应然与实然的民事公诉权

应然与实然的民事公诉权 民事公诉 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 在我国还是一个新生事物，它是指对于特定范围内的涉及国家利益、社会公共利益、公众利益及有关公民重要民事权利的民事案件，在无人诉或当事人不敢诉、不能诉、殆于诉的情况下，由特定的主体向法院提起民事诉讼，要求法院追究违法者民事责任的诉讼制度。检察机关能否提起民事公诉，是当前民事诉讼和检察理论研究中的一个热点问题，也是检察机关正在积极探索、大胆实践的业务活动。正在修订的人民检察院组织法和民事诉讼法也把这一问题作为一项重要的内容。本文拟阐述检察机关民事公诉权的应然与实然之意，以期能探究民事公诉制度所建构的理论基础。 一、国家公诉权的统一:应然的民事公诉权 1(国家和社会公共利益具有多元性，需有不同的部门法共同调整 利益，一般说来就是某种需要或期望的满足，或者说就是主体对它所需要的任何对象的一种目的明确的态度。庞德在论述法的任务和作用时将利益表述为:“它是人类个别的或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此，人民在调整人与人之间的关系和安排人类行为时，必须考虑到这种欲望或要求。”{1}55庞德的 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 对法律秩序应当保护的利益进行了分类。他把利益划分为个人利益——直接涉及到个人生活并以个人生活名义所提出的主张、要求或愿望，公共利益——涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望，社会利益——涉及文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、要求或愿望。{2}147 我国宪法根据利益的主体将利益分为国家利益、社会利益、集体利益和个人利益，这也是我国学者对利益体系的基本分类。从概念上分析，“国家利益”一词有两层含义:一是国际政治范畴中的国家利益，指的是一个民族国家的利益，与之相对的概念是集团利益、国际利益或世界利益;二是指国内法意义上的国家利益，指的是政府利益或政府代表的全国性利益。{3}4本文所涉及国家利益主要指国内法意义上的国家利益，包括国家政权的稳定与安全、国家财产所有权的利益等。 社会利益也被称作社会公共利益，其基本含义是社会全体成员共同的、整体的利益。社会公共利益是一个独立的利益 单元 初级会计实务单元训练题天津单元检测卷六年级下册数学单元教学设计框架单元教学设计的基本步骤主题单元教学设计 ，既区别于社会成员个体的利益，也不是社会个体成员利益的简单叠加，同时也与国家利益相区别。有学者认为社会公共利益包括:(1)公共秩序的和平与安全;(2)经济秩序的健康、安全及效率化;(3)社会资源与机会的合理保存与利用;(4)社会弱者利益的保障;(5)公共道德的维护;(6)人类朝文明方向发展的条件等六方面[1]。 我国学界普遍承认“政治国家——市民社会”的二元社会结构，认为法律和法律体系的形成与市民社会、政治国家的二元结构社会密切关联。因为“在私法、公法的思想社会关系后面，是个人利益与公共利益，因而是市民社会与政治国家的物质社会关系的恢宏背景”。{4}110“市民社会与政治国家的矛盾发展，构成了法治运行的基础和界限。”{5}127在认识法律如何调整利益关系的过程中，我们不得不将市民社会与政治国家的二元社会结构作为分析的起点。 在市民社会与政治国家的二元社会结构中，国家利益和社会公共利益主要包含经济利益和行政利益两大组成部分，需要不同的部门法参与，共同完成对国家利益和社会公共利益的调整与保护。