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侦查实验笔录简论.doc

侦查实验笔录简论

罗若春
2017-10-11 0人阅读 举报 0 0 0 暂无简介

简介:本文档为《侦查实验笔录简论doc》,可适用于战略管理领域

侦查实验笔录简论潞争l年第卷(第期)侦查实验笔录简论杨东亮【摘要侦查实验是指侦查人员在刑事诉讼过程中按照科学的原则和方法,在模拟案件原有条件基础上所设计,实施的旨在查明与案件有关的事实的存在,发生的可能性或其状态,过程的法科学活动侦查实侦查实验过程及结论的载体是侦查人员按照法定格式制作的,验笔录是用于描述和证明实验过程中发生的具有法律意义的事实状况的书面记录在证据法学视野内探讨侦查实验笔录的证据能力与证明力是司法实践与法学研究的紧迫需求从抽象角度观察侦查实验笔录具有证明案件事实的价值,具备证据的关联性与合法性属性具有证据能力侦查实验笔录及其所记载的内容并非直接来源于案件事实此系其与其他证据种类的本质区别该属性决定了其证明的或然性特征侦查实验笔录证明力的判断系事实判断问题而非法律判断问题故应结合具体案件具体分析【关键词】侦查实验笔录证据能力证明力【中图分类号】D【文献标识码】A【文章编号l()TheEvidentiaryEffectsoftheRecordofInvestigativeExperimenty帆gDongliangLawInstituteofChineseAcademyofSocidSciences,Beijing【Abstract】InvestigativeexperimentreferstolegalscientificactivityinwhichcriminalinvestigatorssimulatetheoriginalconditionofthecaseinaccordancewithscientificprinciplesandmethodsinordertoidentifythepossibilityofexistenceorchangeofthefactsrelevanttothecaseInvestigativeexperimentrecordisthecarrieroftheprocessandtheresultofinvestigativeexperiment,whichismadeinaccordancewiththelegalformatbyinvestigatotstodescribeanddemonstratethefactsoccurringduringtheexperimentJudicialpracticeandlegalacademicurgentlyneeddeepresearchontheevidencecompetencyandproofstrengthofInvestigativeexperimentrecordsAbstractlyspeaking,Aninvestigativeexperimentrecordwithevidenceattributesofobjectivity,relevanceandvalidityhasthevaluetoprovethefactsofacaseSOithasevidencecompetencyTheInvestigativeexperimentrecordanditscontentsarenotdirectlyderivedfromthefactsofthecaseThisistheessentialdistinctionfromothertypesofevidenceThispropertydeterminestheprobabilityofitsproofcharacteristicsrI'hejudgmentontheproofstrengthofinvestigativeexperimentrecordisafactjudgmentproblemratherthanalegaljudgmentproblem,SOitshouldbecombinedwithaspecificcasetOunde~akeconcreteanalysis【KeyWords】InvestigativeExperiment,Admissibility,Probativeforceofevidence刑事诉讼打击犯罪与保障人权