规范：给予外国人一定的民事法律地位，允许外国人在其境 内从事某些民事活动，是国际民事关系产生的前提，也是国际私法赖以存在的基础 2、国际民事关系的法律适用问题 冲突规范 国际统一实体规范 3、对国际民事关系中当事人的民事权利的司法保护问题 集中体现在国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范 三、国际私法的规范组成 国际私法的规范：指北国家所认可，具有法律拘束力的该部门法的总和。 中国际私法=外国人的民事法律地位规范+冲突规范+国际统一实体规范+国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范 问题：国籍、国内专门实体法 四、各类规范如何发挥作用 （一）内国民商法和冲突规范调整民商事关系的示意图 （二）国际统一实体法和冲突规范调整国际民商事关系的示意图 （三）国际民诉程序规范、统一实体法、冲突规范解决国际私法案件的示意图 四、 国际私法的立法体系 一、美国《第二次冲突法重述》的体系 1.序则 2.住所* 3.司法管辖 4.司法管辖限制* 5.判决 6.程序 7.过错行为 8.合同 9.财产 10.信托 11.身份 12代理和合伙 13.商业公司 2、 《中华人民共和国国际私法示范法》体系 1.总则 2.管辖权 5.附则 3.法律适用 4.司法协助 第三节 国际私法的原则 一、 尊重国家主权原则 国家之间应相互尊重对方国家的立法及司法管辖权。 因此外国人必须服从所在地国家的法律，其合法权益受所在地国家的法律保护。 在法律适用上：1、积极主张适用本国法 2、在适当的情况下承认和适用有关的外国法，但适用外国法不得违背本国的公共秩序 当事人在参与国际民事活动中也应该既维护本国主权，又尊重他国主权。 二 、平等互利原则 国家不分大小、强弱在法律上一律平等，在经济关系中相互有利。 三、 遵守国际条约和参照国际惯例原则 条约必须信守。 凡当事人的所属国之间有共同参加或缔结的国际条约，当事人所属国都必须遵守，当事人也必须服从。 条约优于国内法。 凡是国际条约与国内法有不同规定的，应优先适用国际条约。 参照国际惯例：指在涉外民事活动中，如果国内立法和国际条约没有规定，可以参照国际惯例。 可适用可以不适用，对不同的国际惯例也可以选择适用，在适用时，当事人也可以协商进行修改和补充。 四 、重点保护弱方当事人合法权益原则 五、维护和促进国际民商事交往发展的原则 第四节　国际私法学 一、国际私法学的含义及名称 1．法则区别说—13世纪意大利巴托鲁斯提出 2．法律冲突伦（冲突法、法律冲突法、法律冲突）--17世纪荷兰罗登伯格提出 3．国际私法—最早美国的斯托雷提出 二、国际私法VS国际私法学 国际私法 国际私法学 身份： 法部门 法律学科 调整对象：国际民商事关系 国际私法规范 约束力： 有 无 三、国际私法的性质 1.国内法学派（民族主义学派）巴丹、巴迪福【法】 沃尔夫【德】 戴塞、莫里斯【英】 里斯【美】 理由：国际私法属于国内法性质，是国内法的一个部门。 (1)调整对象：民事关系，与国内民法所调整的社会关系具有同样性质 (2)渊源：主要是国内法 (3)调整方法：一般由一国的法院或仲裁机构解决 (4)制定：取决于一国的意志 2.国际法学派（世纪主义学派）萨维尼【德】 孟西尼【意】 理由：国际私法=国际公法 (1)调整对象：在国际交往中产生，虽是私人关系，但与国家关系紧密相连，反映了国家之间的关系 (2)渊源：也有国际条约和国际关系，而且从发展的角度来看，越来越多 (3)调整方法：不完全适用国内程序法，而要使用国际民事诉讼程序或特殊程序规范 (4)法律适用：有时适用外国法、国际条约或国际惯例 3.二元论—带有若干国际法特点的国内法 齐特尔曼【德】 最合理 传统国际法 现代国际法 四、国际私法与邻近部门法的关系 （一）国际私法VS国际公法 相同：1、调整的都是国际交往中产生的社会关系 2、基本原则相同 3、国际条约、国际惯例都是其渊源 4、都是为国家的对外政策服务的。 区别：1、调整对象：国私：国际民事关系 私人关系 国公：主权国家之间的政治、经济、外交、军事等公法关系 2、主体：国私：自然人、法人 国公：主权国家 3、渊源：国私：国内立法、国内判例、国际条约、国际惯例 国公：国际条约、国际惯例 4、解决争议的方式：国私：采取国际商事仲裁或在某一国法院起诉 国公：采取外交途径或到国际法院起诉 （二）国际私法VS国内民法 相同：1、主体都是平等者之间的关系 2、调整对象社会关系都属于民事性质的 3、共同担负着调整国际民事关系的任务 4、途径都是通过国内诉讼或商事仲裁解决 不同：1、对象：国私：国际民事关系 民法：国内民事关系，不含任何涉外因素 2、调整范围：国私：广义上的民事关系 民法：狭义上的民事关系 3、渊源：国私：国内立法、国内判例、国际条约、国际惯例 民法：国内立法、国内判例 4、调整方式：国私：基本上采用间接方式条整 民法：仅用直接方式调整 5、原则：国私：须坚持国际法原则 民法：不需要国际法原则 （三）国际私法VS国际经济法 相同：1、调整对象都具有涉外因素，都涉及不同国家利益 2、以国际经济的产生、发展为基础 3、都适用国际法的基本原则 4、解决争议途径都是诉讼或仲裁 不同：1、主体：国私：没有国家、国际组织 国经：包括国家、国际组织 2、调整对象：国私：不调整人身关系（贸易、投资、金融、税收） 国经：涉外民商事关系 3、调整方法：国私：间接调整法 国经：以直接调整为主，有间接调整。 