一方面，国家、社会作为独立的主体参与市民社会的经济活动而产生相应的主张和要求(主要表现为要求保护国家和公 共财产、保护公共经济秩序等)，即国家的经济利益、社会公共经济利益。这部分的利益主要由民商法和经济法进行调整。另一方面，国家和社会参与政治国家的公共行政活动，并产生相应的主张和愿望(主要表现为要求行政法治和政令统一)，即国家的行政利益、社会公共行政利益。这部分利益主要由行政法进行调整。而当国家利益和社会公共利益所遭受的侵害严重到一定程度(即国家利益、社会公共利益受到犯罪行为的侵害)，刑法便会介入对国家利益、社会公共利益的调整与保护。 2(从保护国家利益和社会公共利益出发，公诉权应当介入民事诉讼 法谚云:“有权利就必须有救济。”我们认为，诉讼以国家强制力作为保障，通过诉讼方式行使权利的救济权是最有效的方式。而公诉活动的发动，原因是国家利益和社会公益遭到了违法犯罪活动的侵害;公诉的目的就是救济受侵害的国家利益、社会公共利益，使之恢复常态。上文已经提到，对国家利益、社会公共利益的保障是一个完整的系统，受到民商法、经济法、行政法和刑法等部门法的调整。一旦国家利益、社会公共利益受到其他利益主体的侵害，需要代表国家利益和社会公共利益的专门国家机关通过刑事公诉、行政公诉以及民事公诉方式维护。三种公诉方式调整不同的法律关系，在保护国家利益、社会利益的过程中相互补充。 (1)刑法的谦抑性决定了刑事公诉无法全面保护国家利益和社会公共利益 在传统法律体系中，刑法是与国家利益、社会公共利益关系最为密切的法律部门。刑法直接针对犯罪行为，从形式上看，犯罪行为是针对具体的个人、集体或国家本身，表象上是个体利益之间的冲突，但实质上犯罪行为所侵犯的社会关系已经超出了个体利益的范畴，上升为具有公共利益性质的社会关系，是对社会秩序的蔑视和挑战。所以，刑法调整的社会关系是个体与国家、与社会的关系，是以国家利益、社会公共利益为本位的部门法。因此，刑法在中华法系中始终处于唯我独尊的地位，我国法律体系的历史演进过程中一贯强调运用刑事公诉手段维护国家利益与社会秩序，重刑轻民的历史渊源长期挥之不去。法学理论研究中，长期以来将公诉权作为刑事诉讼的专用名词而使用，一般将公诉权理解为刑事诉讼中的犯罪追诉之权。{6}220—221“公诉权，是法定的专门机关代表国家主动追诉犯罪，请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种诉讼权力。”{7}司法实践中总会首先考虑运用刑事公诉手段救济被侵害的国家利益、社会公益。殊不知，刑法的谦抑价值蕴含决定了刑事公诉手段无法全面保护国家利益和社会公益。 刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定了刑法的谦抑性、补充性。日本刑法学家平野龙一指出:“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑罚。可能的话，采取其他社会控制手段才是最理想的。可以说只有在其他社会控制手段不充分时，或者其他社会控制手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑罚的补充性或谦抑性。”{8}96我国学者认为，刑法的谦抑根本原因在于社会与个人、权力与权利之间对应关系的变化。“如一个社会的国家集权和观念发达到使个人独立存在的价值与利益变得无足轻重或基本丧失，国家代表了个人，侵犯私人权益就是侵犯国家利益、破坏社会秩序，那么，这个社会的全部法律必然表现为刑法和刑 2345下一页 感谢您的阅读，本文来自,,lunwen.5151doc.com收集与整理，感谢原作者。 法化的法律户。”