2000年全国法律硕士专业学位研究生入学联考专业基础课试题

2000年全国法律硕士专业学位研究生入学联考专业基础课试题 2000年全国法律硕士专业学位研究生入学联考专业 基础课试题 刑法学部分 一、填空题(本题共6小题、10空，每空1分，满分10分) 1(中华人民共和国( )和( )在中华人民共和国领域外犯刑法规定之罪的，适用刑法。 【答案】国家工作人员军人 【考点 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 】本题考查的知识点是:我国刑法空间效力对属人原则的规定。《刑法》第7条规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”根据这一规定，我国刑法空间效力原则中的属人原则可分为两种情况:一是对普通中国公民在领域外犯罪的适用，限制所犯罪的法定最高刑为超过三年有期徒刑的适用，对法定最高刑为三年以下有期徒刑的轻微犯罪，可不予追究。二是对国家工作人员和军人在领域外犯罪的，则不论法定刑的轻重，都适用我国刑法。所以，本题的正确答案是国家工作人员和军人。 【考生注意】现在的法律硕士入学考试中，已经没有填空题题型，但历年试题中填空题所考查的知识点仍然是法律硕士入学考试刑法部分的重要 内容 财务内部控制制度的内容财务内部控制制度的内容人员招聘与配置的内容项目成本控制的内容消防安全演练内容 。在历年试题中，填空题一般都是考查考生对法条的准确记忆，故填空题都是法条题。例如，本题就是一道法条题，较为简单。类似题目，目前的考试中法条题一般量不大。考生应注意的是对重点法条的准确记忆，如本条中不能将“国家工作人员”和“国家机关工作人员”混淆。 2(对于中止犯，没有造成损害的，应当( )处罚;造成损害的，应当( )处罚。 【答案】免除;减轻 【考点分析】本题考查的知识点是:犯罪中止的处罚。《刑法》第24条第2款规定:“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。”根据这一规定，对于中止犯，只要犯罪行为没有造成损害结果，则定其罪免其刑。如果犯罪行为造成一定的损害结果，则应当减轻处罚。所以，本题的正确答案是免除和减轻。 【考生注意】本题同样是一道法条题。考生应注意的是对法条的准确记忆。 3(首要分子是指在( )或者( )中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。 【答案】犯罪集团聚众犯罪 【考点分析】本题考查的知识点是:首要分子的含义。《刑法》第97条规定:“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”根据这一规定，本题的正确答案是犯罪集团和聚众犯罪。 【考生注意】本题同样是一道法条题，较为简单。但是，考生一般容易忽略刑法总则第五章“其他规定”中重点法条的记忆，如本题的“首要分子”、第93条的“国家工作人员”、第94条的“司法工作人员”、第98条的“告诉才处理”、第99条的“以上、以下、以内”的规定。 4(走私普通货物、物品罪，其构成的要件之一是:偷逃应缴税额在( )元以上。 【答案】 5万 【考点分析】本题考查的知识点是:走私普通货物、物品罪的起刑点。根据《刑法》第153条的规定，走私普通货物、物品罪的起刑点是偷逃应缴税额5万元以上。所以，本题的正确答案是5万。 5(单位犯罪的，对单位判处( )，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处( )。 【答案】罚金;刑罚四联法硕网www.slschool.com 【考点分析】本题考查的知识点是:单位犯罪的处罚原则。《刑法》第31条规定:“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”根据这一规定，单位犯罪的处罚原则是以双罚制为原则，以单罚制为例外。所以，本题的正确答案是罚金和刑罚。 【考生注意】本题也是一道法条题，较为简单。考生应注意的是对法条的准确记忆。 