五、国际私法的定义 国际私法：是以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，解决法律适用为核心，以司法保护为目的，包括规定外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序在内的一个独立法律部门。 第二章 国际私法的渊源 国际私法的渊源 国内法渊源 国内立法 国内判例 国际法渊源 国际条约 国际惯例 国际法渊源的特点：1、双重性（国际性+国内性） 2、多样性 第一节 国内法渊源 一、国内立法—国际私法渊源的最早表现形式 （一） 各国立法的主要模式 1、散见式 在民法和其他法典的有关章节，分别列入有关的国际私法规范 2、专章专篇式 3、单行立法式 我国北洋政府1918制定了《法律适用条例》 （二） 当代立法的特点及趋势 1、立法模式：散---专 2、调整对象：增加知识产权、环境、交通 3、冲突规范：灵活 连接点 双边、选择、最密切 4、政策定向、结果选择 二、国内判例 （一）英美普通法系--主要渊源 （二）大陆法系--辅助渊源 （三）我国--判例不是渊源 方式 意义 ①问题“批复”“解释” 弥补立法 不是渊源 ②个案“批复”“答复” 发展立法 ③典型案例公布 第二节 国际法渊源 一、国际条约 ---渊源 * （一）作为国际私法渊源的国际条约 1、 外国人民事地位国际条约 2、 冲突法国际条约 3、 实体法国际条约 4、 国际民事诉讼与国际商事仲裁的条约 我国未加入任何冲突法国际条约 （二）国际条约在在国内的适用 三种适用方式 1、 转换-具体转换行为 2、 并入-原则性批准 3、 混合方式-部分转换、部分并入 中国：--“并入为主，兼采转化” （三）国际条约与国内法的冲突协调 协调方式：1、国际条约调整的事项不再适用国内法 2、优先适用国际条约，但“中国声明保留的条款除外”。 “ 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。 但是，中国声明保留的条款除外。” 《民通》142条2款 二、 国际惯例---渊源 （一）分类： 1、 依具国际法原则，各国所公认的具有法律效力的强制性规范（狭义国际惯例—国际习惯） 2、 任意性的国际惯例-主要指商事方面 （二）国际惯例在国内的适用 效力：国内法规（强） ＞ 国际惯例（强） ＞国际惯例（任）＞国内法规（任） （三）国际惯例和国际条约的效力关系 国际条约＞国际惯例 第三节 学说与法理 --- 不是渊源 第三章 国际私法的历史 13、14世纪巴托鲁斯创立“法则区别说”—至今 共700多年历史 萌芽阶段（13世纪前）---法则区别说（13-18世纪）---近代国际私法（19-20世纪）---当代国际私法（二战后） 第一节 国际私法的萌芽 一、罗马法时代的“万民法” 二、“极端属人主义”—人人依本族法 三、“极端属地主义”—人人依居住地法 第二节 法则区别说 法则：实体法 区别：根据其性质来决定实体法是否在国外适用 一、【意大利】 巴托鲁斯 （国际私法之父） （一）“法则”分 “物的法则” “人的法则” “混合法则”---人法随人，物法随物 划分标准：语法分析法，法条的主语是人或物---不科学 （二） 评价：法则区别说的产生标志着作为独立法律体系的国际私法的诞生 巴尔多 对巴托鲁斯学说的发展 出生地VS住所地；继承；双向角度 二 、【法国】 杜摩兰 （一）人法：适用于境内境外的属民 物法：适用于境内的物 行为法：适用于法律行为之方式--------契约依当事人的意思决定其应适用的法律 （二）提出“意思自治”；极力扩大“人法”适用范围，缩小“物法”适用范围 （三）评价 1、代表新兴商人的利益。 2、利于促进贸易的发展和统一市场的形成。 3、意思自治冲破了属地原则的禁锢，已发展成为国际上普遍接受的确定契约准据法的首要原则。 达让特莱 原则：属地的物法 --适用境内之物—财产处分 （一）法则 混合法 --适用继承遗嘱 例外：属人的人法--适用境内外属民—一般能力 （二） 反对意思自治 （三）评价1、反映了当时封建势力的要求。 2、几乎又回到了过去的绝对属地主义的立场上，阻碍了国际私法的发展。 三 、【荷兰】（国际礼让说） 胡伯 （一）基础：国际礼让关系 （二）三原则：1、任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效。 