民俗习惯的理性解读及其在司法实践中的运用

民俗习惯的理性解读及其在司法实践中的运用 张志松    浙江省宁波市中级人民法院 , 高志刚    浙江省宁波市鄞州区人民法院 , 王爱军.    浙江省奉化市人民法院  一、问题的提出 　基层法院在审判实践中有时会碰到这样的案例：原、被告系邻居，原告以被告家在建的屋顶高于自家的屋顶而认为被告家会占尽风水，并可能对自家带来不吉为由，向法院起诉要求拆低被告家的屋粱。对此，有人认为被告完全有权自由决定自家房屋的建造，被告的行为没有侵害原告的一草一木，没有对原告形成任何妨碍，原告的诉请完全是出于封建迷信，应判决驳回原告的诉讼请求；也有人认为，相邻两家后建房的一家屋顶不能高于先建房的一家屋顶，这是农村通行的风俗习惯，体现村民互相尊重的道德观念，应判决支持原告的诉讼请求。很显然，如果按照前一种观点下判，即严格遵照法律规则，最终的结果极有可能是“案结事不了”。若按照后一种观点下判，则会陷入“有法不依”的泥沼。由此产生的审判实践的一个重要问题是如何确定纠纷解决规则的选择与适用，即民俗习惯能否在裁判中予以运用？怎样运用？深层次的问题，如苏力所语，法院的基本职能究竟是落实和形成规则（普遍性的解决问题），还是解决纠纷（具体的解决问题）？或者在两者不可偏废的情况下以何为重，并将向哪个方向发展？ 在和谐司法视野下民俗习惯 如何运用以体现法治的精义？ 二、民俗习惯的价位及其缺陷 （一）民俗习惯的理论价值 　当代农村仍具有一定的分散性和封闭性，仍处在与都市相对应的边缘地带，现代化和城市化所带来的诸多好处还不可能完全深入农村。农村社会以及生活在其中的人的活动，最不容易得到应有的关注和理解，在大一统的法律体系下，民俗习惯自然就成了维系农村社会秩序的基本准则。不容忽视，在法治化进程中，传统民俗习惯有其自身的理论价值并在现代社会中具有其独特的生命力。 　1．从传统的视角看。由于特定区城文化发展的历史积淀，民俗习惯被乡民内化在内心深处，成为比国家法还管用的无形的指令模式。对传统中国的乡野百姓来说，他们的日常生活与经济交往，基本上是通过伦理道德、家规族法、乡规民约和契约文书之类的社会 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 与民间习惯来维系的，反映了社会秩序相对自治的情形以及在一定程度上认可了民间社会秩序形成的独特机制。在这种场合，帝国法律和帝国衙门是“缺席”的，也是不愿介入的。正因为民俗习惯反映了乡民深刻的人生观、世界观和价值观，其调整的范围和效果，在一定程度上比国家法更为宽泛和有效，当其与国家法律契合时，对当地农民的生产和生活的影响就更为持久和深刻。 　2．从法治的视野看。费孝通先生指出：“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。”法治的推进，不是仅有国家就能独自完成社会支配与整合的能力，必须注重民间的一切知识和一切法治资源，充分利用各种不同的优势和有利条件，提供各种可供选择的法治资源，创造各种社会冲突解决机制及手段以及实施条件，从而实现文化人类学上所说的那种“多元文化的平衡与互动”。 3．从法律的功能看。法律不是纯粹的法律，而是政治、社会、历史和文化的综合体。随着法治建设的深化人们逐渐意识到现代法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的构建，不仅自身存在着制度层面上的局限，而且更重要的是它无法在社会中形成一种普遍性的有效秩序。在法律这一最后的公力救济措施之前，还有道德、乡村自治力最等多种规范力量，更关键的是，以儒家文化为主体的东方文化所打造的人们内心的行为准则，日益显示出“最具约束力”的迹象。