论基金会财产的保值增值及其监管

论基金会财产的保值增值及其监管 姓名:金安 学号:1401303057 专业班级:中欧2014级2班经济法中国政法大学中欧法学院 论基金会财产的保值增值及其监管 摘要:基金会财产保值增值问题一直是基金会研究领域的重要问题之一。本文从基金会保值增值中更突出的财产投资问题入手,试图缕清基金会财产投资的合法性以及财产投资中的法律规制。我国基金会活动开展的历史还比较短暂,因此法律规制中还存在着 规则 编码规则下载淘宝规则下载天猫规则下载麻将竞赛规则pdf麻将竞赛规则pdf 不具体,现实中难以操作的问题。特别是在基金会财产投资领域。但值得乐观的是,我国基金会正在不断的从实践中汲取营养,从现实出发制定了许多财产投资的具体规则,这将对我国法律规则的完善提供很好的借鉴。关键词:基金会保值增值财产投资规制基金会监管 一.基金会概述 中国有着悠久的民间慈善历史。与基金会相似的基金会组织可追溯到1400多年前隋朝的义仓和宋朝的义庄、义田。义庄是靠捐赠、捐献和购买田产形成的公益田庄,其收益一般用于兴办学堂、资助应举赴考等公益活动,最著名的当属北宋以来延续数百年的“范氏义庄”。①可见我国在很早就开始了慈善事业的活动。经过这么多年,当时的慈善事业与现在的基金会在目的和宗旨上,还是保持一致的。都是以公益事业为目的,帮助弱者。我国《基金会管理条例》第二条明确规定了基金会的本条例所称基金会,是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的,按照本条例的规定成立的非营利性法人。根据《基金会管理条例》第三条,把基金会分为面向公众募捐的基金会和不得面向公众募捐的基金会公募基金会按照募捐的地域范围,分为全国性公募基金会和地方性公募基金会。第一是公益性。首先基金会财产源于捐赠,其次基金会有明确的公益宗旨,是捐赠人各种公益意图、理念和价值的实现形式,第三三是基金会有明确的公益用途,通过各种活动使特定的弱势群体乃至整个社会受益。第二个特征是 ①王名、徐宇珊:基金会论纲.中国非营利评论.2008年第1期 非营利性。首先它要求基金会的捐赠人、理事会成员和实际受托管理者不得从基金会的财产及其运作中获得利益;其次,当基金会终止其活动并注销时,其剩余财产不得以任何形式转移给包括捐赠人在内的私人所有,而只能用于合乎其宗旨的其他公益活动。第三个特征是以公益财产为特征为基础的基金信托性。它体现在是基金会在本质上是一种信托关系,是捐赠人、受托人和受益人之间围绕公益财产达成的公益信托,良好的诚信和公信力是其核心价值所在;二是基金会在形式上表现为“财富的结社”,即以基金形式存在的公益财产,通过有效的财产运作实现保值增值是其生命力的体现。以上是关于基金会的简单概述,从它的特征我们看,基金会无论是成立,还是运作它都不开独立的财产,就像我们每个人生活都离不开一定的财产一样。因此,基金会自成立之初就需要处理关于基金会财产的来源、种类、使用限制等问题。另外要使基金会能够持续性的进行社会公益活动,基金会财产的保值增值问题也就提上了基金会的重要议事日程。 二.基金会财产的种类及来源 首先,要投资就必须有资产,没有资产就谈不上投资。那基金会能够拥有什么样的财产呢?根据财政部发布的,2005年1月生效的《民间非营利组织会计 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 》(以下简称会计制度)规定,把非营利组织的资产分为以下五类:流动资产,长期投资,固定资产,无形资产,受托代理资产。根据《会计制度》②,在会计核算上,非营利组织包括依法登记的基金会、民办非企业单位、寺院、教堂等。流动资产是指预期可在1年内(含1年)变现或者耗用的资产,主要包括现金、银行存款、短期技资、应收款项、预付账款、存货、待摊费用等。长期投资是指除短期投资以外的投资,包括长期股权投资和长期债权投等。固定资产主要是指基金会保有的建筑物,在建物,厂房设备。