6(根据刑法规定，构成侵犯著作权罪，其主观方面 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 现为以( )的直接故意。 【答案】营利为目的 【考点分析】本题考查的知识点是:侵犯著作权罪的法定目的。根据《刑法》第217条的规定，构成侵犯著作权罪，必须出于营利目的，故以营利为目的是侵犯著作权罪的法定目的。所以，本题的正确答案是营利目的。 二、判断题(本题共10小题，每小题1分，满分10分;正确的打?，错误的打×) 1(身强力壮、有较丰厚收入的儿子，对身患重病的父亲长期不送医院就医，结果其父因延误治疗而死亡。行为人之行为构成不作为形式的杀人罪。( ) 【答案】错误 【考点分析】本题考查的知识点是:故意杀人罪与虐待罪的界限。故意杀人罪与虐待罪的关键区别在于主观故意不同:前罪的犯罪故意内容为杀人，而后罪的犯罪故意内容为虐待。本题所给定的案情，明显能够表明行为人的主观故意为虐待而非杀人，故本案的定性应为虐待罪，不是故意杀人罪，所以题目的结论是错误的。 【考生注意】现在的法律硕士入学考试中，已经没有判断题题型。在历年试题中，判断题一般包括两种情况:一是刑法条文中没有相关规定，《全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南》中也没有明确的论述，而是需要考生根据刑法理论和刑法的相关规定进行一定的分析判断，得出正确的结论，这种判断题重点考查考生运用刑法学原理分析、解决问题的能力，有一定的难度。例如本题就是这样的一道题目，考生要根据自己对故意杀人罪和虐待罪犯罪构成的掌握，理清此罪与彼罪的界限，再结合题目给定的案情，作出正确的判断。二是法条题，即以判断题的形式考查考生对法条的准确记忆，较为简单。 2(被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。( ) 【答案】正确 【考点分析】本题考查的知识点是:拘役刑的执行机关。《刑法》第43条规定:“被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。”根据这一规定，本题的结论是正确的。 3(盲人犯罪，应当从轻、减轻或者免除处罚。( ) 【答案】错误 【考点分析】本题考查的知识点是:生理缺陷人的刑事责任能力以及“应当型”量刑情节和“可以型”量刑情节的区别。在我国刑法规定的法定量刑情节中，有“应当型”量刑情节和“可以型”量刑情节的区分，即有的量刑情节，刑法的规定是应当从宽或者从重，而有的量刑情节，刑法的规定是可以从宽。这表明刑法规定的这两种量刑情节的强制性的不同。应当型情节是指刑法明确规定，司法机关在量刑时，必须考虑并予以适用，据以作出相应处理的情节。这种情节的特点在于法律对情节的量刑作用作了刚性规定，适用这一情节是司法机关的义务，司法人员只有根据这一情节决定适用何种程度的权力，而没有酌定决定适用不适用的自由。如果不适用这一情节所作判决就违反了法律规定。可以型情节是指刑法明确规定的，允许司法机关根据案件的具体情况，酌情决定是否在量刑时予以考虑适用的情节。其特点是，法律对情节的适用只是一种倾向性规定，具有一定的弹性，司法机关在是否适用上具有一定的自由裁量权。如果司法机关在判刑时不予以考虑适用，也不违反法律。这种情节，在刑法上都用“可以„„”进行限定。不过，既然法律明确将某种情节予以规定，就表明了立法者对这一情节量刑作用的倾向性意见，也就是通常情况下，量刑时还是应当考虑并适用的。因此，司法机关不能将这种可以型情节完全等同于酌定情节，在一般情况下，量刑时适用这种可以型情节也是司法机关的一种义务。《刑法》19条规定:“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”根据这一规定，盲人犯罪的处罚，是一种可以型的量刑情节，即可以从轻、减轻或者免除处罚，不是应当从轻、减轻或者免除处罚，所以本题是错误的。 4(背叛国家罪的主体是特殊主体。( ) 【答案】正确 【考点分析】本题考查的知识点是:背叛国家罪的主体。