{9}96 正是由于刑法的谦抑性原则，刑法只是在其他法律不足以保障国家利益和社会公益的情况下起到补充保护作用，成为权利保障的最后一道法律防线。侵害国家利益、社会公共利益的行为只有当其社会危害性达到一定的严重程度才可能受刑法调整，才能由国家公诉机关运用刑事公诉手段进行救济。而根据罪刑法定的现代法治原则，法无明文规定不为罪，对于侵害国家利益和社会益但尚不构成犯罪的违法行为，刑事公诉手段显然无能为力。 (2)民事公诉是维护国家利益和社会公共利益的必要手段 现代社会中，国家和社会同样能够成为民事法律关系的主体。“在所有现代法律秩序中，国家和任何其他法人一样，具有对物权和对人权，具有由‘私法’所规定的任何权利和义务。在有一个民法典时，该法典的规范同等地适用于私人与国家。”{10}227在现代生产更加社会化、科技化、集约化的条件下，个体的逐利性使之常常不顾国家利益和社会公共利益而追求自身利益的最大化。个体利益最大化动机决定个体会忽视他人利益的存在，忽视资源稀缺和社会总体利益有限的事实，其行为可能与国家利益、社会公共利益产生冲突，具有损害国家利益、社会经济秩序和社会公序良俗的可能性和现实性。这主要表现在个体通过欺诈、垄断、强制交易、操纵市场、破坏自然环境、侵犯消费者权益和劳动者权益等行为侵害国家利益、社会公共利益。 尽管在民事经济领域存在国家利益、社会公共利益受侵害现象，但由于国家利益、公共利益的权利主体与管理主体相分离，其利益主体具有间接性，对自身利益的维护也具有间接性，致使国有资产保护、环境保护、消费者权益保护等诸多方面出现真空地带。上述现象的存在，客观上要求对国家利益、公共利益的保护投入更大的社会成本，采取更为有力的措施，由某一特定主体代表国家和社会公众，通过提起民事公诉为基本形式，对一切侵害国家利益和公共利益的行为进行追究，以维护社会的法律秩序。确立民事公诉权是众多目前存在审判盲区的公益案件获得司法救济的关键，不仅如此，确立民事公诉权有利于在最大程度上保证起诉 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 的统一，有利于合理配置司法资源，最大程度地维护国家利益和社会公益。 3(检察制度和公诉制度存在的基础与正当性在于维护国家利益和社会公共利益 (1)维护国家利益和社会公共利益是检察制度产生和发展的动力 从源流上看，检察机关以及检察体制是为代表国王君主及后来的国家政府利益控诉犯罪而建立发展起来的。检察制度起源地之一的法国在12世纪末有了“国王代理人”，主要代理国王在各地提起民事诉讼，不过此时的“国王代理人”还不是专职的国家官吏。到了1302年，国王颁布敕令规定，代理人可以以国王名义参加有关国王利益的一切民事、刑事诉讼。到16世纪，法国才明文规定检察官制度，并规定了上下级的隶属关系。17世纪，国王敕令增设总检察官一职，在各级审判机关设检察官，对刑事案件行使侦查权、起诉权，初步建立了检察制度。英国的检察制度主要起源于负责起诉的大陪审团和担任王室法律顾问的国王律师。1461年，国王律师改名为英国检察长，1515年，又设副检察长，形成了英国的检察制度。{11}18 而纵观当今世界各国的检察机关，作为“最高法律秩序和道德的代表者”，无疑最适合充当国家利益和社会公共利益的维护者。法国诉讼理论认为，检察机关的职责就是维护公益。{12}387检察官是国家利益的代表，是社会公共利益 的代表，凡是涉及到国家利益、社会公共利益，涉及到公民的重大利益的民事活动，检察官参与其中就可以充分地发挥维护国家利益、社会利益、公共利益以及特定的、需要国家提供特别保护的公民利益的作用。在大陆法系的德国与日本都确定了“公共利益代表人”制度，确立了检察官作为公共利益代表人参加民事诉讼的制度。在英国，“总检察长和副总检察长在涉及政府重大利益的民事诉讼中代表政府进行追溯”。