2、凡居住在境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民。 3、每一国家的法律已在其本国的邻域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己 境内保持效力， 只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。 （三）评价： 1、把国家主权思想引入法则区别说中，把适用外国的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察， 这是适用外国法理论的进步，对国际私法的发展产生了深远的影响。 2、有学者甚至认为：国际礼让说奠定了国际私法的基础。 第三节 近代国际私法 一、法律关系本座说 【德】 萨维尼 （近代国际私法之父） （一）原则：内外法律平等 1、人的能力身份--住所地法 2、物权—物之所在地法 3、债 （1）契约-债务履行法（2）侵权—损害发生地法 （3）方式—行为地法 4、行为—行为地法 5、程序—法院地法 例外：内国强行法，绝对依内国法 外国法为内国否认 （二）评价 1、在法则区别说统治国际私法理论达数百年之后，在方法论上实现了根本的变革，开创了一条解决法 律冲突、进行法律选择的新路子。 2、在荷兰国际礼让说之后，它又在新的基础上回复到国际私法的普遍主义。 3、法律关系本座说大大推动了欧洲国际私法成文立法的发展。 4、“本座”把复杂的问题过于简单化了，没有明确指出解决法律冲突问题的正确途径。 二、国籍原则 【意】 孟西尼 （一）三个主要原则： 1．国籍原则，凡人的身份、能力、亲属关系、继承关系，都应适用当事人本国法（即国籍所属国法） 2．意思自治原则，即在物权、债权关系中，适用当事人共同 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 选择的法律。 3．公共秩序原则。他认为如果适用外国法(即当事人本国法)，或按照当事人意思选择的法律违反本国 的公共秩序，就不予适用，而适用法院地法。 （二）对孟西尼的评价 1、打破了以住所地法作为属人法的一统天下的局面。此后，许多大陆法系国家改住所为国籍作为属人 法的连接点。 2、不过，自第一次世界大战后，欧洲各国又有扩大住所地法适用的倾向。 三、既得权说 【英】 戴赛 （一）“既得权说”内容 1、 凡依他国法律有效取得的任何权利，英国法院都应承认与执行之。 2、如依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、公共政策、道德原则、国家主权相抵触，则可不予 承认与执行。 3、坚持“意思自治”原则，认为当事人可协议选择法律来决定他们之间法律关系的效力。 （二）评价：1、利于维持关系稳定 2、存在理论矛盾 第四节 当代国际私法 主要是【美】新理论 一、本地法说 库克 1、内容：法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。只是如果该案件中有根据外国法产生的权 利，可以把该外国法“并入”国内法中去。 2、评价（1）主张一切按自己的法律，过分夸大法律的属地性。 （2）贡献：彻底批判了“既得权说”； 主张应通过考察、总结法院在处理法律冲突时的实际做法，来得出应适用的规则。 二、优先选择原则 卡弗斯 1、内容： 主张改变只作“管辖权选择”的传统 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ， 代之以“规则选择”或“结果选择”的方法 2、评价： （1）大胆（直接对实体法进行选择） （2）太抽象 三、政府利益分析说 柯里 1、内容：如果只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律； 如果两个国家有合法利益，而其中一国为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，即使外国 的利益大于院地国的利益； 如果两个外国有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以 适用法院依自由裁量认为应适用的法律。 2、评价： 柯里“试图抛开法律选择规范的做法，就像要抛出一个自动飞回的飞镖。”--- 莫里斯【英】 四、法律选择五点考虑 莱弗拉尔 1、结果的可预见性 2、州际和国际秩序的维持 3、司法任务的简单化 4、法院地政府利益的优先 5、适用较好的法律规范 五、最密切联系说 里斯 《第二次冲突法重述》 法律选择七项原则： 1、有助于国际或州际制度的实施 2、法院地的相关政策（利益） 3、其他利害关系州的相关政策（利益） 4、对正当期望的保护 5、特定领域法律所依据的基本政策 6、结果的确定性，可预见性和一致性 7、拟适用的法律易于确定和适用 六、 比较损害方法 贝克斯特 1、 内部目的： 解决州内私人利益之间冲突的目的 外部目的： 解决不同州的私人利益冲突的目的 2、具体案件中做法： 比较两个州的内部目的，看谁的内部目的受到较大损害。 