背叛国家罪的主体是特殊主体，即只有中国公民才能成为本罪的主体。所以本题是正确的。 【考生注意】现在的法硕入学考试中，已经将背叛国家罪排除出考试的范围，所以考生不必掌握背叛国家罪的相关内容。 5(犯罪行为在客观方面有各种各样的表现形式，但概括起来，有故意犯罪行为和过失犯罪行为两种基本形式。( ) 【答案】错误 【考点分析】本题考查的知识点是:危害行为的基本表现形式。根据刑法理论的通说，危害行为的基本表现形式为作为和不作为两种。故意和过失不是犯罪客观方面危害行为的基本表现形式，而是犯罪主观方面罪过的两种基本表现形式。所以本题是错误的。 6(张三与李四有仇。某日，张三见李四前往公用的水井打水，便抢先一步在水井中下毒。结果导致李四饮水后死亡。张三的行为已构成故意杀人罪。( ) 【答案】错误 【考点分析】本题考查的知识点是:故意杀人罪与投放危险物质罪的界限以及公共安全的含义。故意杀人罪与投放危险物质罪的界限关键在于行为是否危害了公共安全。公共安全，是指不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。公共安全突出的特征是不特定性。所谓不特定，是指危害公共安全罪的犯罪行为往往侵害的对象和可能造成的危害结果是事先无法确定的，行为人对此既无法预料，也难以控制。不特定是一种客观的判断，不依行为人主观上有无确定的侵犯对象为转移。例如，本题中，张三想杀死李四，于是在公用饮水的水井中投毒。在这种情形下，张三侵犯的不只是李四的生命健康权，更重要的是侵犯了在该井中饮水的不特定多数人的生命健康安全，张三构成了危害公共安全罪中的投放危险物质罪。所以，本题的结论是错误的。 【考生注意】危害公共安全罪与侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中的某些犯罪的区别在于是否危害了公共安全，如何判断是否危害了公共安全是法律硕士入学考试分则中常考的知识点，其可能涉及的题型包括单项选择题、简答题和案例分析题等，考生应注意准确掌握。 7(信用卡诈骗罪，就是指利用信用卡、信用证进行诈骗活动，骗取钱财数额较大的行为。( ) 【答案】错误 【考点分析】本题考查的知识点是:信用卡诈骗罪的客观方面。信用卡诈骗罪是利用信用卡进行诈骗的行为，不包括利用信用证诈骗的行为。利用信用证诈骗的行为，根据刑法的规定，构成的是信用证诈骗罪。所以，本题是错误的。 【考生注意】根据2006年的法律硕士入学考试大纲，信用卡诈骗罪和信用证诈骗罪都不在考试的范围之内，故考生对这两种罪的相关知识不需掌握。 8(《刑法》第233条规定，过失致人死亡，"本法另有规定的，依照规定"就是指在其他过失犯罪中导致他人死亡，就直接以其他犯罪定罪处罚，而不再以过失杀人罪论处。( ) 【答案】正确 【考点分析】本题考查的知识点是:过失致人死亡罪与其他致人死亡的过失犯罪的界限以及法条竞合的处断原则。我国刑法分则除在第233条规定了过失致人死亡罪之外，还有很多条文规定了由于过失犯罪又导致了被害人死亡的危害结果的出现。例如刑法第133条规定的交通肇事罪中“因逃逸致人死亡的”等等。《刑法》第233条规定，过失致人死亡，"本法另有规定的，依照规定"表明在这种情况下，应分别依照有关条文定罪量刑，不以过失致人死亡罪论处。实际上这些犯罪的规定和过失致人死亡罪的规定形成了法条竞合关系，所以，在这种情况下，就按照法条竞合特别条款优于普通条款的原则，按照特别条款规定的犯罪定罪处罚。所以，本题是正确的。 【考生注意】法条竞合是2006年考试大纲中新增加的内容，而类似于第233条规定，过失致人死亡，"本法另有规定的，依照规定"的刑法关于法条竞合的规定也是法律硕士入学考试常考的知识点之一，其题型涉及到单项选择、多项选择、法条分析等多种题型，考生对此应予以充分的注意。 9(空白罪状，即在刑法分则条文中不直接叙明犯罪特征，而是指出该犯罪行为所违反的其他法律、法规。( ) 【答案】正确 【考点分析】本题考查的知识点是:空白罪状的含义。空白罪状是我国刑法分则罪状的基本形式之一，是指在刑法分则条文中不直接叙明犯罪特征，而是指出该犯罪行为所违反的其他法律、法规。