涉及公共利益的案件，为防止重复起诉，检察长可应告发人的请求以检察长的名义提起诉讼，称为“告发诉讼案件”。在实际中，对这些案件是否提起诉讼并不取决于是否有告发人。只要有公共利益可能或正在受到非法侵害的事实存在，检察长就可以依照自己的职权提起诉讼。{13}8 (2)在我国，检察机关是应然的国家利益、公共利益的代表人，掌握刑事、行政、民事公诉权 保护国家利益和社会公共利益是诉讼公正的应有之义，在保障当事人民事领域意思自治的同时，必须关注对国家利益和社会公共利益的维护，实践迫切要求有一个主张权利的诉讼主体代表国家、社会公共利益提起民事诉讼。客观经济形势的发展，需要有一个能够代表国家的强有力的国家机构承担对国家利益和社会公益的司法救济职责。反观我国现行权力分配体系，由谁代表国家利益、社会公共利益提起民事公诉最为合适呢,我们认为，检察机关是应然的国家利益、公共利益的代表人，能够承担民事公诉职责。 首先，检察机关不是具体的公益管理机关，在国家政权结构中处于超然地位，使之能够成为国家利益和社会公益的代表。检察机关在民事公诉中没有自己的部门利益，检察官在办案中负有追求客观公正的义务，其充当公益最后保护人的角色，完全是为了维护国家利益和社会公益，不像政府职能部门会受部门本位利益的影响。同时检察机关虽按行政区划设置，但它独立于各级地方政府机关，且上下级之间实行垂直领导，由它提起民事公诉可以有效排除各级地方政府机关领导人意志的干扰，克服地方保护主义的影响，维护国家法制的统一，使公共利益免受地方利益的不利影响。 其次，基于代表国家利益和社会公益，检察机关应当掌握完整的国家公诉权。由检察机关代表国家或政府提起刑事公诉是各国司法实践中不争的事实。从各国赋予检察机关提起刑事公诉权的依据看，刑事案件的发生是基于日常生活中所出现的违法犯罪行为，这些行为与所在国家的统治阶级所制定的法律相抵触，对统治阶级的利益具有一定的侵害性。当这种侵害性达到一定的程度，蔓延到一定的范围，通过极端的、无政府主义的、不良的各种行为影响到、侵犯到统治阶级的整体利益，可能激发社会的不稳定因素、破坏原本平和的社会秩序乃至侵害国家利益和社会整体利益时，国家将通过其代言人行使诉权行为达到追究犯罪嫌疑人刑事责任的目的，而这个代言人就是检察机关或检察官。可见检察机关提起刑事公诉的依据在于其作为国家利益和社会公益维护者的法律地位。在民事诉讼方面，检察机关同样应代表国家利益和社会公益，能够运用公诉权将违反民事法律、侵犯国家社会利益的行为诉至法院，请求法院启动审判程序进行实体裁决。 二、宪政视角下的民事公诉制度:实然的民事公诉权 1(从政治文明与宪政理论上看 &nbs 上一页1345下一页 感谢您的阅读，本文来自,,lunwen.5151doc.com收集与整理，感谢原作者。 p; 要正确理解我国现实的民事公诉权理论，必须联系现代国家政治文明建设的理论即宪政理论。由于权力问题是政治活动的核心，大多数的政治制度安排都是围绕着权力布局来设计的。宪法作为国家的根本大法，主要规定国家的根本制度和公民的基本权利问题，虽然它内容广泛，涉及国家生活的各个方面，但它基本上可以分为两块:即国家权力的正确行使和公民权利的有效保障。其中，权力的配置和相互制约机制的构造，构成现代宪法的基本内容。“因为如果没有约束，人的情感就不会听从理智和正义的指挥。”{14}75“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”{14}264以权力制约权力的目的是防止绝对权力的出现，借以实现个人权利的自由。 以权力制约权力的首要条件是必须对权力进行结构性分离。因为，权力分工是权力制约的基本前提也是权力制约的实质标准。但是，仅有分权仍然是不够的，分权并不必然形成政治文明，因为握有不同权力的不同官员可能将他们的权力集中起来并采取共同行动。