如果A州内部目的受到较大损害，则应实现其外部目的，即适用它的法律。 第五节 中国国际私法学的发展 一、旧中国国际私法学 二、新中国的国际私法学 学说名称 为什么适用外国法 分析的基础 法则区别说 法律规则的性质所要求 法律规则 国际礼让说 为了对外国主权者表示礼让 礼让 法律关系本座说 法律关系自身的本质要求 法律关系 国籍原则 国籍是国际法的基础，有些法律关系应适用当事人国籍所属国法 国籍 既得权说 尊重当事人已经取得的权利 既得权 本地法说 并入内国法 适用内国法 优先选择原则 结果选择 准据法的效果 政府利益分析说 法院地国无利益 保护法院地国 法律选择五点考虑 综合考虑 各方利益 最密切联系说 与案件有最密切联系 适用最密切联系法 比较损害方法 内部目的受损 弥补政府利益损害 第四章 国际私法关系的主体 国际私法关系的主体：指能够在国际民商事法律关系中享有权利和承担义务的法律人格者 包括：自然人、法人、国家及某些国际组织 第一节 自然人 一、自然人的国籍 （一）国籍的意义 国籍：自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。 意义：既是属人法中的一个重要连结点，又是国家行使涉外民事诉讼管辖权的一种重要根据。 （二）国籍的积极冲突和消极冲突 一个人同时有两个以上国籍----国籍的积极冲突 一个人没有一个国籍----国籍的消极冲突 （三）国籍冲突的产生原因---国籍的取得和丧失 取得国籍的原因： 生来取得 血统主义（单亲血统、双亲血统）；出生地主义（except外交人员的小孩）；混合制 派生取得 国内法 归化（入籍）；婚姻；收养 国际法 领土割让；国家合并 丧失国籍的原因： 自愿选择 申请出籍 非自愿 婚姻；收养；被剥夺；入籍（不同意双重国籍的国家要求当事人选择一个国籍） （四）国籍冲突的一般解决方法* 1、积极冲突的解决 （1）若干国籍中有一个内国国籍 内国国籍优先原则 （2）若干国籍中均为外国国籍（无内国国籍） a) 最后取得的国籍优先（1939泰国、1964捷克斯洛伐克） b) 当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先（1982前南斯拉夫） c) 与当事人有最密切联系的国家国籍优先【实际国籍】 2、 消极冲突的解决 一般主张，当事人住所所在地过的法律为本国法 当无住所或住所不能确定时，以其居所所在地国法为本国法 当无居所或居所不能确定时，以法院地法为本国法 （五）我国解决国籍冲突的方法 最高法《<民通>意见》： 182“有双重国籍或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为本国法。” 181“无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律，如未定居，适用其住所地国法律。” 二、自然人的住所 (一) 住所：指一人以久住的意思而居住的某一处所。 构成要素：（1）在一定的地方有居住的事实 （2）有在一定的地方久住的意思 (二)住所的种类【英】 　 1、原始住所（自然人在出生时的住所=父母的住所，不因当事人意思而放弃，除非取得选择住所） 　 2、选择住所（自然人因自主选择而取得住所 要素：独立性的人；居住的事实；永久居住的意思） 　 3、从属住所（法定住所）（依法律直接规定而取得的住所） （三）住所与国籍、居所和惯常居所在法律上的区别 1、国籍（公法上的概念）--确定政治身份，反映居民与特定国家的联系，非经法定程序不得随意变更国籍。 2、住所（私法上的概念）--自然人进行民事活动的中心地，反映居民与特定地域的联系，可自由地更换。 3、居所（私法上的概念） --指居民暂时居住的某一处所，不要求有久住的意思，有一定居住时间的事实 （四）住所的积极冲突和消极冲突的含义 住所的积极冲突-- 一个人同时具有两个或以上住所 住所的消极冲突-- 一个人无任何法律意义上的住所 （五）住所冲突的产生原因 （1）各国有关住所的法律规定的不同　 （2）事实认定的不同 法律规定不同： 法-- 以生活的根据地和中心为住所 英-- 强调主观因素 中-- 长期居住，且有久住的意思 （六）自然人住所的识别依据 采用法院地法说，主张依照法院的住所概念去认定当事人的住所究竟在何处。 （七）住所冲突的解决 1、住所的积极冲突的解决 内国与外国 内国 外国与外国 先后取得 后 ; 同时取得 最密切联系 意思自治 2、住所的消极冲突的解决 居所或惯常居所代替 若无居所 最后住所地/出生地住所 若无任何住所、居所 现在所在地 (八）我国解决住所冲突的方法 《民法通则》15：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居 住地与住所不一致的，经常居住地是为住所。” 