所以，本题是正确的。 【考生注意】在罪状的几种形式中，考生一般容易将空白罪状和引证罪状混淆。与空白罪状引用其他法律、法规不同，引证罪状是指引用同一法律中的其他条款来说明或确定某一具体犯罪构成的特征，对此考生应准确记忆不同罪状形式的含义，以免混淆。还应注意的是，考生不仅应当掌握叙明罪状、空白罪状等罪状形式的含义，还应能够正确判断刑法分则具体条文对某一具体犯罪的罪状形式，以便准备单项选择题和法条分析题。 10(国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，应以职务侵占罪论处。( ) 【答案】错误 【考点分析】本题考查的知识点是:私分国有资产罪的概念及其与职务侵占罪的界限。根据 刑法第396条的规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。根据刑法第271条的规定，职务侵占罪是指是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。私分国有资产罪与职务侵占罪在犯罪主体、客观方面等均有明显的区别。本题的题目显然是私分国有资产罪的概念，所以，本题是错误的。 【考生注意】根据2006年的法律硕士入学考试大纲，私分国有资产罪不在考试的范围之内，故考生对私分国有资产罪以及本罪与职务侵占罪的界限问题都不需掌握。 三、单项选择题(本题共10小题，每小题1分，满分10分;备选答案中只有一项是符合题目要求的) 1(我国刑法对溯及力之规定所体现的原则是( )。 A、从旧原则B、从新原则C、从旧兼从轻原则D、从新兼从轻原则 【答案】C 【考点分析】本题考查的知识点是:我国刑法的溯及力原则。《刑法》第12条:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”根据这一规定，我国刑法的溯及力的原则是从旧兼从轻原则。故本题的正确答案是C。 【考生注意】我国刑法对溯及力原则的规定是法律硕士入学考试常考的知识点之一，考生应注意掌握。另外，随着试题难度的增加，象本题这样的只考查考生对“从旧兼从轻原则”的记忆的题目已经不大可能出现，目前的考试已经侧重于考查考生对“从旧兼从轻”原则的具体含义以及运用“从旧兼从轻”原则分析、判断具体案例的能力，所以，建议考生准确深入地掌握刑法溯及力原则。 2(甲欲杀乙，误将丙当乙杀死，甲的行为属于事实上的认识错误之( )。 A、目标的错误认识B、手段的错误认识 C、因果关系的错误认识 D、行为误差 【答案】A 【考点分析】本题考查的知识点是:事实上的认识错误。按照《全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南》的论述，事实上的认识错误分为目标的错误认识、手段的错误认识、因果关系的错误认识和行为偏差四种。甲误将丙当作乙杀死很显然属于目标的认识错误，所以，本题的正确答案是A。 【考生注意】在刑法学理论中，认识错误特别是事实上的认识错误是一个较为重要并且相当复杂的问题，其中有些具体问题迄今在学术上尚存争议。在法律硕士入学考试中，事实认识错误也是一个相当重要的知识点，在历年试题中，事实认识错误屡屡被考到，随着考试难度加大，这一问题的试题的难度也随之加大，象本题这样的仅仅考查事实认识错误的种类的试题，在目前的考试中出题的可能性不大，目前更多地是考查考生运用事实认识错误的理论分析案例的能力。因此，考生应当对事实认识错误问题全面掌握。而且，事实认识错误问题不仅是法律硕士入学考试的重点问题，同时也是一个难点的问题。很多考生只对这一问题单纯的死记硬背，其实对其基本理论并不真正理解，其表现是遇到象本题这样的较为简单的问题还能作出正确回答，一旦试题考查理解、分析能力时，往往无从下手，被题目中的干扰项所迷惑，所以，建议考生在复习这一问题时，不仅要认真理解《全国法律硕士专业学位研究生 入学联考考试指南》的论述，有条件的还应参考其他法学专业本科教科书对这一问题的论述，并作一定的练习，以便真正掌握这一知识点。 3(罚金刑的适用方式是( )。 