的两大功能均要求侦查手段要开拓创新与侦查能力的不断提高随着刑事侦查现代化和法治化的发展,侦查实验作为一项古老的法科学侦查措施在当代犯罪侦查中重新焕发了青春,在侦查措施体系中的地位已越来越重要,在开拓侦查破案手段,提升侦查破案能力等方面的作用正日显突出正确运用侦查实验结果,对于有效发现犯罪线索,明确侦查方向,划定侦查杨东亮,中国社会科学院法学研究所刑事诉讼法学博士研究生EvidenceSciencevoNo范围,获取犯罪证据,查证案件事实均具有重要意义由于侦查实验在犯罪侦查中不可替代的独特作用,当前实践中较为普遍地采用这种侦查措施但由于现行《刑事诉讼法》未将侦查实验笔录列为法定证据种类之一,学界也未给予其充分的重视,致使侦查实验笔录在刑事司法实践中尤其是法庭审理阶段处于定位不清,效力不明的失范境地,已严重影响了其证明功能的发挥立法层面目前已意识到该问题,审议中的《刑事诉讼法修正案草案》将侦查实验笔录列为法定证据种类之一其中第l条规定:将第条改为第条,修改为:"可以用于证明案件事实的材料,都是证据证据包括:(一)物证,书证(二)证人证言(三)被害人陈述(四)犯罪嫌疑人,被告人供述和辩解(五)鉴定意见:(六)勘验,检查,辨认,侦查实验笔录(七)视听资料,电子数据证据必须经过查证属实才能作为定案的根据"但法学研究不应停留在法律规范的实然层面,而应对其所以然,应然层面的问题进行深入理性分析此外,既往研究对侦查实验笔录的独特性也缺乏深入分析致使论证过程无的放矢或研究结论空泛无物侦查实验笔录本身和其记载的内容并非直接来源于案件事实其记载的内容是侦查人员组织实施的模拟案件事实的活动和结果,是侦查人员有目的有计划的"有意为之"的结果这是侦查实验笔录区别于勘验,检查笔录等记载和反应案件客观情况的其他种类证据的突出特点是影响侦查实验笔录证明功能发挥的决定性因素因此基于司法实践和法学研究的双重需要当前对侦查实验笔录进行证据法学范畴内的深入研究显得紧迫而必要,对其证据能力和证明力问题的研究和探讨亟待深入化,精细化本文中笔者主要运用了经验实证分析和逻辑实证分析方法在考查侦查实验及侦查实验笔录概况的基础上对侦查实验笔录的证据特性进行分析进而探讨侦查实验笔录的证据能力与证明力问题以期对理论研究与实务操作有所裨益一,侦查实验笔录概述侦查实验笔录是侦查实验过程及结果的书面载体,侦查实验笔录的证据特性是由侦查实验本身的特点决定的因此对侦查实验笔录及其证据特性的研究必须以对侦查实验的全面讨论为前提(一)侦查买验概述实验是根据科学研究的目的,经过精心设计,严格控制条件,尽可能地排除外界的影响,突出主要因素并利用一定设备,设施人为地操纵,控制或模拟研究对象,使某一些事物或过程发生或再现,从而去认识事物现象,性质或规律的科学研究的基本方法之一侦查实验作为一种兼具法律性质与科学性质的实验活动是发现侦查线索,获取案件证据的重要方法现行法律,司法解释及部门规章对侦查实验的任务,批准,实施,限制等有一定的概括性规定现行《刑事诉讼法》第条规定:为了查明案情,在必要的时候,经公安局长批准,可以进行侦查实验侦查实验禁止一切足以造成危险,侮辱人格或者有伤风化的行为最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第条:为了查明案情,在必要的时候,经检察长批准,可以进行侦查实验侦查实验,禁止一切足以造成危险,侮辱人格或者有伤风化的行为第条:侦查实验,在必要的时候可以聘请有关人员参加,也可以要求犯罪嫌疑人,被害人,证人参加第条:侦查实验,应当制作笔录,记明侦查实验的条件,经过和结果由参加侦查实验的人员签名或者盖章公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第条:为了查明案情,在必要的时候,经县级以上公安机关负责人批准,可以进行侦查实验侦查实验的任务是:()确定在一定条件下能否听到或者看到()确定在一定时间内能否完成某一行为:()确定在什么条件下能够发生某种现象()确定在某种条件下某种行为和某种痕迹是否吻合一致()确定在某种条件下使用某种工具可能或者不可能留下某种痕迹()确定某种痕迹在什么条件下会发生变异:()确定某种事件是怎样发生的第条:进行侦查实验,禁止一切足以造成危害,侮辱人格或者有伤风化的行为第条:侦查实验的经过和结果,应当制作《侦查实验笔录》,由参加实验的侦查人员签名或者盖章"以上规定构成了侦查实验的法律规则,是侦查实验的法律渊源潞