由此可见，法律规范并不是当前中国社会调整的唯一正统、权威的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 和尺度。 　4．从现实的情况看。国家在推行法治的进程中，虽然我们进行了大规模的立法活动，也进行着声势浩大的执法行动以及大张旗鼓的普法宣传，但这些努力似乎并没有也不可能在短时间内完全改变人们的现实偏好。在把法律运用于社会，特别是乡村社会时出现了与我们的设想相反的趋势，先进的法律制度往往仅停留在纸上，并不能真正进入人们的生活、规范人们的行为，也不能得到人们发自内心的接受和呼应。在许多领域中，人们的行为往往还习惯于用风俗习惯来解决，造成很多制定出的法律只是冷冰冰的惩戒工具。 （二）民俗习惯的实践功能 　  1．法律功能。习俗与惯例是一种古老而普遍的法律渊源，构成了法律规范的主体部分。不少国家和地区的正式法律都确认、认可一些社会中通行的习俗与惯例具有法律效力。从民俗习惯的内容上看，民俗习惯不仅是一种作为社会事实的资源，而是具有了一种规范的意义。民俗习惯不仅仅是一种作为社会学意义上的社会现象而存在，同时更存在着一个规范化的过程，进而具有了法律上的意义，这个规范化的过程对人们行为模式的调整以及整个社会秩序的维护具有重要的现实意义。 　  2．补充功能。由于立法者智虑有限而在某一生活领域留下空白；原先 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 得很周全的法律领域因情事发生变化而渐显不完善、不周全，或者因时代的发展而导致新情况新问题的出现。因而，任何法律无法对千变万化的人类行为和社会活动给予精确的规定，完全依靠法律解决一切问题是不切实际的。民俗习惯的存在，丰富和弥补了国家法控制机制的不足，成为一种有效的、灵活的法律解释的标准和漏洞补充的工具。 　  3．社会功能。人们习惯于用“保守落后”来描述农村，由于农民法律意识淡薄，法律知识贫乏，由此形成了惧讼、厌讼、无讼的礼治秩序。但农村又有其“激进改革”的一面，在农村经济改革中出现的许多“创举”和“创新”，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，作为传统文化资源的民俗习惯，不管是其保守落后还是其激进改革，均积极地发挥了其维护伦理秩序、反映民情民意、追求美好愿境的社会功能作用。 　  （三）民俗习惯的内在缺陷及与国家法的冲突 　  民俗习惯虽有其自身的理论价值和实践功能，但同时也因其固有的特性而不可避免地滋生出其内在的缺陷。1．内容上的落后。一些脱胎于封建礼教的愚昧落后的观念和野蛮残酷的做法在民俗习惯里大量存在而大行其是，反映了一些民俗习惯缺乏应有的进步性而丧失了行为规则的正当合理性要求，如对女性的歧视被视为天经地义，典型地表现在对女儿继承权的剥夺以及对农嫁女的排斥，这与今天社会所倡导的新风尚及民生、民权、民利是格格不入的，因而也无法适应社会发展的需要。2．形式上的弥散。民俗习惯的表现形式各异，但大都暴露出非规范性的缺陷，缺乏外在的保障形式，并且随着时间的推移，先前的与当今的缺少必要的衔接，这使得民俗习惯在总体上表现出一种抽象性和模糊性，造成在实践中无所适从的困惑。3．适用上的狭窄。民俗习惯相对于国家法的统一性、普遍性的特征而言，它是局部性的，因而造成其适用的狭隘性和有限性，也必然影响其在司法中运用的广度。随着人员的迁徙和流动，人员相互渗人的现象日趋普遍，传统意义上的民俗习惯适用范围的界限已逐渐被打破，加剧了其普适性不确定的问题。4．处置上的乏力。人们利用社会舆论、道德批判、名誉谴责，取消个人应得的权利等方式对违反民俗习惯的行为进行处罚，来达到规范集体生活的秩序、维护社会协调的目的。这种道德谴责与圈子踢除法，由于缺乏强制性惩戒措施而收效不大，说明了“执法不严”的尴尬。 　   