美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间（下）

美国 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法重述：徘徊于法典法与判例法之间（下） 四、《第二次合同法重述》：制定法和判例法的双重影响 《第一次合同法重述》在美国出版之后，引起了巨大的社会反响，佳评 如潮。曾任首席大法官的休斯（Hughes）称赞合同法重述为“不朽的成 就（monumental achievement）”，并将其出版描述为“头等重要的大 事”；[1]法恩思沃斯的老师、哥伦比亚大学的帕特森教授（Edwin Patterson）认为合同法重述“非常有意义”[2]；伊利诺斯州立大学的戈布尔教授（George Goble）认为合同法重述是“一项杰出的作品，是 一块里程碑（an outstanding production and an milestone）”[3]。同样，《第二次合同法重述》的第一位报告人、哈佛大学的布莱 彻教授（Robert Braucher）[4]称赞《合同法重述》是当代社会对私法 自治和合同自由的重申： 用现代词语来重述合同法的努力使得私法自治在一个扩张政府行为的时 代得到强烈反弹„„为回应社会变化而提炼并重新定义的合同自由，拥 有了它以前一直拥有的力量。[5] 当然，合同法重述也不乏批评者（例如对重述的 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 和合同修改规则等 的攻击），但批评之声相对于其获得的赞誉声来说，还是极其微弱的。 不过，由于合同法重述在性质上是一种介于法典法和判例法之间的法律 文件，它就免不了受到制定法和判例法发展的影响。随着合同判例的逐 步扩张和更新以及相关商事立法的出台，《第一次合同法重述》的修改 便被提上议事日程。公元1952年，美国法律研究院又获得 A.W.Melleon Education and Charitable Trust of Pittsburgh的赞助，准备对一次重述进行修改，（并于1962年）[6]正式开始合同法等法律的第二次重述，合同法重述于1979年获得通过。1981年，《第二次合同法重述》正式出版发表。《第二次合同法重述》共385条，包括十六章[7]，每章又分节（topic）。同《第一次合同法重述》一样， 《第二次合同法重述》的基本条文(section)也只占极少部分，基本条 文后有评论和说明例、报告者注解、案例援引等对条文的详细解释和说 明，有些章节前还有介绍性注释。内容丰富浩繁，阐释详尽，实为研读 美国合同法最为重要之素材。[8] 导致合同法再次重述的原因是多重的。《第二次合同法重述》的报告人 法恩思沃斯（Farnsworth）教授认为，二次合同法重述至少受到三方面 的影响：个别人物、判例法和制定法（主要是《统一商法典》）的三个 方面的影响。[9]其中制定法和判例法起到了主要的推动作用。因此可 以说，《第二次合同法重述》是在制定法和判例法双重影响下诞生的。 （一）制定法（法典法）的影响 已出台的制定法对合同法二次重述的影响是巨大的。例如，在各州降低 年龄的立法影响下，《第二次合同法重述》第14条规定，获得订立合同的完全能力的年龄从21岁降至18岁。同时，在盖印合同（seal）、反欺诈法（Statue of Frauds）、连带和多数允诺人和受诺人（joint and several promisors and promisees）、合同转让（assignments） 等方面，《第二次合同法重述》都受到了各州制定法的强烈而明显的影 响。但对《第二次合同法重述》产生最为深刻的影响的制定法是美国的 《统一商法典》。[10] 美国起草《统一商法典》的目的在于统一各州之不同商事法，并取代 1906年的《统一买卖法》。为此，美国统一州法委员会便与因合同法 等多种重述而名声大噪的美国法律研究院合作，并任命卢埃林（Karl Llewellyn）为报告人，负责起草《统一商法典》。