霉争l年第卷(第期)关于侦查实验的概念存在多种表述各种表述并无本质分歧侦查实验的概念包含四个要素()侦查实验发生在侦查过程中,实施主体是侦查主体,即侦查机关和侦查人员广义而言,侦查实验的主体包括组织者,执行者,参加者,其中见证人为必不可少的参加者()侦查实验是一种科学的侦查活动"侦查实验的实验方法是一种模拟方法,模拟方法是通过设计与自在现象或过程相似的模型间接研究原型规律性的研究方法具体就侦查实验而言,模拟即是模仿特定的时间与空间状态,环境条件等从而对相关事实或情节进行重演"()侦查实验的目的是确定案件中的某种事实或现象能否发生或如何发生即要查明已知的案情条件与未知的事实或现象之间是否存在因果联系()侦查实验需最大限度地参照案件原有条件原有条件具有确定性,不能任意改变原有条件综上,笔者认为,侦查实验是指侦查人员在刑事诉讼过程中按照科学的原则和方法在模拟案件原有条件基础上所设计,实施的旨在查明与案件有关的事实存在,发生的可能性或其状态,过程的法科学活动根据实验时间,地点的不同侦查实验可以分为现场实验与非现场实验根据实验所能解决的问题的不同,侦查实验可以分为感知可能性实验,行为可能性实验,自然影响力或事物可能性实验根据是否有对照组,侦查实验可以分为单,实验与比照实验:根据实验对象的不同,侦查实验可以分为有关人的实验,有关物的实验与有关事的实验为保证侦查实验的顺利进行并获得准确可靠的结论,侦查实验应遵守以下四项基本原则()条件相似性原则条件相似性原则要求实施侦查实验应尽可能在案件发生,发现时的条件下进行这些条件主要有:实验地点侦查实验尽可能在原发地点进行,如果原发地点已失去条件,或改变实验地点对实验结果并无影响也可以选择其他较为恰当的地点进行实验时间,实验时间应与案件发生,发现的时间点或时间段相同实验物品,侦查实验应尽可能使用原来的工具或物品进行,如果原物被损坏,应尽量选择与原物类似的物品进行实验自然条件,侦查实验的自然条件如光线,风向,风速,雨量,气温等等,应与原发案件相同或相近,()反复实验原则"一次性实验,可能会有疏漏之处,也许还会发生偶然的巧合为求得实验结果的完整与精确必要时侦查实验可反复进行并尽可能多地考虑几种方式,限定条件,重复实验,屡试无误,然后才可下结论"()见证原则见证原则是指侦查人员组织侦查实验,应当邀请两名以上现场见证人参加见证见证人,应当是与案件处理结果没有利害关系的具有完全民事行为能力的自然人()依法文明实验原则依法文明实验原则的意义是将侦查实验活动纳入法制的轨道,以防止侦查主体的任意行为,保证实验的科学性和公正性从而有效地实现侦查实验的目的侦查实验中禁止一切足以造成危险,侮辱人格或者有伤风化的行为侦查实验是一项科学性,计划性很强的侦查措施为保证侦查目的的实现侦查实验应遵循系统的程序规则()判断侦查实验的必要性与可能性明确侦查实验的目的与任务侦查实验的目的与任务可结合具体案情参考《公安机关办理刑事案件程序规定》第条确定()履行审批手续根据现行《刑事诉讼法》之规定,侦查实验经公安局长批准后方可实施需要指出的是除公安机关外检察机关,军队保卫部门,监狱等亦为特定案件的法定侦查机关,检察机关,军队保卫部门,监狱等机关进行侦查实验而要求报公安机关负责人批准,显然既不符合权力分立规则,也无事理上的必要《人民检察院刑事诉讼规则》实际上也已突破了现有《刑事诉讼法》的规定,故立法改定为"侦查实验由侦查机关负责人批准后实施"较为妥适()制定侦查实验方案侦查实验方案应包括:目的,时间,地点,自然条参见张洪浩:《论查实验》,《公安大学学报年第期周国均:《关于侦查实验之探讨》,《公安大学学报)年第期许忠剑:《论侦查实验结果的诉讼证明力》,《国家检察官学院学报)年l月徐麟:《侦查实验基本问题研究》,西南政法大学年硕士学位论文麻爱琴:《侦查实验规则的法律思考》,《河南公安高等专科~)年月俞文:《论侦查实验的理论基础与实践作用》,《甘肃政法成人教育学院学报)年月徐麟:《侦查实验基本问题研究》,西南政法大学年硕士学位论文参见周国均:《关于侦查实验之探讨》,《公安大学学报》年第期张跃兵:《论侦查实验》,《公安研究》年第期张洪浩:《论侦查实验》,《公安大学学报)年第】期EvidenceScienceVoNo件,工具物品,内容,顺序,方法,人员分工,保障工作等()准备侦查实验所需要的工具和物品确定并通知参加侦查实验的人员"侦查实验如果涉及某些专门性问题,应当邀请有关专家参加()实施侦查实验实验中要严格按照指挥人员的