A、只能独立适用B、只能附加适用C、既可以独立适用也可以附加适用D、只能并科适用 【答案】C 【考点分析】本题考查的知识点是:罚金刑的适用方式。根据我国刑法对罚金刑的规定，罚金刑的适用方式包括选处、单处、并处、并处或者单处四种。所以，选项A“只能独立适用”、选项B“只能附加适用”都是错误的，选项D“只能并科适用”其“并科适用”提法本身就是错误的，所以，只有选项C“既可以独立适用也可以附加适用”是本题的正确答案。 4(我国刑法采取的数罪并罚原则是( )。 A、并罚原则 B、吸收原则C、限制加重原则D、折中原则 【答案】D 【考点分析】本题考查的知识点是:数罪并罚的原则。我国刑法规定的数罪并罚原则是折中原则，即全面兼采各种数罪并罚的原则，包括限制加重原则、吸收原则、并科原则，将这些原则合理地适用于特定的刑种，这些原则并无普遍适用的效力。限制加重原则只适用于有期徒刑、拘役和管制三种有期自由刑，吸收原则只适用于死刑和无期徒刑，并科原则只适用于附加刑。所以，选项B和C都是片面的，选项A的“并罚原则”提法本身就是错误的，所以，只有选项D是正确的答案。 【考生注意】由于教科书以及教师授课时，经常以同种有期自由刑所适用的限制加重原则举例，故在回答我国刑法关于数罪并罚原则问题时，许多考生常犯的错误是回答为限制加重原则，这是对数罪并罚原则的误解，对此，考生在复习时应予以注意。 5(下列犯罪构成要件中，属于犯罪构成必不可少的要件即必要要件是( )。 A、犯罪目的 B、犯罪对象C、危害行为D、犯罪时间 【答案】C 【考点分析】本题考查的知识点是:犯罪客体、客观方面和主观方面的必要要件。按照我国刑法学理论通说，犯罪客观方面的必要要件只有危害行为，而犯罪的时间、地点和方法都是客观方面的选择要件;犯罪主观方面的必要要件只有犯罪故意和犯罪过失，犯罪目的只存在于直接故意犯罪之中，是主观方面的选择要件;在犯罪客体中，并非是所有的犯罪都有犯罪对象，故犯罪对象也只是犯罪构成的选择要件，所以，本题的正确答案只能是C。 6(非法拘禁罪属于( )。 A、继续犯B、牵连犯C、结合犯D、连续犯 【答案】A 【考点分析】本题考查的知识点是:继续犯的特征。继续犯属于实质的一罪，其最本质的特征为犯罪行为以及犯罪行为所引发的不法状态同时处于持续过程之中。非法拘禁罪就是最典型的继续犯，在非法拘禁罪中，非法拘禁的行为以及由非法拘禁行为所引发的被害人的人身自由被剥夺或者限制的不法状态自犯罪着手时起，就同时不间断地处于持续过程之中，所以，非法拘禁罪是继续犯。而本题的选项中所给出的牵连犯、连续犯属于处断的一罪，结合犯属于法定的一罪，所以，本题的正确答案只能是A。 【考生注意】在罪数问题上，法硕考生经常犯的错误之一，就是将继续犯和连续犯相混淆。 其实这两种罪数形态无论其本质、概念和特征都不同。对此，考生在复习时应予注意。 7(对于预备犯，可以比照既遂犯( )。 A、从轻处罚B、从轻、减轻处罚C、免除处罚 D、从轻、减轻或者免除处罚 【答案】D 【考点分析】本题考查的知识点是:犯罪预备的刑事责任。《刑法》第22条规定:“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”所以，本题的正确答案是D。 【考生注意】本题是法条题，较为简单。对于这种题目，考生应当对重点法条准确记忆，争取在考试中对此类题目全部答对，万无一失。 8(假释考验期限，从( )起计算。 A、判决宣告之日 B、判决执行之日C、判决确定之日 D、假释之日 【答案】D 【考点分析】本题考查的知识点是:假释考验期限的计算。《刑法》第83条规定:“有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期;无期徒刑的假释考验期限为十年。假释考验期限，从假释之日起计算。”所以，本题的正确答案是D。 9(在下列犯罪形态中，适用"从一重处断"原则予以论处的是( )。 A、结果加重犯 B、继续犯C、想象竞合犯D、吸收犯 【答案】C 【考点分析】本题考查的知识点是:想象竞合犯的处断原则。“从一重处断”的含义是按照犯罪行为所触犯的数罪中处罚最重的犯罪定罪处罚。