这样在分权之外还必须有权力的相互制约、彼此牵制，建立对权力的制约和监督制度是防止滥用权力的主要途径，用孟德斯鸠的话讲就是“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。由此可见，分权与制约构成了政治制度的基本内容，与此同时，它们也构成作为国家宪政基础——宪法的重要组成部分。众所周知，政治文明建设的核心就是通过民主和法治的方式与程序，对政治权力的运作进行规范，保证政治资源的合理配置，最终达到保障人权、实现人的真正的自由和解放。运用这一理论到法学尤其是国家司法权的发展，我们就比较容易接受现行的司法演进理论。司法演进理论的核心是检察权从行政权、审判权中独立出来，并且认为检察权与审判权复合中心必将取代审判单一中心的局面。人类的诉讼文明史，从原始社会的私人复仇发展到阶级、国家产生以后的国家司法惩罚;从封建社会司法权对行政权的依附到资本主义社会的三权分立，实现司法权从行政权中独立;从资本主义的检察权与审判权、行政权的混同，发展到社会主义社会的检察权从行政权、审判权中分立。这一过程既历史性地解释了世界司法制度的从无到有，司法地位的从不独立到独立，也科学地预测了司法制度的主体从审判单一到审判、检察复合型。由此可见检察权的分立和独立是社会主义法律监督理论对人类司法制度的重大贡献，是人类社会发展到一定历史阶段的客观的法律现象。{15}其直接结果，不仅是根据现代社会发展的需要，从国家司法权中分离出制约最终实体裁判权的诉讼程序监督权，从而真正实现二元司法，有效地制衡审判权;而且在传统的公诉权基础上，为有效保障国家司法救济权利的最终完整，完整行使检察机关的法律监督职能，我们应当进一步发展和丰富公诉权的内容，建立对国家与社会公共利益的民事与行政公诉方式的最终救济制度，从而确保“一府两院”既明确分工，又相互制衡，保障全社会实现公正正义。 2(从中国宪政实践与检察机关宪法定位上看 联系我国宪政实践，正确理解中国特色的检察制度，必须首先正确理解中国的国家权力结构，这就是我国是人大领导下的“一府两院”制度，它与西方资本主义国家的三权分立制度，有着明显的不同。 首先，在我国，人大作为立法机构，享有最高权力，一府两院均由它产生，并向它负责，但人大的领导只能是立法的领导，制度的制定，对执行机构人事的任命与罢免，并不能直接干涉具体事件或案件;在西方，虽然是三权分立，但 司法由于其特殊的传统，则享有最高的权力，这种权力表现在它对具体案件的裁判是至高无上、不容置疑的，司法不仅可以通过具体案件来解释法律，甚至通过判例来创造法律原则，但是它不能进行直接的人事任命与罢免，只服从法律，不接受立法机构的监督。这种区别的内在原因是，东西方的文化传统(礼制与法制)不一样，思维方式(演绎思维与归纳推理)不一样，法律传统(制定法与判例法)不一样，当然我们很难说谁优谁劣。 其次，西方的司法权只是由法院一家行使，国家利益也由行政机关一家代表。在我国，为了有效地制衡行政权与司法权，通过部分分权加以制约，这种制约表现在:司法权分别由法院与检察机关的诉讼监督部门行使，法院侧重实体的司法裁判，检察机关侧重程序的司法裁判，但二者的共同的目标则都是维护法律的统一，这也是立法赋予“两高”享有司法解释权的本意;关于行政权，为了有效保障国家与社会公共利益，宪法赋予检察机关的公诉部门积极同一切违法犯罪行为作斗争，这种斗争具体表现为与行政部门的密切配合追诉一般刑事犯罪，独立侦查起诉职务犯罪行为，在特定情况下还可以通过公诉手段保护国家与社会的经济利益，保护国家与社会的行政利益等，符合行政权的特征，正是基于此，很多国家将检察机关列入司法行政部门，因为，这后两种情况实际是对行政权力部门违法(包括不当)行为的司法救济，是对国家利益的更充分的一种保护方式。 