指挥和实验计划所规定的内容,顺序和方法进行工作不得随意超越实验方案进行实验()制作侦查实验笔录侦查实验结果要作为证据使用就必须转化为侦查实验笔录,在此意义上,侦查实验的目的即为获得侦查实验笔录(二)侦查实验笔录概述笔录是公安司法人员在诉讼过程中依据法律和有关规定制作的记载和反映诉讼活动和案件事实的书面记录如前所述,在刑事诉讼中,要使侦查实验的结果作为证据起到证明案件事实的作用就需要借助笔录这种外在表现形式,即侦查实验笔录侦查实验笔录是侦查人员按照法定要求制作的用于描述和证明实验过程中发生的具有法律意义的事实状况的书面记录侦查实验笔录的概念包含如下四个要素()主体侦查实验笔录的制作主体是组织实施侦查实验的主体,即承办案件的侦查机关和侦查人员一般的公民,法人或者其他组织对侦查实验的过程和结果进行的记录不属于侦查实验笔录同时,根据《刑事诉讼法》有关回避制度的规定,侦查实验笔录的制作主体必须与案件没有利害关系()内容侦查实验笔录的内容包括实验计划,实验条件,实验过程及实验结果其核心是实验过程中发生的具有法律意义的事实具有法律意义的事实是指对查明案件事实真相,正确适用法律具有影响的事实同时取决于所适用的法律规范和案件的具体情况()形式侦查实验笔录采用书面形式即以纸张等可供书写的物质为载体,以文字,标记,图表,照片,录音,录像等可以表达思想内容的符号为手段其中以文字记载为必备要素,以标记,图表,照片,录音,录像等为或然要素如果只有录音,录像没有作任何书面记录,则属于视听资料,而不能成为侦查实验笔录()法律侦查实验的经过和结果应当制作侦查实验笔录,由参加实验的侦查人员和见证人签名,盖章侦查实验笔录必须按照法定的程序和格式制作,并且用于法定的证明目的要保证侦查实验笔录具有证据能力和证明力,就必须严格规制侦查实验笔录的制作实践操作中侦查实验笔录的制作应遵循以下四个原则()及时性作为一项模拟案件情况的实践活动,侦查实验具有很强的过程性实验一旦结束,其间的部分过程尤其是某些细节往往会被遗忘,这是人的记忆规律使然因此时过境迁后就难以将侦查实验的过程及结论详细,完整地记录下来,尤其是一些重要的细节和特征这就要求侦查实验笔录的制作与实验具有同步性,即使实验中无法实现同步记录,也应在侦查实验结束后的最短时间内完成笔录的制作,以避免因时间因素而出现遗漏或偏差()全面性侦查实验是借助其过程中出现的一些现象,情况及其特征以揭示某些事物间的因果联系,从而达到审查,验证有关证据或推断的目的因而很难说侦查实验过程中哪一部分或哪一阶段更重要,哪一步骤或哪一举措无用因此,只有将侦查实验全过程无一遗漏地全部记录下来,才能确保侦查实验得到最充分的利用具体说来侦查实验笔录应包括以下内容:案件发生的时间,地点,简要案情及实验的目的和要求:实验的方法,过程和结果实验开始和结束的时间及参加实验人员的基本情况,并由参加实验人员签章确认()纪实性为了正确分析实验过程中的每一个客观过程,充分展示实验的合法性就必须如实,准确地记录实验过程中的每一客观过程,事实或现象侦查实验笔录应抓住重点,做到文字简练,准确,规范,追求客观真实,不得做任何文学艺术加工,修饰,也不能先人为主或者随意夸大,缩小实验过程中出现的某些情况,所用词汇,语句等都应当简练而准确,所用拍摄,录音手法等也应当尽量写实求真()条理性实验的记录要做到全面,但并不是说可以随意地,杂乱无章地记录,而是应当遵循一定的顺序,按照实验的步骤,一步步地记录,最后按照实验记录的具体要求整理为一份完整的,层次清楚的,条理井然的记录材料学理上的证据分类对研究侦查实验笔录的本质具有启发意义,对分析侦查实验笔录的证据能力参见前引前引,参见马楠楠:《浅议侦查实验笔录》,《河南公安高等专科学校学报》(】年l月静柩争l年第l卷(第期)和证明力具有指引意义就侦查实验笔录在学理上归属证据分类而言,可以从直接证据与间接证据,原始证据与传来证据,实物证据与言词证据等三个方面予以讨论()直接证据与间接证据直接证据的证明力一般大于间接证据侦查实验笔录无法单独直接证明案件主要事实,因而其属于间接证据,证明力较小其证明作用的发挥需要其他证据的补强或者其本身作为其他证据的补强证据使用例外情况是如果侦查实验结论为否定性结论,如犯罪嫌疑人不能穿过盗窃现场的墙洞,则可以作为否定犯罪嫌疑人实施犯罪的直接证据()原始证据与传来证据按照信息科学理论,证据的本质是信息,信息从案件事实本身传递出来传递中间环节越多,信息损失量越大那么,原始证据没有经过中间环节其