最高法《<民通>意见》: 183“当事人的住所不明或不能确定的，以其经常居住地为住所， 当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。” 5“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。” 三、自然人的权利能力 （一）自然人权利能力：指自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。 一般 -----民法上 V 特别 -----外国人在内国,在一般权利能力之外 （二）自然人权力能力法律冲突的产生原因 1、权利能力产生的标准不同 我国：立法没规定，采用医学标准（与母体完全分离，能独立存在分离之际，保有性命） 2、权利能力终止的标准不同 （1）生理死亡 （2）宣告失踪和宣告死亡 制度； 失踪期限；宣告死亡生效日期；宣告死亡法律后果* （三）自然人权利能力法律冲突的一般解决方法 1、有关法律关系准据法所属国的法律 2、法院地法 3、属人法（公认原则） （四）我国解决自然人权利能力法律冲突的方法 但法律无明文规定，实践中属人法 （五）涉外失踪或死亡宣告的管辖权与法律适用（中国无相关规定） 管辖权 　 1、由国籍国管辖。 　 2、由住所地国宣告。 　 3、原则上应属于失踪者本国法院管辖。 法律适用 属人法(尤其是本国法)；法院地法。 第二节 法人 一、法人国籍 (一) 意义 1、是法人享有相应法律地位的依据 2、是在外国遭损害而根据该外国的国内司法程序得不到救济时，请求本国通过外交手段寻求保护唯一纽带 3、是国家在确定国际民事管辖权时的重要根据 4、是决定法人属人法的基本标准 （二）确定法人国籍的不同学说 １、法人住所地说 ２、组成地说（含登记国说或准据法说） ３、法人成员国籍说 ４、实际控制说 ５、复合标准说 （三） 跨国公司的国籍确定 第一步：将母公司与子公司区别 第二步：将分布在不同国家的子公司逐个区别 第三步：依内国的确定法人国籍的标准分别确定母公司及其子公司的国籍。 （四）中国确定法人国籍的立法　 1、中国内国法人的国籍： 《民通》41：“在中国境内设立的中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件，依法 经工商行政管理机关核准登记的，取得中国法人资格。”--成立地和准据法复合标准 2、外国法人的国籍： 最高法《<民通>意见》184：“外国法人以其注册登记地国法律为其本国法。” --注册登记国说 二、法人的住所 （一）确定法人住所的不同学说 1、管理中心所在地说 (主事务所所在地说) 2、营业中心所在地说 3、依其章程之规定说 （二）中国确定法人住所的立法 《民通》39：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。” 最高法《<民通>意见》 185：“当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准； 当事人没有营业所的以其住所或经常居住地为准。” 三、外国法人认可 （一） 外国法人认可：对外国法人以法律人格者在内国从事民事活动的认可。 条件：1、该组织是否已依外国法成立为法人 2、外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认其作为法人在内国存在与活动 （二）外国法人认可的程序 １、 特别认可程序（特别登记或批准程序） 　 ２、 概括认可程序(相互认可程序)（根据国际条约、双边协定或互惠关系） 　 ３、 一般认可程序（办理必要的登记或注册手续） （三）中国有关外国法人认许的规定 1、临时来华进行经贸活动（一般认可） 2、 在中国直接投资（均为中国法人，故不需认可） 3、 以外国公司或企业名义在中国设立分公司或代表机构等分支机构。（特别认可程序） 四、法人权利能力和行为能力冲突的解决 （一）法律适用：1、统一适用法人的属人法 2、若外国法人在内国活动，则须同时遵守内国的法律 （二）法人属人法的确定： 我国：注册登记地 确定法人国籍 法人属人法 （三）法人属人法的适用范围 成立、性质、内部体制、对外关系、解散、合并分立对前法人债务的继承 第三节 国家 一、 国家豁免问题 (一) 国家豁免的内容（可依国际意愿选择或放弃） 　 １、管辖豁免 (主权豁免） 　 ２、诉讼程序豁免 　 ３、执行程序豁免 （二）国家提出豁免的情形 1、直接被诉 2、提起诉讼，对方反诉且超出原诉范围 　 3、诉讼涉及国家（主要财产） 4、提起诉讼或被诉时放弃了管辖豁免权 （三）国家豁免的根据---“国家主权在对外关系中所体现的平等独立性” （四）国家豁免的理论 1、绝对豁免论（实际）任何事任何人，国家间问题用外交手段解决，不需要司法 