无形资产是指民间飞营利组织为开展活动、出租给他人、或为管理目的而持有的且没有实物形态的非货币性长期资产,包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权等。受托代理资产是指民间非营利组织接受委托方委托从事受托代理业务而收到的资产。在受托代理过程中,民间非营利组织通常只是从委托方收到受托资产,并按照委托人的意愿将资产转赠给指定的其他组织或者个人,或者按照有关规定将资产转交给指定的其他组织 ②引自《民间非营利组织会计制度》(2005年1月1日生效) 或者个人,民间非营利组织本身只是在委托代理过程中起中介作用。无权改变受托代理资产的用途或者变更受益人。在民间非营利组织的会计核算中,有一种非常重要的分类方法,它将民间非营利组织的净资产按照其应否受限制,分为限定性资产和飞限定性资产。如果资产或者资产所产生的经济利益(如资产的投资收益和利息等)的使用受到资产提供者或国家有关法律、行政法规所设置的时间限制或(和)用途限制,则由此形成的净资产即为限定性净资产,反之,则是非限定性资产。 其次,基金会如何获得财产呢?上文是基金会能够拥有的财产类型,那基金会如何获得各种财产?根据《会计制度》的分类,基金会的财产可以分为捐赠收入、会费收入、提供服务收入、政府补助收入、投资收益、商品销售收入等主要业务活动收入和其他收入。捐赠收入是基金会接受其他单位或者个人捐赠所取得的收入。会费收入是基金会根据 章程 公司章程范本下载项目章程下载公司章程下载公司章程下载公司章程下载 等的规定向会员收取的会费。提供服务收入是指基金会根据章程等的规定向其服务对象提供服务取得的收入,包括学费收入、医疗费收入、培训收入等。政府补助是基金会接受政府拨款或者政府机构给予的补助而取得的收入。商品销售收入是基金会销售商品(如出版物、药品等)等所形成的收入。投资收入是基金会因对外投资取得的投资净损益。其他收入,如固定资产处置净收入、无形资产处置净收入。以上收入都是大宗,其他归不到以上类别的归到其他收入。基金会的收入在实践中,有一种区分方法,它把把收入分为交换交易所形成的收入和非交换交易所形成的收入。交换交易是指按照等价交换原则所从事的交易,即当某一主体取得资产、获得服务或者解除债务时,需要向交易对方支付等值或者大致等值的现金 , 或者提供等值或者大致等值的货物、服务等的交易。反之,则是非交换交易,如如捐赠、政府补助等属于非交换交易。 三.基金会财产投资活动的合法性及必要性 (一).基金会财产投资活动的合法性 基金会能够拥有不同类型的资产,并且可以通过不同形式获得财产。那么,拥有财产之后就是基金会能否进行投资活动?根据《关于规范基金会行为的若干规定(试行)》③规定第二段第(六)条第一款、第三款的规定,基金会进行保值增值活动时,应当遵守以下规定:“基金会进行保值增值应当遵守合法、安全、 ③《关于规范基金会行为的若干规定(试行)》(2012年生效) 有效的原则。”“基金会进行委托投资,应当委托银行或者其他金融机构进行。”另外根据《基金会管理条例》第二十八条:“基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。”这两个法规在法理上保证了基金会进行投资活动的正当性。可见基金会是可以用其资产进行投资获益活动的。 (二)基金会财产投资活动的必要性 曾经,有人对基金会单纯追求经济效益的投资策略提出质疑:他们认为如果基金会的宗旨是为了社会公益,那为什么只拿出很小一部分资金做与其宗旨相关的事业,而把大部分的资金投放在资本市场做与其宗旨完全无关的事情呢。他们认为这是公益资源的浪费和宗旨的偏离呢。笔者不赞成这种看法。根据法律规定,基金会财产是可以用来保值增值的,意即其可以用来进行投资获益活动,这就保证了基金会财产进行投资活动的法理依据。其次,这就像垃圾是放错了地方的资源一样,钱没有在适当的时候花在适当的地方,那就是你的钱没有得到一个好的效用,基金会财产也一样,如果你把所有募集来的钱一次性用光,就用到一个资助项目上的话,那是不是基金会成了一次性项目了,这与基金会长远的宗旨目标是违背的,也是没有效率的。