信息损失量就少而传来证据经过中间环节,其信息量损失当然就多因而,原始证据的证明力一般大于传来证据,而且不能与原始证据相印证的传来证据一般不具有证据能力侦查实验笔录并非来源于案件事实亦非来源于案件发生前的原始出处,故其并非原始证据其甚至并非原始证据的复制,复印,转述,而是对原始证据(侦查实验信息)的传递,转化和符合科学规律的加工,是原始证据的传来形式属于传来证据()实物证据与言词证据实物证据的证明力一般大于言词证据,这是从证据的客观性(亦可称为真实性,可靠性)角度所作的考量侦查实验笔录属于实物证据还是言词证据不能一概而论作为记载侦查实验客观情况的笔录本身,与勘验,检查笔录一样,是对客观存在和客观过程的记载属于实物证据的范畴例外情况是,侦查实验笔录中所载的侦查人员或专业人员的主观判断,与证人证言,鉴定结论等依赖人的意识活动形成证据的属性相同属于言词证据的范畴而且侦查实验笔录的制作者,或者侦查实验的组织者,执行者,参与者出庭或庭外就侦查实验的条件,过程及结果所作的说明属于言词证据的范畴侦查实验笔录是侦查实验从侦查视界走进证据视界的桥梁和载体在侦查学的视界内侦查实验是查明案件事实的手段在证据学的视界内,侦查实验是证明案件事实的手段司法的正当性来自于社会对司法结果和司法权威的普遍认同,法官的角色是"不明真相"的中立裁判这决定了如果控方不能说服法官,那么法官不能支持其主张,除非法官能够以自己所依据的理由说服公众所以刑事诉讼中的证明要达到符合一般社会认知能力的说服和证实程度,而非仅是认识论上的认识与查明对于一项独立的证据而言,证据学首先关注其能否作为证据使用,即是否具有证据能力进而关注其证明作用的大小即证明力问题二,侦查实验笔录的证据能力"事实是人对呈现于感官之前的事物或其情况的一种判断,是关于事物及其情况的一种经验知识亦即是关于客观事物的某种判断的内容,而不是客观事物本身"s因此对事实的认知需要依赖证据证据,即证明案件事实的依据证据问题是诉讼的核心问题,全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行"证据能力,亦称证据资格,或称证据适格性,是指具有可为严格证明,系争的实体法事实之资料的能力"m证据能力,是某证据依法成为法律上的证据的资格和条件是在法律上允许采用的能力,解决的是证据材料之所以成为证据的准人资格问题所以证据能力是一个法律概念也称为证据资格,或证据的适格性侦查实验笔录的证据资格问题,已得到立法层面的关注和认可此为实然问题而何以侦查实验笔录具有证据能力,如何考察侦查实验笔录的证据能力则为所以然和应然的问题,此为学术讨论的视点所在(一)证据能力的判断标准彭漪涟:《事实论》,上海社会科学院出版社年版,第页严格的证明系自由证明的对称,是指对于诉讼客体或系争实体法事实的证明,此等证明,应适用严格的客观法则:自由证明主要是对程序事实的证明,立法上不直接设立客观法则,而委诸法官的裁量,也称释明参见陈朴生:《刑事证据法》,三民书局年版,第页肖建国:《证据能力比较研究》,《中国刑事法杂志》年第期EvidenceScienceVoNo证据能力的概念起源于英美法系的可采性理论由于证据能力与避免浪费诉讼时间,避免误判以及维护审判之公平,维护诉讼程序之安全有极密切关系,故在大陆法系职权主义刑事诉讼制度中亦为不可忽略的重要概念对证据能力在法律上加以规制者,可称为法定的证据能力不以法律加以限制者,可称为裁量的证据能力"大陆法系和英美法系国家在证据资格问题上都注重防止不符合法定条件的证据材料进入到诉讼过程中,以避免法官因此形成不恰当的心证不同的是,大陆法系国家要求法官在严格证明程序的规制下行使自由裁量权,立法上对证据能力问题较少具有普适性的规定:而英美法系国家则设立专门的程序来解决证据的可采性,并根据大量的证据规则来约束法官的自由裁量权"对于证据能力,法律上较少积极规定,一般仅消极地就无证据能力或者限制其证据能力的情况下进行明确规定一般认为,违背如下原则所取得之证据无证据能力()直接审理原则不能依照直接审理原则进行调查的证据资料,如证人在审判外所作的陈述等,除法律另有规定外不得作为证据使用()任意性法则被告人自白必须非出于强暴,胁迫,利诱,诈欺,违法羁押或其他不正当之方法取得,才具有证据能力()关联性法则即与案件事实无关或者说没有证明案件事实价值的证据不会被作为证据采纳()合法性法则未具备法定方式,要件或非法方法取得之证据不得作为证据采纳()意见法则证人之体验性判