在法律硕士入学考试考查的所有的罪数形态中，只有想象竞合犯和牵连犯的处断原则适用从一重处断，而且根据我国刑事立法的实际，牵连犯的处断原则也并非纯粹的从一重处断，其他的罪数形态的处断原则都不是从一重处断，所以，本题的正确答案只能是C。 【考生注意】“从一重处断”原则的适用前提是犯罪行为触犯数个异种罪名，所以有必要选择其中之一定罪处罚，本题所给的其他罪数形态，都是犯罪行为只触犯一罪名，故不可能适用“从一重处断”。 10(在我国，特赦由( )。 A、最高人民法院决定B、最高人民检察院决定C、全国人大常委会决定D、国务院决定 【答案】C 【考点分析】本题考查的知识点是:特赦 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 。根据我国《宪法》第67条的规定，特赦由全国人大常委会决定，所以，本题的正确答案是C 。 四、多项选择题(本题共10小题，每小题1分，满分10分;备选答案中至少有一项是符合题目要求的;少选、多选、错选，该题不给分) 1(我国刑法分则对各种直接故意犯罪规定的既遂形态具体包括( )。 A、结果犯B、危险犯 C、行为犯D、举动犯 【答案】ABCD 【考点分析】本题考查的知识点是:犯罪既遂的具体形态。在刑法理论上，犯罪既遂的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 是构成要件说，即是否成立犯罪既遂，取决于犯罪实行行为是否具备刑法分则规定的特定犯罪的全部构成要件，而不是完全取决于危害结果是否发生或者犯罪目的是否达到，所以，判 断某一具体犯罪是否已达既遂，与刑法分则规定的特定犯罪的构成要件密切相关。在我国刑法分则中，根据各种直接故意犯罪构成要件，犯罪既遂形态可以分为四种，即结果犯、危险犯、行为犯、举动犯，故本题的正确答案是ABCD。 【考生注意】在目前的法律硕士入学考试大纲以及《全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南》中，关于犯罪既遂的具体形态只有结果犯、危险犯、行为犯，没有举动犯。但是，在本题所依据的2000年大纲中，有举动犯这种犯罪既遂形态。所以，本题的正确答案应当包括举动犯。举动犯的犯罪既遂，不要求犯罪行为发生实际的危害结果或者造成危害结果发生的实际危险，甚至也不要求犯罪实行行为实施完毕。只要行为人一着手犯罪实行行为，犯罪即告既遂。由于在目前的大纲中犯罪既遂形态不包括举动犯，故现在的试题中不可能出现举动犯的问题，考生对于举动犯的理论也不必掌握。 2(刑法所称国家工作人员包括( )。 A、国家机关中从事公务的人员B、国有企事业单位中从事公务的人员 C、人民团体中从事公务的人员D、其他依法从事公务的人员 【答案】ABCD 【考点分析】本题考查的知识点是:国家工作人员的含义。《刑法》第93条规定:“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”根据这一规定，本题的正确答案是ABCD。 【考生注意】国家工作人员的含义及范围在法律硕士入学考试中，是常考的知识点之一。国家工作人员的含义与国家机关工作人员的含义是不同的，前者的范围大于后者，前者包括后者在内。将国家工作人员与国家机关工作人员相混淆，是考生常犯的错误之一。对此考生应予注意。 3(我国刑法规定的基本原则包括( )。 A、罪刑法定原则B、刑法面前人人平等原则 C、以事实为根据，以法律为准绳原则 D、罪责刑相适应原则 【答案】ABD 【考点分析】本题考查的知识点是:法定的刑法基本原则。我国《刑法》第3条、第4条、第5条分别规定了罪刑法定原则、刑法适用平等原则、罪责刑相适应原则。所以，上述三种原则就是我国刑法规定的基本原则，故本题的正确答案为ABD。而以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳则只是量刑原则，不是贯穿于刑事立法和刑事司法全部的刑法基本原则，故选项C是错误的。 4(我国刑罚的目的是( )。 