上述特点概括起来就是，由享有最高权力的人民代表大会开始将具体的国家具体管理职能中的立法权交付给人大本身，将完整的行政管理权交给政府，将对公民、法人和国家与社会公共利益的最终司法救济权力交给法院，作为有效制约与防止滥用行政权与审判权的设置，又单独规定了检察机关通过享有最终的代表国家与社会公共利益提起诉讼(刑事、民事、行政公诉)以有效制约行政机关的公诉权，还规定检察机关对法院生效裁判享有特定的依照法律标准的程序启动的监督权(即诉讼监督权)以分享司法权。可见，在中国特色的既相互独立又相互制衡的“一府两院”制度中，充分吸收了权力分立与制衡的西方理论精华，又继承了中国传统的御史监督制度，使得中国的检察制度更加贴合中国本土实际，也更加能够凸显中国司法的程序价值。 3(从我国相关立法及司法实践来看 早在革命根据地时期颁布的《陕甘宁边区高等法院组织条例》就规定，检察长为“诉讼当事人”，或“公益代表人”;解放战争时期，各解放区专职检察员的重要职责之一就是“协助自诉”。新中国初期的民事诉讼程序中，也规定了检察机关参加民事诉讼程序。如1949年颁布的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》、1950年颁布的《中华人民共和国诉讼程序试行通则(草案)》、1954年颁布的《中华人民共和国人民检察院组织法》均明确了检察机关在民事诉讼中的起诉权和参诉权，并对人民检察院如何行使这些职权在程序上作了原则规定。1957年，最高人民法院制定的《民事案件审判程序(草稿)》第1条也有类似规定，允许检察机关对“有关国家和人民利益的重要民事案件”提起诉讼[2]。 从现行法律来看，虽然我国民事诉讼法等相关法律没有明确规定检察机关能代表国家提起民事诉讼，但是《宪法》第129条规定人民检察院是国家的法律监督机关，第12条第2款规定:“国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破 上一页1245下一页 感谢您的阅读，本文来自,,lunwen.5151doc.com收集与整理，感谢原作者。 坏国家和集体的财产。”而检察院组织法总则中规定了检察机关有维护国家利益、社会秩序和公民人身财产权利的职责。这一职责不仅仅涉及到刑事案件，民事案件或其他任何类型的案件都应如此。显然，依据上述规定，作为法律监督机关的人民检察院运用公力救济手段提起民事公诉完全符合宪法、法律规定。另外，我国刑事诉讼法已赋予检察机关对当事人危害国家和社会公益的民事行为进行法律监督的权利。如《刑事诉讼法》第77条第2款规定:“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”该条规定虽为刑事诉讼规范，但其与民事公诉的法理是相通的。 进入90年代以来，虽然民事公诉尚无法律上的依据，但对民事公诉理论上的探讨和实践中的摸索，始终没有停止过。几年来，全国各级检察机关的民事行政检察部门，积极探索，大胆实践，办理了大量的民事公诉案件。1997年至2002年开民事公诉先河的河南省检察机关共办理民事公诉案件400多起，为国家挽回经济损失1(2亿元。山东省检察机关办理民事公诉案件虽然起步较晚，但2002年就办理提起民事公诉和参与民事诉讼的案件1398件，为国家挽回经济损失3(5亿元[3]。随着理论探讨的深入和实践 经验 班主任工作经验交流宣传工作经验交流材料优秀班主任经验交流小学课改经验典型材料房地产总经理管理经验 的积累，民事公诉的立法条件日益成熟。这些也客观证明了以维护国家利益和社会公共利益为目的而赋予检察机关提起民事诉讼的权力是必要的，而且也是可行的。 4(对现行民事公诉理论的简析 现行宪法规定检察机关是国家的法律监督机关。