1952年，《统一商法典》的官方文本正式公布，并首先在美国法律研究院所在的宾夕法尼 亚州（Pennsylvania）付诸实施。其后法典经过很多次修订并逐步为美 国除路易斯安娜州（路易斯安娜州也采纳了一部分）之外的所有其他州 所采纳，并因此对美国合同法产生了非常深刻的影响。《第二次合同法 重述》就是在这种影响下诞生的，并且《统一商法典》被看成是《第二 次合同法重述》产生的主要推动力。 1、取消了对单边合同与双边合同的划分。 英美法中存在着单边合同与双边合同（Unilateral and Bilateral Contracts）的划分：如果受要约人以允诺（promise）的方式向要约人做出承诺而成立的合同就是双边合同，但如果受要约人是以行为 （behavior）的方式向要约人做出承诺而成立的合同则是单边合同。此 种划分在英美法中被誉为“伟大的两分法”[11]，是人们理解英美法的重要路径。但是，由于该分类存在明显的缺陷，《第二次合同法重述》 便追随《统一商法典》的步伐，对这一传统理论不仅极尽淡化之能事， 而且极力想从法律辞典中删除单诺合同这一术语。[12]在二次合同法重述第1条的说明中，其报告人认为：“原重述（即第一次重述）第12条界定了单边合同和双边合同，本重述不再采纳这一定义，因为人们对 这一区分的有用性持怀疑态度。”[13]于是，《第二次合同法重述》自 始至终未使用“单边合同”和“双边合同”的概念，尽管二次重述为了 保持与《第一次合同法重述》有一定的连续性，仍将承诺区分为以行为 进行的承诺和以允诺进行的承诺两种。 2、增加诚信和公平交易义务（duty of good faith and fair dealing）。 受《统一商法典》1-203条“合同和义务的履行或执行必须遵循诚信原 则”规定的影响，《第二次合同法重述》第205条也规定：“合同的当事人在履行或执行合同的过程中负有诚信和公平交易的义务”。《第一 次合同法重述》对诚信和公平交易义务规则没有任何规定，[14]该规则 完全是在《统一商法典》第1-203的影响下对合同法重述的更新，符合 了当今社会日趋复杂的交易发展的需要。 同时，《统一商法典》中诚信和公正交易义务还起到了对对价原则的修 正和替代的作用。如其第2-209条规定，变更买卖合同的协议无须对价 支持即具有约束力，但必须符合本法施加的诚信 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 。该条规定对合同 法重述也产生了不小的冲击。如《第二次合同法重述》在第89条规定：如果从订立合同时当事人所没有预见到的客观情况来看，该修改是 公正和平等的，则该修改任何一方尚未完全履行的合同义务的允诺，即 使无对价也具有约束力。从而使得英美合同法也具有更强的灵活性。 3、规定以弃权证书解除义务无须对价。 在《统一商法典》第1-107条规定的影响下，《第二次合同法重 述》在第277条也规定：“债权人签署并交付书面的弃权证书，即使没 有相应的对价支持，其对债务人义务的解除也是有效的。”根据《第一 次合同法重述》，合同义务解除不朽要有对价或者是以腊封盖印的形 式，否则没有强制执行力。因此，《第二次合同法重述》的该条规定是 承继《统一商法典》对传统对价原则的反叛和突破，适应了时代发展的要求。 此外，《第二次合同法重述》中有关合同条款之确定性、合同法的商业 习惯观念（usage of trade）等内容，也是从《统一商法典》的规定借 鉴而来。同时，UCC的诸多概念和术语也被吸收进二次重述。 （二）判例法的影响 由于在英美国家中，合同法主要是判例法，所以判例的发展对合同法重 述的影响也是十分巨大的。况且，从《第一次合同法重述》通过的 1932年到《第二次合同法重述》出台的1981年的半个世纪中，美国社会也历经沧桑巨变，既包括经济大危机、罗斯福新政、二次世界大战， 也包括新技术革命促导下的经济腾飞和70年代的经济滞胀。