A、报应犯罪B、特殊预防C、惩罚犯罪 D、一般预防 【答案】BD 【考点分析】本题考查的知识点是:刑罚目的。刑法理论认为，我国刑罚目的是预防犯罪。预防犯罪包括两个方面:特殊预防和一般预防。特殊预防和一般预防的针对对象是不同的，前者的预防对象是已经犯罪者，后者的预防对象是尚未犯罪者。特殊预防和一般预防相结合，构成我国刑罚完整的目的，所以。本题的正确答案是BD。 【考生注意】在《全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南》中，关于刑罚目的的论述是不够明确的，所以，在刑罚目的问题上，考生往往会认为惩罚犯罪、改造罪犯、教育罪犯与预防犯罪一样，都是刑罚目的，这是错误的。实际上，惩罚犯罪、改造罪犯、教育罪犯都只是预防犯罪的手段，而非目的。 5(下列犯罪中属于告诉才处理的犯罪有( )。 A、侵占罪B、侮辱罪C、遗弃罪D、虐待罪 【答案】ABD 【考点分析】本题考查的知识点是:告诉才处理的犯罪。《刑法》第98条规定:“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”我国的刑法分则中总共规定了四种告诉才处理的犯罪，即刑法第246条规定的侮辱罪、诽谤罪，刑法第260条规定的虐待罪，刑法第270条规定的侵占罪。刑法第261条规定的遗弃罪，不是告诉才处理的犯罪，而是公诉犯罪。所以，本题的正确答案是ABD。 6(犯罪构成客观要件中的选择要件包括( )。 A、犯罪行为B、特定的犯罪方法 C、特定的时间、地点 D、犯罪客体 【答案】BC 【考点分析】本题考查的知识点是:犯罪构成客观方面的选择要件。刑法学理论通说认为，在犯罪构成客观方面中，只有危害行为(犯罪行为)是其必要要件，其他客观方面的要件都是客观方面的选择要件，如犯罪的时间、地点、方法等。犯罪客体是与犯罪客观方面相并列的犯罪构成要件，不是犯罪构成客观要件中的必要要件，故本题的正确答案是B C我国刑罚目的是预防犯罪。预防犯罪包括两个方面:特殊预防和一般预防。特殊预防和一般预防的针对对象是不同的，前者的预防对象是已经犯罪者，后者的预防对象是尚未犯罪者。特殊预防和一般预防相结合，构成我国刑罚完整的目的，所以。本题的正确答案是BC 。 7(在我国刑法中，共同犯罪人的种类分为( )。 A、主犯 B、从犯 C、胁从犯D、教唆犯 【答案】ABCD 【考点分析】本题考查的知识点是:共同犯罪人的种类。对共同犯罪人的分类，我国刑法采用折中分类法，即以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用和地位为主，并适当考虑共同犯罪人的分工情况，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，所以，本题的正确答案是ABCD。 【考生注意】由于我国刑法对共同犯罪人的分类是采用折中分类法，综合了分工分类法和作用分类法，故在我国刑法中，主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的共同犯罪人分类不是按照同一的方法划分的，其中主犯、从犯、胁从犯是按照作用分类法即共同犯罪人在共同犯罪中的作用划分出的，而教唆犯是按照分工分类法即共同犯罪人在共同犯罪中的分工划分出的。 8(下列刑罚方法中，( )是主刑。 A、罚金B、管制C、拘役D、没收财产 【答案】BC 【考点分析】本题考查的知识点是:刑罚种类。我国刑法对刑罚分为两大类:主刑和附加刑，其中，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。所以，本题的正确答案是BC。 9(根据我国刑法的规定，军人违反职责罪适用于( )。 A、中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员 B、预备役人员 C、中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员 D、执行军事任务的预备役人员和其他人员 【答案】ACD 【考点分析】本题考查的知识点是:军人违反职责罪的犯罪主体。