断以外的个人意见或者推测之词不得作为证据证据的属性与证据能力的确定具有很大的一致性,两者是从不同的角度来分析一个同质的问题"证据的概念是第一位的,证据的属性是由证据的概念中派生出来的证据的属性是证据能否成立的要件问题,而证据的构成要件问题又转化为证据的判断标准问题,证据的判断标准问题实际上就是证据的采用标准问题,也即证据能力问题"传统学说认为证据应具备三大属性即客观性,关联性和合法性"客观性实践中又称真实性是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实证据必须具有客观性,这是证据最重要的属性缺乏这个属性证据便不成其为证据关联性是指诉讼证据与案件待证事实之间有客观的联系证据的关联性是证据赖以构成的又一个属性,缺乏关联性就不成其为证据合法性是指诉讼证据必须是按照法律的需求和法定程序而取得的事实材料合法性是证据本质属性之一没有合法性证据不能构成"对于证据的关联性,合法性问题学界并无实质争议依据"可以用于证明案件事实的材料,都是证据"及"证据必须经过查证属实才能作为定案的根据"的立法表述可知,证据的本质属性在于证明案件事实,即关联性因此,判断一项材料是否属于证据或者说能否成为证据,应以其是否具有证明案件事实的作用与价值为核心标准此系事实判断问题合法性作为证据能力的判断标准主要体现的是一种价值判断即法律通过非法证据排除传达程序正义价值,是法律对于证据能力的拟定但证据的客观性问题当前受到了极大挑战笔者认为对证据属性的分析应以证据概念的界定为前提,学界对于证据概念有狭义说与广义说两种狭义说认为证据是认定案件事实的依据,即定案依据广义说认为证据是能够证明案件事实的一切材料,即证明依据在狭义说下,客观性是证据的必备属性,因为不客观真实的材料不能作为认定案件事实的依据此系常识问题问题在于狭义说存在逻辑悖论,即以证明结果作为证明前提以对案件事实的认定作为判定证据的标准,属本末倒置将其运用于证据法学中必然产生的逻辑混乱故狭义说不足为信采用广义的证据概念,即证据指一切能够证明案件事实的材料则客观性不是证据的必备属性,因为客观性本身是需要案件事实的裁判者判断的问题,是在审判程序中查明和认定的问题系证明力要素而非证据能力要素问题(二)侦查实验笔录的证据能力在学界对侦查实验笔录证据能力的既往研究中,对侦查实验笔录所属的证据种类多有关注有论陈卫东,付磊:《我国证据能力制度的反思与完善》,《证据科学》年第期张晋红:《证据的客观性特征质疑》,《诉讼法理论与实践》(民事诉讼法卷),北京人民版社年版转引自胡晓霞《证据能力及其判断标准》,《前沿》OO年第期"同上,胡晓霞文秘耩争l年第卷(第期)者将其归类于勘验,检查笔录,有学者将其归类于书证,有学者认为其与辨认笔录等属于独立的证据种类笔者赞同侦查实验笔录是一种独立的证据类别,其与其他证据类别的区别是显而易见的勘验,检查笔录是侦查人员对与案件有关的场所,物品,资料,尸体等进行勘验,检查所制作的书面记录,书证是以文字,符号或图画所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料,这些证据均直接来自于案件事实是对案件事实的直接反映而侦查实验笔录记载的是侦查人员有意组织实施的实验行为,并非案件事实本身故不能将其归类于勘验,检查笔录或书证审议中的《刑事诉讼法修正案草案》也肯定了侦查实验笔录的独特性笔者不再就此赘述笔者认为,对侦查实验笔录的证据能力的考查应从积极要素与消极要素两方面着手侦查实验笔录证据能力的积极要素证据能力的积极要素指具有证据能力的要件,具体指证据属性要件,凡满足积极要素的证据一般具有证据能力首先侦查实验笔录具有关联性"侦查实验是一种检查性的侦查措施,进行侦查实验必须以已知的案情条件为前提侦查实验的目的正是要查明已知的案情条件与未知的事实或现象之间是否存在因果联系侦查实验的结果,不管它是肯定的还是否定的,也不管它是单义的还是多义的,都从不同侧面证明着案件事实尽管其证明的程度有差异,但它与案件事实之间的客观联系却是不容置疑的"侦查实验笔录的关联性体现在其与案件事实的客观联系其一,实验条件是案件事实的组成部分侦查实验所依据的条件与案件发生时的客观条件具有同一性或相似性这些客观条件构成了案件事实的组成部分即侦查实验的条件是案件事实的组成部分其二实验内容是对案件事实的模拟侦查实验采取的是模型研究方法,即通过设计,控制和观察模型的发展变化规律来掌握原型的发展变化规律侦查实验