总而言之,在基金会财产进行投资活动合法的基础上,笔者认为利用基金会财产进行投资活动具有以下几点必要性。首先,公募基金会的原始基金不被作为计算公益支出的基数(例如按照《基金会管理条例》的规定,全国性公募基金会在省级民政部门登记,原始基金不低于400万人民币;在民政部登记,不低于800万人民币,非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币),那么这些还未完全使用掉的原始基金就可以拿出来投资。④另外捐赠收入也并非全部马上支出,可以投资。从国外基金会发展历史来看,有相当一部分基金会特别是私人基金会(相当国内的非公募基金会)以投资收益为主要收入来源,捐赠收入只是作为基金会最初设立时的启动资金。国际知名的诺贝尔基金会、嘉士伯基金会、福特基金会、比尔盖茨基金会都是将捐赠人初始的捐赠收入作为本金,利用本金投资的收益支持公益事业。第二,非公募基金会每年公益支出不低于上年末净资产的10%,加上每年一定的工作人员的工资福利和行政办公经费开支,每年仍有一部分剩余资产可以用于投资。第三,捐赠收入的不确定性非常大,不可能保证每年或每个周期都能够获得不间断的捐赠收入,因此有效的投资 ④刘忠祥:基金会保值增值问题研究.社团管理研究.2007 可以获得相对稳定的收入,长期用于公益事业。同时也可以保持基金会对发起人和主要捐赠人的独立性,开展一些倡导性项目,也可以吸引和留住人才。第四,近年来,股份捐赠已成为捐赠财产的新形式。例如内蒙古有一个老牛基金会也接受了蒙牛公司部分股东的股份捐赠。例如2011年4月,福耀玻璃集团创始人、董事长曹德旺将合计持有的福耀玻璃3亿股捐赠给河仁基金会,当时市值高达35.49亿元人民币。第五,通货膨胀也是不得不考虑的因素,为降低通胀带来的损失,需要通过投资而予以弥补。第六,良好的投资规划,能够给基金会带来可观的收益,进而将之用于长远的慈善事业。 四.基金会财产投资活动的法律规制 首先,我们先了解一下什么是投资。投资指的是用某种有价值的资产,其中包括资金、人力、知识产权等投入到某个企业、项目或经济活动,以获取经济回报的商业行为或过程。一般可分为实物投资、资本投资和证券投资。广义上的投资包括:银行存款(超低风险,超低收益);国债(超低风险,较低收益);股票投资(高风险,高收益);衍生投资种类,期货、期权等;公司债券;证券投资基金;黄金;外汇;保险;彩票等。从我国目前基金会对财产管理的现状来看。基金会常规的基金会投资活动有银行储蓄、购买国债和地方政府债券、投资国家基础设施项目、储蓄型保险等。这些保值增值方式的总体特点是安全性高、低风险、低收益。那基金会是否能够进行风险程度较高股票、公司债券、期货,黄金等投资品种的投资。根据《管理条例》的原则性规定,答案是肯定的。“基金会进行保值增值应当遵守合法、安全、有效的原则。根据投资学的一般理解,有投资就有风险,只是风险程度不同罢了。基金会的宗旨和目的是进行公益事业,因此在处理财务风险问题上就显得更加谨慎了。 目前我国基金会财产投资方面的风险控制主要集中在任职资格控制、内部机构管理控制、资产管理和处置、资产使用审批制度及法律责任等。例如,《管理条例》⑤第21条规定,理事会每年至少召开2次会议。理事会会议须有三分之二以上理事出席方能召开;理事会决议须经出席理事过半数通过方为有效。下列重要事项的决议,须经出席理事表决,三分之二以上通过方为有效:(一)章程的修改;(二)选举或者罢免理事长、副理事长、秘书长;(三)章程规定的重大募 ⑤引自《基金会管理条例》(2004年6月1号施行) 捐、投资活动;(四)基金会的分立、合并。第22条:基金会设监事。监事任期与理事任期相同。理事、理事的近亲属和基金会财会人员不得兼任监事。监事依照章程规定的程序检查基金会财务和会计资料,监督理事会遵守法律和章程的情况。监事列席理事会会议,有权向理事会提出质询和建议,并应当向登记管理机关、业务主管单位以及税务、会计主管部门反映情况。还有第23条关于任职资格以及禁止关联交易的规定。