2、限制豁免论（实际）主权行为豁免—难以界定主权或非主权行为 3、废除豁免论（学术）国家=自然人、法人 4、平等豁免论（学术） （五）我国对国家豁免问题的立场 1、 反对废除豁免论和限制豁免论 2、 认为国家本身或以国家名义从事的一切活动 享有豁免 3、 认为国有公司或企业不应享有豁免 4、 赞成通过协议解决分歧 5、 保留报复的权利 6、 抗辩不得视为接受外国管辖 二、 国家作为国际私法关系主体的特殊性 （一）平等原则 （二）国家的名义 （三）国库财产，无限责任 （四）豁免权 第四节 国际组织 一、 国际组织作为国际私法关系主体的特殊性 　 （一）自身名义 　 （二）实现其宗旨 　 （三）地位差异大 　 （四）特权和豁免 二、政府间国际组织的特权与豁免 　 （一）来自授权 　 （二）授权的原因：“职能说”和“代表说”　 　 第五节 外国人民事法律地位 外挂过人的民事法律地位：指外国人（外国自然人和法人）在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状态。 是外国人在内国从事民事活动的前提条件。 一、国民待遇：指一国给予外国人在投资、贸易、知识产权、出入境管理等方面享有不低于本国人的待遇。 特点： 1、 原则上是一种互惠的待遇，并非一定以条约和法律上的规定为条件。 2、 并非外国人与内国人完全一样，只在某些方面和某些领域。 3、 概括性，而限制常在条约中 我国确立国民待遇的制度的立法主要包括一般民事权利、投资权、税收、知识产权、法律诉讼权 二、最惠国待遇：指一个国家依据条约或国内立法，在贸易、投资、航海、关税或侨民的民事法律地位等方面给 予另一个国享受现时和将来给予任何第三国同样的利益、优惠、特权或豁免。 适用范围： 1、国家之间的商品、支付和服务往来 2、国家之间交通工具的通过 3、彼此的公民和法人在对方定居、法律地位和营业上的活动 4、彼此的外交代表团、领事代表团的特权和豁免 5、著作权、专利权和商标权的保护 6、判决和裁决的义务 特点： 1、依据常常是一项双边或多边条约的规定，现正从双边向多边发展。 　 2、受惠国取得施惠国给予任何第三国的优惠待遇，无需任何申请手续。（自动适用性） 　 3、一般对最惠国待遇的适用范围作出规定。（适用于经济贸易某些事项） 效力：（就受惠国而言） 1、无条件的最惠国待遇不受任何事实影响 2、不受授予国和第三国关系变化影响 3、不受国民待遇影响 例外：（不适用最惠国待遇条款） 1、一国给予邻国的特权与优惠 2、边境贸易和运输方面的特权与优惠 3、有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠 4、经济集团内部各成员国互相给予对方特权与优惠 三、优惠待遇：指某国给予另一国或其公民和法人以特定优惠的一种待遇。 　　1、在条约或国内条约中直接规定 　　2、可高可低于本国人待遇 　　3、为了特定的目的,有限领域 我国的优惠待遇主要集中反映在对外商投资企业的种种优惠上。 四、 普遍优惠待遇：指发达国家单方面给予发展中国家以免征关税和减征关税的优惠待遇 　1、发达国家单方面给与发展中国家 2、关税 五、 不歧视待遇：指一国与另一国约定，对方不把对其他国家没有加予的或者仅对个别国家加予的限制加在自 己的身上，从而使自己不处于比一切或大多数国家更不利的地位。 第五章 法律冲突与冲突规范 第一节 法律冲突 一、概念 法律冲突（法律抵触）：指在涉外民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触。 产生原因： 1、在同一涉外民事法律关系中，有关国家的法律对同一问题的规定不同（前提条件） 2、一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系中 3、受理案件的法院国在一定条件下承认外国法律的效力 二、法律冲突的解决途径 1、冲突法调整 2、实体法调整 三、分类 1、 按领域不同分类：公法冲突和私法冲突 2、 积极冲突和消极冲突 3、 按性质不同分类：空间冲突、时际冲突、人际冲突 空间:甲国法与乙国法； 时际:前法与后法； 人际:适用于不同种族、民族、宗教、部落、阶级的人的法 4、 按发生冲突的阶段不同分类：立法冲突、司法冲突、守法冲突 立法: 立法权限,不同的立法文件； 司法: 法院行使管辖权,选择适用的法律； 守法: 法律义务, 遵守法律 5、 按位阶高低分类：平面的法律冲突、垂直的法律冲突 平面: 同一层次的法律； 垂直: 不同层次的法律 第二节 冲突规范 一、概念 冲突规范（法律适用规范、法律选择规范）：由国内法或国际条约规定的, 指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。 