也许正因此，有很多学者在论述检察机关享有民事公诉权时，总是从法律监督权出发，认为民事公诉权是检察机关行使法律监督权的必要手段或者方式，公诉权与法律监督权相互兼容，公诉权本质上是法律监督权。也有人认为民事公诉是国家公权对当事人合法处分民事权利合法、有限、必要的干预等，这些观点是值得商榷的。首先，这些观点没有从根本上突出民事公诉是平等民事主体之间的关于民事权利的平等地位的诉讼本质，不利于廓清民事公诉性质，更不利于民事公诉事业的发展。因为，从法理上说，无论是否必要，公权力代替私权干预私权主体的利益诉讼，都根本违反了民事诉讼内在精神。 其次，我们认为，民事公诉根本上不是公权干预私权，而是基于检察机关作为国家诉讼代表人在特定情况下依靠民事诉讼手段对国家和社会公共利益的最终救济方式，其实体法上的最重要的根据就是国家也是民事主体之一，而检察机关是国家与社会公共利益通过诉讼手段实施保护的代表更是众所周知的。换句话说，检察机关提起民事公诉的目的本身是为了保护国家利益或者社会公共利益，这与刑事公诉具有同类性，是行使诉讼权利，是保护而不是干预，是权利而不是权力，不是为了干预或者行使公权力，公诉之公，不在于公权力，而在于检察机关代表国家的公共身份，否则就无法回答两个根本性问题:一个是学者有关公诉权与监督权在权力性质上的本质差异。这就是，监督权具有强制性，有绝对的权威性和单向性，监督者处于上位，被监督者处于下位，法律关系不平等，监督权与作为司法裁判请求权的公诉权有着本质的区别。另一个是当事人处分原则是当事人民事诉讼中享有的权利，不是当事人的民事权利，也就是说，没有诉讼也就不存在处分原则，更不存在合法或干预的可能性，同样，没有当事人的诉讼，又如何设计和产生民事公诉的可能性与必要性呢, 那么，应当如何正确理解公诉权与宪法规定的法律监督机关二者的相互关系呢,我们认为，由于我国宪法的渐进性与宣示性，宪法上的很多概念并不是准确的 法律概念，明显的就是我国宪法的序言部分法律监督机关一词正是如此。在这里，法律监督机关是一个政治概念或者说宪政概念，佐证之一就是宪法同时还规定，最高人民检察院是我国最高检察机关这里并未表述为最高法律监督机关。作为法律监督机关，它具体享有的权力应当根据具体的组织法进行进一步明确。事实上，我国检察机关所享有职权的内容和范围，也正是由宪法以外的其他法律分别赋予的。 目前，很多学者对公诉权与法律监督权二者关系的理解过于绝对，要么认为公诉权属于法律监督权的派生，要么认为，法律监督权与公诉权对立，只能选择其一。我们认为，这些观点都有偏颇之处。派生关系，虽然强调了二者存在的内在联系，但却无法解释其中诉讼监督权的司法性质与公诉权的行政性质的矛盾;而认为对立的观点，又实际上否定了我国二元司法的中国特色，也否定了中国宪政的基础。我们认为，这两种观点对立的原因主要在于没有区分广义与狭义的法律监督权，事实上我们在谈二者的联系时，是在讲广义的法律监督与公诉手段的关系;而我们在讨论二者的区别时，却是在讲狭义的法律监督权(即诉讼监督权)与公诉权的关系。只有引入法律监督权的广义与狭义之分，我们才能够比较清楚地理解中国检察机关的定位，这就是享有特别侦查权、统一的公诉权与司法监督权的独立的法律监督机关，在这几种权力当中，又以公诉权与司法监督权为核心，其中公诉权实际是世界通行的检察机关的职权，具有中国特色的检察制度则是司法监督权，也正是基于此，中国的检察机关既不同于行政机关，也不同于纯粹的司法机关(如法院)，中国检察机关的司法属性最集中的表现是司法监督权，它以国家法律的统一作为最高目标，通过法定的特殊法律程序的启动与法院只能被动受理做出实体裁判;中国检察机关的行政属性最集中的表现则是侦查权和公诉权，它以国家与社会公共利益为最高目标，通过侦查与诉讼来保护国家与社会公共利益。 