与经济社会的此种巨变相适应，美国合同法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 上也有了较大的变迁，当然， 此种变迁主要体现在出现了大量与《第一次合同法重述》出版时不同的 新案例中。由于这些新案例的判决结果及其所持的理论观念紧跟时代经 济潮流，从而彰显了《第一次合同法重述》的价值观念和理论规则的陈 旧。因此，判例法的发展也是促使合同法重述进行修改的重要原因。正 如著名英美法学者杨桢先生所认为的那样，《第二次合同法重述》的起 草旨在使重述每篇之条文能与不断增加且变动之法院判例，保持一致。 [15] 当然，判例对合同法重述的影响主要体现为在合同法重述的修改过程 中，大量增加新旧法院判例来对重新编写的条文和相关的评论、注释加 以说明，从而增强实用性和说服力。而在《第二次合同法重述》的全部 修改中，最为引人注目的莫过于其对允诺“信赖”的更为明确的确认。 由于《第一次合同法重述》主要受威灵斯顿教授思想的影响，所以“允 诺禁反言”（promissory estoppel）的字眼并没有出现在一次重述 中。但科宾派的主张并非没有产生任何的效果，科宾提出的诸多有关问 题是威灵斯顿所无法回答的。因此，一次合同法重述在实质上还是承认 “允诺禁反言原则”的。《第一次合同法重述》第90条就规定：“允诺人对因其允诺所引致的作为或不作为是可合理预见，且只有强制执行 其允诺才能避免不公平结果发生时，该允诺有约束力。”但是，该条规 定对信赖的确认很是模糊，并且其适用条件非常严格，不足以达到对当 事人的信赖的完整保护。 于是，《第二次合同法重述》在德雷南（Drennan）案[16]等著名案例的影响之下，于第90条明确规定了允诺禁反言原则原则及其适用条 件：“允诺人对其允诺所引致允诺相对人或第三人的作为或不作为是可 合理预见，且只有强制执行其允诺才能避免不公平结果的发生时，该允诺有约束力。且其违反允诺的救济方式，以达到公平者为限。”总之， 《第二次合同法重述》第90条所规定的允诺禁反言原则不仅放宽了对 信赖保护的条件（删除了允诺相对人的信赖必须达到确定和确实之程度 的要求），而且也扩大了信赖保护的范围（其适用对象不光包括允诺相 对人，还扩大到了有关系的第三人），并将信赖利益作为救济或回复的 标准，[17]即救济以“达到公平”的信赖损害为限。 （三）、《合同法重述》与《统一商法典》的适用关系 1、从适用的效力来看，《统一商法典》是一种议会通过的法典法、制 定法，对法院判决有着直接的约束力；而《合同法重述》不是美国国会 通过的法律文件，不具有法律的直接约束力，但却有影响法院判决、并 为各方所认可的重大权威性。按照美国法律研究院前院长的说法就是： 有普通法具有说服力之权威性，同时亦具有高度之说服力 （Restatement as “Common Law ‘persuasive authority’ with a high degree of persuasion”）。因此，每当法官面临困难问题而又 不能从先前的判决得出明确结论时，即没有先前的判决可循或者没有明 确的先例可依时，他们都会援引重述的规定直接作出判决。同时，《合 同法重述》中的大量案例说明和援引都是一些普通法的经典案例，从而 在一定程度上起到了案例汇编的作用，从而更加有利于法官对法律的适 用。 2、从适用范围上来看，《合同法重述》是合同制度的“一般法”，而 《统一商法典》则是合同制度的特别法。从上文所列《第二次合同法重 述》的全部十六章的内容可以看出，《合同法重述》是对合同全部重要 制度的一般概括和叙述，是合同的“一般法”；而《统一商法典》范围 主要围绕其“商事性”展开。从其全部十编的内容来看，[18]《统一商 法典》主要涉及到各种有关商事交易合同法和其他的商业法律制度与规则，而即使其中有关商事交易的合同法也并不是一般性的合同法律规则 和制度。它们只是关于商事交易的合同的特别规则和制度，其适用范围 较《合同法重述》来说还是有些狭窄。 然而，由于《统一商法典》具有的法典法的权威性，其规定诸多法律规 则被吸收进了《第二次合同法重述》。况且，该《法典》把与货物买卖 有关的本来存在于判例法之中的合同法规则以制定法的形式表达出来， 其中许多规则也慢慢被视为合同法的“一般规则”。