特点： 1、 是法律适用规范，不直接规定权利义务 2、 是间接规范，缺乏明确性和预见性 3、 是特殊的规范，非程序规范亦非实体规范，结构特殊，包括“范围”和“系属” 4、 是法律选择规范，在两个不同法域内选择 性质： 1、 除非是通过国际条约制定的统一冲突规范，一般国内法中的冲突规范不具有国际法的功能 2、 既不是实体规范，也不是程序规范，是一种对涉外民事法律关系其间接调整作用的特殊的法律适用规范 二、结构 两分法： 冲突规范=范围+系属 范围：指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题（问题的分类） 系属：指调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律（所应用的法律） 　 三分法： 冲突规范=范围+系属+关联词 　　关联词：“依……法律” “适用……法律” 三、类型 1、 单边冲突规范：系属直接指向特定国法 2、 双边冲突规范：系属不明确规定适用何国法，而是提供给一个以某标志（连接点）导向的法律适用 3、 重叠适用的冲突规范：两个或两个以上的连结点，多个准据法必须同时适用 4、 选择适用的冲突规范：两个或两个以上的连结点，选择一个准据法适用 无条件选择型冲突规范：系属指明的几种法律具有同等地位，可不分先后顺序任意选择 有条件选择型冲突规范：系属指明的几种法律处于不同地位，首先适用顺序首位的法律，无法适用依次适用　　　 判断： 四、发展 1、冲突规范的软化处理—灵活化—自由裁量权扩大 意思自治原则在合同领域的适用是冲突规范被软化处理的开始 最密切联系原则这一开放型的选法方式对连结点给予了最大化的软化处理 增加连结点的数量以增加选择法律的灵活性 2、采用“分割法”以提高法律适用的灵活性 对同类法律关系依其性质不同进行划分，规定不同的连结点，以指定不同的冲突规范 对同一法律关系的不同方面进行分割，各自规定连结点，作出法律选择 3、三类新型的冲突规范的普遍采用 选择型冲突规范的应用 重叠型冲突规范的应用 保护性冲突规范的应用 第三节 系属公式 一、概念：把规则固定化，使之成为公认的原则，以便解决法律适用问题． 二、常见的系属公式： 1、 属人法：指当事人的国籍、住所或居所作为连结点 主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题 “欧-国籍国法 英美-住所地法 调和-惯常居所地“ 特：法人的属人法—“法人的国籍所属国法律” 2、 物之所在地法：指作为民事关系客体的物在空间上所位于的国家的法律 主要用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题 “不动产适用不动产所在地” 3、 行为地法：指作出某种民事法律行为时的所在地法律（场所支配行为） 主要用于解决行为的形式要件和实质要件问题 4、 法院地法：指受理涉外民事案件的法院所在地的法律 主要用于解决程序问题和解决冲突规范的选择问题 5、 旗国法：指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国家的法律 主要用于解决特殊的运输途中发生的法律纠纷的法律冲突问题 6、 当事人合意选择的法律 主要用于解决问题的实体法 7、 最密切联系地法 主要用于解决合同领域、侵权和家庭方面 第四节 冲突规范中的连结点--确定法律适用的依据 一、地位----把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志 特征 1、冲突规范中每个连结点的产生和发展，都有其客观原因和历史背景，随着国际经济发展，也在不断发展变化 2、连结点的运用可以直接反映国际私法的立法状况 单一型or复合型 3、冲突规范中连结点的选择必须是客观，而不应是任意或虚构的 4、连结点是传统国际私法理论研究的焦点 二、分类 1、区分标准：跟人的意思有无关系 主观连结点　 当事人合意选择（当事人）、最密切联系地（法官） 客观连结点 物之所在地、法院地 2、静态连结点 不动产所在地、行为地 　 动态连结点 住所、国籍 注意：连结点的时间限定 3、单纯事实　 物之所在地、 法院地 法律概念 住所、国籍、 法律行为所在地* 第六章 准据法的确定 第一节 概念和特点 一、准据法：指按照冲突规范的指引而援用来确定涉外民事关系当事人具体权利义务的特定实体法。 国际私法特有概念。 特点： 1、准据法是能够确定当事人具体权利义务关系的实体法 准据法必须有具体权利义务内容的实体法 准据法是经冲突规范援引的实体法律 2、准据法是按照冲突规范指定所援用的法律 二、冲突规范与准据法的关系 1、冲突规范是确定准据法的根据 2、准据法是冲突规范援引的结果 第二节 准据法的选择方法 一、法律选择的含义 1、 立法机关制定冲突规范 2、司法机关适用冲突规范 二、选择方法 1、 依法律的性质 2、 依法律关系的性质 3、 最密切联系原则 4、 政府利益分析 5、 结果选择方法 6、 分割方法 7、 依当事人的意思自治 8、 有利于判决在国外的承认和执行 9、 比较损害法 第三节 实质问题与程序问题 一、划分的目的 二、划分的必要性 三、划分的困难----各国不同; 被利用 四、划分的标准 1、 一些大陆法系学者 2、中国倾向 第四节 确定准据法的几个特殊问题 一、区际法律冲突：一个国家依照不同的地区分成不同的法域，不同法域的法律制度之间发生的法律冲突。 