另外，赋予检察机关如此多的权力特别是所谓既能提起公诉，又能监督诉讼结果，是否会损害其他公权如行政权或审判权,我们认为不会。首先，虽然检察机关享有完整的公诉权，可能与行政部门或其他国家与社会公共利益管理部门或者其他社会主体发生冲突，但这种诉权是有条件的，是不得已而为之的最后的救济手段，因此不会对行政或其他部门产生不利影响。恰恰相反，它更有利于督促有关部门正确行使国家赋予的职权;其次，就普遍的诉讼监督权而言，它虽然享有了一部分的司法裁判权，但这种权力严格限定在法院已经作出的生效裁判，符合法定条件才能提起，同时其最终结果还要受到法院终极实体裁判权的审查。 那么这种权力为什么应当授予检察机关而不是其他机关呢,其理由有三:首先，根据世界各国的通例，完整的公诉权都是由检察机关来行使的;其次，各国在司法人员管理上，虽然西方国家并不认为检察机关是司法机关，但都承认检察官的独立性，且都将检察官与法官统一作为司法官进行统一管理;再次，由于普遍诉讼监督权对权力行使主体的本身素质要求，检察机关最符合要求，也完全符合法治国家法律职业化的要求。 综上所述，宪政意义上的检察权必然包括完整的公诉权(与此相关的特定的侦查权)与普遍的诉讼监督权，就公诉权与狭义的诉讼监督权而言，二者是平行关系;就公诉权与广义的法律监督权而言，二者是包含关系。正是由于二者的统一性，公诉权与诉讼监督权均由检察机关行使，可 上一页1235下一页 感谢您的阅读，本文来自,,lunwen.5151doc.com收集与整理，感谢原作者。 以统一称为中国特色的检察权;基于二者的区别性质，公诉权与诉讼监督权又应当由检察机关相互独立的部门分别行使。这也回应了公诉权与诉讼监督权在立场与保护目标上的一致性与相互独立性。因为国家、社会公共利益与国家法制统一的关系，公诉职能与监督职能的有机融合，真正体现了我国检察制度的职能特色和优势。也就是说，中国检察权是在法律监督机关性质前提下的法律监督权与公诉权的合一，具有双重属性。 【注释】 [1]有关社会公共利益内涵的界定，一直是个争议颇多的话题。参见孙笑侠:《论法律与社会利益》，载《中国法学》1995年第4期。 [2]参见最高人民检察院《民事行政诉讼检察参考资料》第70页 [3]上述数字源自《最高人民检察院民事行政检察资料》。 【参考文献】 {1}(美)罗(庞德(通过法律的社会控制——法律的任务(M)(沈宗灵，董世忠(北京:商务印书馆，1984( {2}(美)E·博登海默(法理学:法律哲学与法律方法(M)(邓正来(北京:中国政法大学出版社，1999( {3}阎学通(中国国家利益分析(M)(天津:天津人民出版社，1997( )(北京:中国法制出版社，2000( {4}梁慧星(从近代民法到现代民法(M {5}马长山(国家、市民社会与法治(M)(北京:商务印书馆，2002( {6}徐静村(刑事诉讼法学(M)(北京:法律出版社，1997( {7}徐鹤喃(公诉权的理论解构(J)(政法论坛，2002，(6)( {8}(日)平野龙一(刑法总论(M)(东京:有斐阁，1972( {9}张中秋(中西法律文化比较研究(M)(南京:南京大学出版社，1991( {10}(奥)凯尔森(法与国家的一般理论(M)(沈宗灵(北京:中国大百科全书出版社，1996( {11}程荣斌(检察制度的理论与实践(M)(北京:中国人民大学出版社，1990( {12}张卫平(程序公正实现中的冲突与衡平(M)(四川:成都人民出版社，1993( {13}肖扬(当代司法体制(M)(北京:中国政法大学出版社，1998( {14}(美)汉密尔顿，杰伊，麦迪逊(联邦党人文集(M)(程逢如，等(北京:商务印书馆，1980( {15}刘树选，王雄飞(法律监督理论与检察监督权(J)(国家检察官学院学报，1999，(4)(