正因民俗习惯有着上述的内在缺陷，其与强调效力的普遍性、统一性、权威性和强调以城市社会的交往规则为主导的国家法的冲突就不可避免。具体说来，这种不契合主要表现在以下方面：1．地方性差异与国家法律的统一性的不契合；2．国家法律供给与农村实际需求的不契合；3．来自民间的知识传统与国家法知识背景的不契合；4．国家法与民间法的冲突是普遍正义与特殊正义的不契合。因此，国家法在被引人（乡土社会）之初就含有浓厚的改造民间的冲动。然而，用一套代表“普遍国家意识”的理想化标准去应对基层社会充满“地方性”的日常生活，难免就会出现问题、出现冲突。事实上，在一个主要以城市社会的交往规则为主导的国家法律体系被确定为标准的、理性的、现代的参照系之后，本身就蕴藏着地方性规则与全国性规则、城市与农村、民间法与国家法冲突的可能。 [7]因此，民俗习惯给现代法治带来的消极影响是人们无法判断在某一领域中是否存在，以及如何凭借民俗习惯来非常有效地保护自己的权益或进行某种民事、经济行为，也就不利于法治观念的培养和法治主体身心的塑造。 三、民俗习惯在司法实践中的合理运用 　（一）正确判断良俗。显然，只有与社会文明进步相一致、相协调的民俗习惯才能得到社会的认同。将民俗习惯运用于裁判的具体过程中，首先必须对民俗习惯是否属于法律和社会公德所认可的公序良俗作出判断。笔者认为，对良俗的判断，虽然目前还没有统一的标准和认识，但基于对民俗习惯的价值及其内在缺陷的理性分析，在司法实践中应通过法学原理结合历史、传统和法哲学、法社会学、法人类学的综合考量，判断民俗习惯的“善”与“恶”。一般而言，良俗应当具备以下的要件。1．合理性。即良俗具有的基本核心价值，反映了人类社会文明进步的潮流，与法律的基本价值和社会公德体现出高度的契合性；良俗作为人们行为或者信仰的正当理由，应该是评价善恶是否的标准，并且长期处于稳定状态，不管其表现形式如何，都对惩恶扬善，维持礼治秩序起到积极的作用；2．普适性。即良俗必须有深厚的群众基础，反映了一定区域内绝大多数人的内心信仰，符合大众的一般认识和评价，体现社会的主流民意，即公信公认。 （二）选择性适用。1．在案件的审判过程当中，有法律规 　  定按照其规定，当法律缺位时再参照民俗习惯，这一顺位应当作为一般原则予以确认。毫无疑问，良民俗习惯直接违反了具体的法律规范则自然无效，即所谓“恶俗应该废除”（法谚）。2．民俗习惯与法律不相抵触的情形下，可以坚持民俗习惯优先。如果法律无明文规定，但民俗习惯有具体规定，则可以适用民俗习惯，这既便于当事人理解和接受，又为法院裁判案件提供了可行的原则；如果法律有明文规定，民俗习惯也有规范，法律的规定比较原则，3．民俗习惯的内容比较具体，可操作性强，又符合社会公德，易于为广大社会成员所接受，则既要以法律为根据，又要灵活适用民俗习惯，做到既合法又合情理。3．民俗习惯与法律相抵触的情形下，即法律和民俗习惯都有规定，但二者规定的内容相互冲突，矛盾不可调和。审理该类案件时，应坚持法律是第一位的，同时应充分考虑民俗习惯的性质、当事人的意思表示、与法律精神的兼容以及对社会秩序的影响等因素决定是否参照，但须以有利于法律关系的弱者为标准，且以不违反公序良俗为限。 　  （三）把握裁判的合法性层次。按照当前我国法学界的通说，一部法律是由三种要素构成的，即法律概念、法律规则和法律原则。但这仅是针对某部具体法律而言，章法律整体来说，与人类整体理性相对应，构成要素中还应包括法的基本价值，也就是公平与正义。但由于立法的滞后或疏忽以及新情况的出现，法律的规则、原则与价值就会发生冲突，一旦发生冲突时，人们选择的顺序依次是规则、原则和价值，故可以得出结论：合法是有层次的，符合规则的合法是低级层次、符合原则的合法是中级层次、符合价值的合法是高级层次。 [8]可以这么说，由于法律不单纯归结为规则，法律原则在规则缺席下是可以适用的（如诚实信用原则的适用），但无论如何，法律都必须体现价值。美国联邦最高法院大法官卡多佐在其《司法过程的性质》一书中也阐明了“一个原则本身的历史限度会限定其自身”的哲理，我们不能以法律无明文规定或法律无原则可循为由而排斥民俗习惯，当某一案件在法律与民俗习惯均无规定的情况下，应对与案件纠纷相关的民俗习惯予以必要而高度的关注，注意不能一概而论地适用法律，应主动探究民俗习惯背后所蕴涵的法律价值，避免法律教条化、形式化、机械化，作出尽可能符合民间传统文精髓要求的裁判。 　（四）借助法律智慧。有这样一则真实案例：石君昌系一孤寡老人，原告石坊昌系石君昌的亲哥哥，他们分别是被告石忠雪的三叔和四叔。石君昌在自己去世前与原告石坊昌签订了一份赠与 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ，合同约定石君昌的房屋无偿赠与原告石坊昌并对赠与合同予以了公证。但在石君昌去世后，石坊昌却不料理丧事，被告石忠雪则料理了丧事并由他顶了火盆（在当地的农村有个风俗，老人去世以后，在出殡的时候要有一个人把烧纸钱的火盆顶在头上然后摔碎，俗称摔盆儿，摔盆儿的这个人一般都是家里的长子。有时候，如果去世的老人没有子女的话，往往要在叔伯兄弟的孩子中找出一个人作为用子，由他来摔盆儿，这个风俗也叫顶盆过继）。丧事之后，石忠雪一家就住在石君昌的房屋，石坊昌也没有主张房屋的所有权，8年来一直相安无事。由于近期房屋拆迁，原价5000元的房屋升值为30多万元，致使叔侄两家对房屋的归属产生争议，原告石坊昌以非法侵占房屋为由提起诉讼，请求依法确认自己和石君昌之间的赠与合同有效，并判令被告立即腾出房屋，被告辩称房屋是自己继受所得，房屋应为自己所有。本案相关的事实有：石忠雪顶盆发丧并顶盆继承的行为，取得包括原告在内的全村人的赞扬和认可，即原告石坊昌对被告石忠雪一家迁入石君昌房屋的行为是持黙认态度的，而且石坊昌还在石君昌丧事上说：“谁发丧，这房子就是谁的。”也即是说石坊昌对“顶盆继承”这一民间风俗是认可的，否则其8年之前就会提出房屋的所有权归属了。那么，依据道德情感和个体理性判断，由于石坊昌未办丧事也不出钱，而石忠雪为办丧事而花费了费用，且履行了“顶盆继承”的程序，则石君昌的房子应归石忠雪所有。由此，本案处理的难度就显现了：“顶盆继承”这一民间风俗在农村中派远流长，它并没有与法律相抵触。而在本案中，原告所持的是经过公证的附与合同，被告所依据的是民间风俗，当两者对抗时，显然公证合同的效力大于民间风俗。如果据此下判，则结果势必为公众所不接受，同时也违背了道德情感和个体理性判断；本案主审法官把石坊昌在石君昌丧事上说的“谁发丧，这房子就是谁的”这句话看作是一个附条件的口头赠与合同，即首先承认石坊昌与石君昌之间的赠与合同有效，这样石坊昌就取得了房屋的所有权，而他在石君昌丧事上说的话作为一个附条件的赠与合同，在石忠雪办理丧事后，完成这一合同所附的条件后，依据赠与合同，石坊昌就把取得的房屋赠与给了石忠雪，因此现在的房屋所有权属于石忠雪。虽然这只是一个小小的变通，但是通过这一转化，使法官既遵循了法律的规定又达到了良好的社会效果，从而充分表现了法官的审判智慧。 [9]该案的圆满解决深刻地说明，对于受过法律专业训练的法官来说，审结一个案件并不难，但要有效消解当事双方的利益冲突，真正做到“案结事了”，却需要充分运用法官的智慧和经验，“书斋里的革命是行不通的”，法官应凭借自己的知识和智慧及对社情民意的了解，针对个案的具体情况，灵活施展审判技巧，在自由裁量权的回旋空间和活动余地内将对法律的推理与诊释发挥到极致，消弭法律与民俗习惯的冲突，使民俗习惯在“合法”的规则体系中找到充足的依据。