不是凭空臆造的剧本而是对案件事实的高度模拟其三,实验结果是对案件事实的佐证侦查实验的结果可以证明设定的案发条件下犯罪事实,情节是否发生或如何发生,对查明案件事实具有参考性甚至直接证明作用其次,侦查实验笔录具有合法性通说认为证据的合法性主要体现在证据收集手段及载体的合法性上侦查实验是我国刑事诉讼法规定的一种侦查措施,进行侦查实验必须符合法定条件并遵守法定程序侦查实验结果的收集方式及其载体侦查实验笔录的制作,在《刑事诉讼法》,《人民检察院刑事诉讼规则》,《公安机关办理刑事案件程序规定》等规范性法律文件中都有明确规定,无疑为侦查实验证据的证据资格提供了基本的法律支持因此,无论从取证主体,取证方式还是证据载体上看侦查实验的结果都具有证据的合法性特征应当指出的是,抽象的证据属性与具体的证据属性是有区别的抽象的证据属性的命题为特称命题而非全称命题,即"侦查实验笔录具有关联性,合法性"是指"有的侦查实验笔录具有关联性,合法性"而非"所有侦查实验笔录具有关联性,合法性"事实上,作为判断证据能力标准的两大属性主要在对具体证据的判断中具有意义,即考查某一具体证据是否具备该两大属性以此作为判断其是否具有证据能力的标准以此观之,抽象地讨论侦查实验笔录的证据属性需要以多种假设为前提,即:假设侦查实验笔录是对侦查实验的客观记录,假设侦查实验对案件事实具有证明作用,假设侦查实验笔录的制作方式及载体合法因此,上述讨论仅具有对具体思维的参考性意义讨论结论仅在假设前提满足时成立如果超出这一限定,上述讨论就容易陷入以结论为前提的逻辑混乱中因此实践中对侦查实验笔录的证据能力的判定,应根据该侦查实验笔录的具体情况比照证据规则作出侦查实验笔录证据能力的消极要素证据能力的消极要素指排除证据能力的要件主要指非法证据排除规则凡符合消极要素的证据应排除其证据能力最高人民法院,最高人民检察院,公安部,国家安全部,司法部颁行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》确立了许忠剑:《论侦查实验结果的诉讼证明力》,《国家检察官学院学报》o年月EvidenceScienceVoNo绝对排除,相对排除与可补正的排除三种非法证据排除规则,又分别可称为强制性的排除,自由裁量的排除与可补正的排除非法证据排除规则的本质精神是非法证据并非证据或者说非法证据不得作为证据使用,因而本质上属于对证据能力的排除性规定两个证据规定并未对侦查实验笔录的排除情形作出规定,但其对现行《刑事诉讼法》中七大证据种类排除的规定对侦查实验笔录证据能力的考察具有重要参考价值在抽象层面上,"采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人,被告人供述和采用暴力,威胁等非法手段取得的证人证言,被害人陈述,属于非法言词证据""经依法确认的非法言词证据,应当予以排除,不能作为定案的根据""物证,书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证,书证不能作为定案的根据"侦查实验的组织者,执行者,参与者在侦查实验计划,实施,记录过程中如果遭遇暴力,威胁等残酷,不人道,有辱人格待遇而可能影响侦查实验结果的,侦查实验笔录不得作为证据使用侦查实验的计划,实施,记录明显违反法律规定,可能影响侦查实验结果的,侦查实验笔录不得作为证据使用在具体层面上参照两大证据规定对具体证据种类证据能力排除的规定,笔者认为具有以下情形的侦查实验笔录不具有证据能力一般应予排除:()侦查实验的组织主体和侦查实验笔录的制作主体不是具有侦查职权的侦查人员的:()侦查实验的组织者,执行者,见证人和侦查实验笔录的制作者违反回避规定的:()侦查实验所依据的条件不符合待证事实发生时的客观条件或者待证事实发生时的客观条件未能查明的:()侦查实验方法,步骤不符合科学规律的()侦查实验的内容,结果与案件事实没有关联的:()侦查实验有造成危险,侮辱人格或者有伤风化行为的()侦查实验笔录缺少签名,盖章而不能补正或者签章人身份无法查明的()侦查实验笔录的内容不全面,详细,准确,规范,足以影响对侦查实验结果可靠性判断的:()侦查实验结果自相矛盾或者与其他证据确证的事实存在不能作出合理解释的矛盾的当然任何原则都有例外好的原则必然有好的例外,非法证据排除规则并不意味着对非法证据当然排除,绝对排除,全面排除,而应充分考虑具体情况对侦查实验笔录证据能力的排除,应依据具体情况分别适用强