[19]例如，其“买 卖编”中所规定的“合同的形式、订立和修改”、“一般义务与合同解 释”、“履行”、“违约、毁约和免责”以及“救济”等各章，虽然其 实质内容是在买卖合同的范围内进行讨论，但很多规则被视为具有一定 程度的一般性。 六、合同法重述的启示：中国民法法典化展望 我们当前正在起草新中国建国后的第一部民法典，围绕民法典的论争已 经成为学术界的热门话题之一。[20]虽然，从历史经验看来，新中国的民法法典化有些姗姗来迟，但这丝毫不会贬损民法典制定的重大意义。 民法法典化的思维和实践将在未来若干年内影响中国的法学教育、法学 研究和法律实践。尽管本文不是研讨中国民法法典化的专题文章，但笔 者的目的也绝不是对美国合同法重述进行简单的描述与介绍，我希望通 过阐发法律演进与社会变迁的异域经验来思考和展望中国的民法典立 法。我认为，上文关于美国合同法重述产生与流变的论述至少能够给中 国民法法典化进程带来如下两点启示： 第一，美国私法在法典法和判例法之间选择折衷路线、创设《法律重 述》的特殊作法，并不能成为我们抛弃民法法典化道路的理由。一方 面，一国选择什么样的法律表现形式主要是由其历史文化传统决定的， 对我们来说，民法采取法典化的形式更容易为中国社会所接受。中国从 古至今都与大陆法系有着天然的近缘关系，选择法典化是历史传统和制 度惯性的需要；另一方面，中国民法的法典化能够为中国带来巨大的社 会进步和社会变迁。具体表现在，民法典的详细规则和制度将引导人们 的行为，型塑社会事实和人们的思维习惯，并方便人们对法律规则和法 律制度的学习，促进法学教育的发展。例如类似的民法法典化的积极影 响在历史上也曾出现过：在民法典颁布之后，“就将大学里对于罗马法 的理论讲授转向了生活中活的法律，这甚至可以说是民法史上的一个重 要分界线”。[21]我相信，同样的效果也将会在中国的法律版图中出 现。美国著名法学家罗斯科?庞德也曾在在给中国国民政府的法典化建 议中提到过法典的力量，虽然他保留了西方式的法典“能在多大的程度 上对中国人民的生活具有现实适用性？”这样的疑虑，但他仍然坚信： 如果它们在实践中没有被拒斥，那么以中国历史制度、民族习惯和人际 关系的观念为基础的起点就已然开启，至少法典诸条款的解释和适用将 会形塑中国的制度和民族习惯，及中国人民对于何为正当的信念。[22] 因此，我们应当重视民法典这种规则对民法生活和事实的建构，认清中 国自清末借鉴西法以来就“不得不以规则委屈事实”[23]的现实，以开 放的姿态迎接中国民法典的降生。 第二，民法法典化在中国虽然是可欲而且可求的，但法典却不是万能的，我们不能指望民法典的出台会解决现实中的所有问题，我们能做的 只是制定尽可能完善的一部民法典。之所以要做出如上特别提醒，是因 为向来有法典原教旨主义者坚持认为，中国民法典的出台会自然而然地 解决中国现实中的诸多棘手的问题：人格权和财产权的保护问题、农民 们的土地权利保护等问题。但事实上： 成文法典只是具有一种有限的合理性：如果对法典抱有过分的期望，以 为可以一劳永逸地解决所有问题，这或许从根本上就是一个错误；而要 想保持民法典真正具备包容一切“私的生活”的“自然理性”，就必须 对现代社会中私人生活进行更为深入的理论抽象和准备。[24] 民法法典化带来的私法规则和制度并不能彻底地解决中国特殊体制所遗 留的深层次问题，民法典只能在现实适用中不断地完善自我。 其实，本文所涉之美国《合同法重述》的诞生历程，就是美国对普 通法法典化和法典万能思想的拒斥和抛弃的过程。虽然自上个世纪以 来，美国法一直在法典化思潮的激荡之下，在寻求法律确定性的道路上 执著地前行，但真正的法典化终究成为一种泡影，私法法典化的最终成 果只是一种介于法典法和判例法之间性质的《合同法重述》等多种重述 （商法的法典化向来是一种例外）。究其原因，想必除了美国所承继的判例法传统的强大惯性之外，还应当包括美国法律界对法典弊端有着深 刻的洞识。对于法典化，美国并没有顶礼膜拜的历史传统，因此，他们 完全可以对法典化的取舍进行冷静而客观的分析。