关于《规范基金会行为的若干规定》(试行)中也有规定,如第三部分第七条规定,基金会应当建立健全内部制度,将所有分支机构、代表机构、专项基金以及各项业务活动纳入统一管理。 从以上规定可以看出,《管理条例》和《行为规定(试行)》等规则只是对基金会财产投资中的风险控制进行了原则性的规定。由于《管理条例》和《行为规定(试行)》等规则对基金会投资对象、品种、内部决策程序、风险控制机制、法律责任等重要问题只是做了方向性、原则性的规定,投资活动缺乏明确的指引,因此这给实践中的基金会投资活动留下了很大的空间。例如我国的中国青少年发展基金会、中国宋庆龄基金会他们对具体的问题进行了更进一步的规定。例如,《中国青少年发展基金会固定资产管理条例》⑥第十一条对基金会投资品种的规定,有常规产品,可选择产品和公益产品。以及第十七条对投资产品的资产组合。第十三条对投资管理人的审慎审查。第十八条规定的禁止基金会从事的投资行为等等。再例如,《宋庆龄基金会基金管理办法》⑦第25条对基金的营运应邀请有关专家或专业机构,指导帮助本会开展相关业务,必要时,可成立专门机构负责这一工作。26条有关基金营运事项,必须事前做可行性论证,听取各方面的意见,科学做出决策;营运 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 的实施,必须经过集体讨论,按规定程序审批。 可以看到,他们具有一些共同的特点。第一,坚持《管理条例》、《会计制度》和《行为(试行)》的基本原则和精神,注重资产保值增值的合法性、安全性和有效性。第二,对基金会投资活动的对象、投资决策程序、投资风险控制等问题做出了具体的规定。 五.基金会财产投资活动的监管 基金会在投资过程中,难免会遇到各种风险问题,例如就包括基金会管理人 ⑥来自: ⑦来自: 员的恣意、基金会决策不民主、寻租等现象。因此它也需要监督。笔者认为从监督的不同主体的角度,可以将这种监督分为:内部监督,相关人监督,主管部门监督和社会公众监督。第一,内部监督。它是通过基金会内部投资决策程序控制,内部会计核算,监事对投资的监督等形式实行监督。这是基金会内部对风险控制的一种机制。第二,相关人监督。首先相关人是指捐赠人,资助人,受援助人等,例如捐助人在捐助的时候往往对其捐助的财产的用途有所期待或保留,当基金会用其财产进行不合目的的投资时,捐助人可以要求基金会改正。另外有一些基金会会得到政府部门的自主,政府是资助人,那么它会对财产做出一些限制,因此财产也有了限定性财产和非限定性财产之分。当基金会对非限定性财产为一些不能为的行为时,资助人也有权要求其纠正。第三,主管部门监督。主要是指主管部门对基金会的成立、登记、注册资金、财产会计核算、理事会人员任职资格等事项的监督,它有助于确保基金会开始时拥有良好的条件和环境。第四,社会公众监督。首先法律要求基金会要公布其接受捐赠、开展业务活动、进行投资活动等信息,这就给社会公众监督提供了基本的参照信息。在当下,媒体的监督日益重要,它影响力广泛,一旦发现基金会违法违规事实并将之公布,会对基金会产生很大的影响。 不过从我国现有的法律规定来看,对对基金会的投资监督还未形成完整的体系,例如双重 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 下监管主体职责不明、社会监管乏力等⑧这需要相关人员继续努力完善。 结语 上文分析了我国基金会财产投资活动的基本过程,对基金会财产的种类、来源、使用及法律规制、监督等问题进行了阐明。同时对我国基金会财产保值增值的中的一些有争议的问题进行了澄清。总而言之,我国基金会的法律治理还处于发展期,许多问题还有待完善,特别是对于基金会财产投资方面的问题,我国相关法律仅进行了方向性、原则性的规定。因此,我国基金会财产投资领域还有待 ⑧高晓菲:论公益基金会财产及其监管.河南大学.2012年5月 进一步的法律规制。可喜得是,我国基金会实践中,有许多著名的基金会已经在此方面进行了有益的探索,这些探索和实践对我国基金会的法律治理之路大有裨益。