制性排除,裁量性排除与附条件采纳(可补正排除)的规则对于违法情节较为严重,侵犯了极为重要的利益的侦查实验及笔录唯有无条件地宣告无效的程序性制裁方式,才能达到有效地抑制程序性违法的效果而对于违法情节不严重,侵害的利益不很重大的一般违法的侦查实验及笔录应采取区别对待的原则与合考虑有关因素,本着两害相权取其轻的原则,决定是否排除对于仅在程序方法,步骤,时间,地点,签名等技术环节存在违法情节的"程序瑕疵"类侦查实验及笔录,应给予补正的机会补正后应认可其证据能力三,侦查实验笔录的证明力(一)证明力问题探讨证据的证明力又称为证据的证明能力,证据价值,是指证据对案件事实的证明是否有作用以及作用力大小是对证据相对于案件事实的证明价值的量化估计它是证据本身所具有的自然效力和证据的内在属性"证据证明力的有无,证明力的大小,受制于证据与案件事实联系的有无以及联系的紧密程度一般来说证据与待证事实之间的联系紧密,联系程度强,则可以认为,该证据的证明力较强反之证明力就弱证据证明力的客观存在形式并不是单一的,是多种多样的,是可以被人们认识的,对案件事实有实际意义"s参见陈瑞华:《非法证据排除规则的理论解读》,《证据科学》年第期陈瑞华:《非法证据排除规则的中国模式》《中k~)OlO年第期毛立华:《论证据与事实》,中国政法大学年博士学位论文秘挺争争年第卷(第期)就证明力与证据能力的关系而言"证据必须先有证据能力,即须先为适格之证据,或可受容许之证据,而后始发生证据力(即证明力)之问题"n证据能力先于证明力,后者以前者为前提,没有证据能力者不得作为证据在诉讼中采纳而没有证明力者则不予采信证据能力是有无的是非问题,是进入裁判者视野的资格问题是法律判断问题而证明力则是有无或强弱的程度问题,是裁判者对于证据证明作用的主观判断问题,是事实判断问题证据能力主要依靠法律来调整,证据法的规范作用更大而证明力则主要依靠裁判者的自由心证进行判断,裁判者的知识智慧,社会经验,审判经验发挥着更为重要的作用应当指出,虽然证据的证明力属于事实问题,并且只有等到证据首先具有证据能力之后才能提出但是有时候事实问题和法律问题无法截然分开二者有时可能发生交叉在人类抛弃了法定证据制度后现代世界各国的刑事证据制度对证据证明力的大小问题都极少加以规定在大陆法系认定案件事实采自由心证原则,证据的证明力由法官自由判断在英美法系,事实问题由陪审团来决定而陪审团如何评价和运用证据认定案件事实完全是陪审团的职权,法律并不加以限制在我国刑事诉讼法中虽然规定了证据的七种法定形式,但与其他国家一样,对这些证据的证明力问题也是交由法官根据案件情况加以判断,任何证据都不具有法律上预定的证明力因此,一般而言不能离开具体案情来谈证据的证明价值问题有学者据此认为:"既然自由心证被认为是最有助于发现真实的方法,那么,证明力的判断就不再是一个法律问题,而成为一个事实问题……世界范围内证据证明力规则立法演变规律表明,法律对其不应当预先设定标准而应交由事实裁判者凭理性和良心自由裁量"应当说,该学者的观点具有一定的代表性,并且在抽象的意义上具有较高的理性依据然而如果学术研究仅停留在这个层面则易陷入不具有科学特征的形而上学,成为一种不可证实的自圆其说有的学者则对证明力规则的实践状况给予了特别关注:"笔者对证明力规则持一种同情的理解的态度,认为在当下的司法实践中,其与整个诉讼结构,法官心理,民众认同以及整个诉讼文化是相通的甚至认为证明力规则在当下是一种必然的产物并且证明力规则具有的潜在价值使得我们不得不予以认真对待证明力规则不但具有规制法官心证的作用,也有助于准确,公正,高效地认定事实:同时还发挥着行为指引以及政策导向的功能比如,法律规定书证具有较高的证明力公众就会因此采取要式法律行为并注重书证的保存再如,补强规则在一定程度上改变了UI供至上的传统思维"该学者还指出,应在保证自由心证的原则下对证明力规则进行精细地研究和设计:"尽管笔者对证明力规则持一种同情的理解的态度,但这并不意味着追求一种绝对的客观主义机制需要指出的是,证明力规则是作为自由心证的例外出现的,自由心证的正统地位是毋庸置疑的,在当下的中国亦是如此并且从长远来看我国应当建构现代意义上的证据法,应当从以证明力为导向的证据法转变为以证据能力为核心的证据法,应当构建完备的自由心证,证据自由评价机制必须指出探究证明力规则只是'在承认审判过程存在主

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