在认识到普通法法典 化具有牺牲法律的弹性和灵活性，并进而使法律丧失社会回应性等巨大 缺陷之后，那种只有被大陆法国家信奉的法典万能的神话便被务实的英 美法律人的怀疑和不信任所打破。 因此，美国合同法等私法制度选择“重述”而排斥“法典”的作法，提 示我们在制定民法典的道路上应当注重回应社会生活的变迁和要求，即 实现法律的灵活性诉求。也就是说，要注重现实生活世界和情境的变 化，制定回应性强、关照中国现实的民法典（不应因纠缠于民法典的编 纂体例等形式问题而难以自拔）。我们应当在吸收大陆法民法典的成就 基础上，发掘中国的独特历史与现实中的文化、物质等传统基因，解决 中国的现实困惑。例如，对中国独特典权制度的主张，基于中国土地制 度的独特性而 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 出特殊的土地物权制度，未来亲属家庭制度应对中国 传统的优秀家庭文化进行吸收等。但我们也当然不应该在“中国特色” 的幌子下进行脱离实际而毫无意义的创新。如所谓的人格权独立成编问 题[25]、所谓的 “绿色民法典”[26]等。其实，历来各国民法典的制 定的“创新”都主要集中在对其传统文化的反映和关照，因此“创新” 也就主要体现在各国传统上差异比较大的制度上，即主要是土地（不动 产）物权制度和身份法律制度而非其他。同时，我们无须也不可能要求 制定一部在21世纪的引领全球思潮的民法典，因为我们根本没有如此 厚实的法学知识和营养的累积，我们努力要做、而且应当做好的是如何 在最大限度内制定一部符合中国国情、能有利于中国社会进步的中国自 己的民法典。 总之，中国当前的形势并不是“要还是不要民法典”的问题，而是“要 什么样的民法典”的问题，因此有关“法典万能和法典无能”的简单争 论并不能为中国民法法典化的事业做出什么实质的贡献。美国《合同法 重述》这种调和法律确定性与灵活性的特殊形式的法律文件为中国民法 法典化提供了宝贵的经验财富和可资衡量的尺度，它告诫我们一部封 闭、僵化和滞后的民法典是没有出路和生命力的，未来中国的民法典只 有保持自身最大程度的开放性、灵活性（弹性）和社会回应性，才能真 正经得起社会历史的考验。 注释: [1]休斯：《合同法重述已由美国法律研究院出版》。Hughes, Restatement of Contracts is Published by the American Law Institute, 18 A.B.A.J. 775 (1932). [2]帕特森：《合同法重述》。Patterson,The Restatement of the Law of Contracts, 33 Colum. L. Rev. 397, 397 (1933). [3]戈布尔：《合同法重述》。Goble,The Restatement of the Law of Contracts, 21 Calif. L. Rev. 421, 429 (1933). [4]在美国法律研究院决定进行第二次合同法重述时，它选任哈佛大 学法学院的布莱彻教授作为其报告人。从1963年到1971年间，布莱彻教授一直担任二次合同法重述的报告人。但在1971年，布莱彻应邀出任美国马萨诸塞州最高法院法官。于是，美国哥伦比亚大学法学院的法 恩思沃斯教授便中途接替布莱彻担任《第二次合同法重述》的报告人。 科宾则被邀请为顾问（Consultant），直到他1967年去世。参见法恩思沃斯：《<第二次合同法重述>编纂的因素》。See E.Allan Farnsworth, Ingredients in the Redaction of The Restatement (Second) of Contracts, Colum. L. Rev., January, 1981,3. [5]布莱彻：《合同自由与二次重述》。