解决方法: 1、依冲突规范中的规定 2、若冲突规范中无规定，则依准据法所属国的区际私法 3、若无区际私法，则依最密切联系法律 我国,最高法《<民通>意见》 192：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲 突的规定确定应适用的法律。 该国法律未作规定的，直接适用于该民事关系有最密切联系的地区的法律。” 二、人际法律冲突：指在同一个国家中适用不同民族、种族、宗教、部落的民事法律之间在效力上的冲突。 1、依准据法所属国的人际私法 2、若无人际私法，则依最密切联系法律 三、时际法律冲突：指准据法所属国存在新旧法交替，在新法与旧法之间存在的冲突 发生的情形 1、冲突规范变更 2、冲突规范未变，但连结点改变 3、冲突规范未变，但其指定的准据法改变 法无明文规定时的处理 1、依修改后的冲突规范 2、为公正解决案件，依可变原则和不可变原则 3、依新法的溯及力说明*“意思自治”原则选择的准据法变更--争论中 第五节 先决问题 一、概念及构成要件 先决问题：指涉外民事案件的处理必须首先加以解决的其他问题 主要问题（本问题） 附带问题--符合条件--先决问题 构成要件 1、主要问题必须以外国法作为准据法 2、须先行解决的问题具有独立性 3、在解决先决问题准据法时，法院地国的法律和主要问题准据法所属国的法律结果不同 （1）关于附带问题法院地国实体法和主要问题准据法所属国实体法 （2） ①和② 关于连结点的规定不同 ③和④ 判定的有效/无效不同 二、先决问题准据法的确定 以前： 1、 依主要问题所属国的冲突规则2、 依法院地国的冲突规则 现在：灵活,结合多方面因素 我国：现行法无明文规定 第六节 外国法内容的查明 一、外国法内容的查明（外国法内容的确定）：指一国法院审理涉外民事案件时，根据本国冲突规范指定应适用 的外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。 二、性质 1、事实说【英美】以查明事实的程序 2、法律说【意法】以查明法律的程序 3、折衷说【德日】 以不同于查明事实和法律的程序 4、不加区分【我国】分不分无意义 三、查明方法 1、 事实说-- 当事人举证，外国法是证据之一 2、 法律说– 法官查, 无须当事人举证 3、 折衷说– 法官查, 当事人协助 四、 具体方法 1、当事人的协议或承认 2、 司法认知（一般不可用，除非大家共知或成文规定） 3、 外国政府的法律文件 4、 专家证据 5、 法院之友 五. 外国法无法查明时的解决方法 1、直接适用内国法 2、类推适用内国法 3、适用同本应适用的外国法类似法律 4、适用一般法理 5、驳回当事人的诉讼请求或抗辩 六. 外国法错误适用的救济 错误类型 1、适用冲突规范错误 2、适用外国法错误 (1)内容解释错误 (2)法部门选择错误 如何纠正 1、适用冲突规范的错误--允许上诉 2、适用外国法的错误—允许/不允许上诉 七、我国规定 法官与当事人共同查明，一般案件中双方都有查明义务，不分先后性（涉外合同纠纷除外） 1、查明途径 最高法《<民通>意见》193： “对于应适用的外国法律，可通过下列途径查明： ①由当事人提供 ②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供 ③由我国驻该国使、领馆提供 ④由该国驻我国使、领馆提供 ⑤由中外法律专家提供。” 2、无法查明时的处理 《最高法关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定 》 “当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。 ” 适当的途径均不能查明：①确实无法查明外国法 ②不能准确的翻译为中文而导致法官无法正确理解 3、适用外国法错误时的救济 《民诉法》151：“二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。” 我国是否允许上诉？ 两审终审制，无法律审和事实审的区别，故可上诉。 第七章 冲突法的一般问题 第一节 识别 一、概念 识别：指依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对 有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。 eg：识别的一般过程 事实 分类（识别） 法律后果 死亡现象 正常死亡 民事身份方面的诉讼 非正常死亡 他杀 刑事诉讼