Braucher, Freedom of Contract and the Second Restatement, 78 Yale L.J.598 (1969). [6] Farnsworth, supra note 27, at 28. [7]美国《第二次合同法重述》的全部十六章内容为： 第一章 名词的含义 第二章 合同的形成——当事人与行为能力 第三章 合同的形成——相互同意 第四章 合同的形成——对价 第五章 防止欺诈条例 第六章 错误 第七章 虚假陈述——胁迫与不当影响 第八章 因公共政策原因而不可强制执行 第九章 合同义务的范围 第十章 履行与不履行 第十一章 履行不能与履行受挫 第十二章 因同意或更改而解除债权 第十三章 连带允诺人和受诺人 第十四章 合同受益人 第十五章 权利让与与义务承担 第十六章 违约救济 [8]关于美国《第二次合同法重述》基本条文的内容（第1－4章），可参见笔者对其所作的初步翻译和引介，载梁慧星：《民商法论丛》第31卷，法律出版社2004年版。 [9] E.Allan Farnsworth, supra note 51, at 3.影响《第二次合同法重述》的个别人物主要包括报告人布莱彻、法恩思沃斯，写过不朽 《合同法》论著的科宾和威灵斯顿，写过信赖利益开创性文章的富勒 （Lon Fuller），和写过多篇关于胁迫的精彩文章的著名比较法学家道 森（John P. Dawson）。 [10] Id, at 10. [11]孙新强、孙凤举：《论英美法上的Unilateral和Bilateral Contracts――兼与杨桢教授商榷》（未刊稿）。 [12]佩蒂特：《现代单边合同》。Mark Pettit, Jr., Modern Unilateral Contracts, 63 B.U.L.Rev.551 (1983). [13] 《合同法重述》第1条。Restatement of Contracts ?1, Reporter’s Note, comment 2,3. [14] E.Allan Farnsworth, supra note 51, at 10. [15]杨桢，见前注37，页93。 [16]该案中，法院认为总承包人的行为是基于对分包人投标的信赖， 因此，判决分包人的投标是不可撤销的。参见德雷南诉星星铺路公司。 See Drennan v. Star Paving Co., 51 Cal. 2d 409, 333 P.2d 757 (1958). [17] E.Allan Farnsworth, supra note 51, at 7. [18] 《统一商法典》的全部十编的内容为： 第一编 总则 第二编 买卖 第二编之二 租赁 第三编 商业票据 第四编 银行存款和收款 第四编之二 基金转让 第五编 信用证 第六编 大宗转让 第七编 仓单、提单和其他所有权凭证 第八编 投资证券 第九编 担保交易；帐债和动产契据的买卖 第十编 生效日期和废除效力 [19]王军，见前注2，页13。 [20]当然，中国的民法法典化与其说是大陆法系法典化浪潮的延续， 还不如说是法学或法律的重建，甚或补课。 [21]易继明，见前注14，页255。 [22]庞德：《作为中国法基础的比较法和历史》，王笑红译，载王健 主编：《西法东渐——外国人与中国近代法的变革》，中国政法大学出 版社2001年版。 [23]许章润：《法意阑珊，不得不然》，载《读书》，2001年第10 期。 [24]易继明，见前注14，页268。 [25]该问题的争论耗费了我们太多的心智和精力，但似乎无太大的实 益。同时，为了人格权单独成编的需要而疯狂扩张具体人格权的作法 （如创造所谓的信用权等），也让人难以苟同。因为人格权非属法定， 根本无法以列举而穷尽，最好的方法还是在列举有“纲举目张”功效的 典型人格权的基础上创设富有弹性的“一般人格权”，实现一般规定和 特别规定的有机结合。 [26]由徐国栋教授主持编写的《绿色民法典》，主要特色在于其“强 调人与自然关系的和谐，提出了‘可持续的生存’观念，强调尊重下一 代的权利、动物的权利。”但将体现环境保护的零星物权规则扩张为整 部民法典的宗旨，似乎勉为其难。其实，“绿色”是环境法典要做的事，至少不是民法典所关注的重心。