《刑法》第450条规定:“本章适用于中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。”这是我国刑法关于军人违反职责罪犯罪主体的规定，故本题的正确答案是ACD。 【考生注意】现在的考试大纲对军人违反职责罪的所有问题都不作要求，故考生对于军人违反职责罪一章都不必掌握。 10(抗税罪的行为方式有( )。 A、暴力B、伪造C、威胁D、行贿 【答案】AC 【考点分析】本题考查的知识点是:抗税罪的客观方面。《刑法》第202条规定:“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。”根据这一规定，暴力和威胁方法是抗税罪法定的行为方式，所以，本题的正确答案是AC。 五、名词解释(本题共4小题，每小题3分，满分12分) 四联法硕 1(广义刑法 【答案】是指规定犯罪与刑罚的一切形式的法律规范，其中包括刑法典，同时还包括单行刑法和附属刑法的形式。 【考生注意】目前法律硕士入学考试中已经没有名词解释这种题型，所以考生不必专门复习名词解释。但是，对于考试大纲中要求的重要概念，考生仍需认真准备，因为对某一概念进行解释，仍然可能出现在其他题型如简答题、辨析题、法条分析题中。 2(间接故意 【答案】是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的后果，并且放任这种危害结果发生的心理态度。间接故意在意识因素方面是认识到危害结果可能发生，在意志因素方面表现为放任的态度。 3(交通肇事罪 【答案】是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。 4(紧急避险 【答案】是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭正在发生的危险，不得已而采用的损害另一较小合法权益的行为。 六、简答题(本题共3小题，每小题6分，满分18分) 1(犯罪的基本特征 【答案】根据我国刑法第13条的规定，犯罪具有以下基本特征: (1)社会危害性。犯罪是严重危害社会的行为，具有一定严重程度的社会危害性是犯罪的本质特征; (2)刑事违法性。犯罪是触犯刑律的行为，社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的体现，是犯罪的基本法律特征; (3)应受刑罚惩罚性。犯罪是应当受到刑罚惩罚的行为，应受刑罚惩罚性反映了犯罪与 刑罚的关系，揭示了犯罪的法律后果。 【考生注意】在法律硕士入学考试中，简答题是自联考以来一直存在的题型。近年来，简答题已经固定为两道题目，一为总则题目，一为分则题目。简答题的特点是简单明确，只要求答要点，不要求具体展开。但简答题简到什么程度最为适宜，要根据试题的要求来确定。以 本题为例，有些考生的答案为:“(1)社会危害性;(2)刑事违法性;(3)应受刑罚惩罚性。”这就过于简略，使人看不明白，而且更重要的是，这样答题会使考生白白失分;还有些考生在回答了三个特征之后，又把三个特征的关系答了很多，这也是不必要的。当然，有时考生如果对答案把握不准，是可以多答一些，但应注意所答内容必须正确，切勿答错反而导致扣分。四联法硕 2(一般自首的概念与成立条件 【答案】一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。一般自首必须具备以下条件: (1)自动投案。自动投案是指犯罪分子在犯罪以后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。?投案行为必须发生在犯罪人尚未归案之前;?必须是基于犯罪分子本人的意志而自动归案;?必须向有关机关或者个人承认自己实施了特定犯罪;?必须自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，接受国家司法机关的审查和裁判。 (2)如实供述自己的罪行:?投案人所供述的必须是犯罪的事实;?投案人所供述的必须是自己的犯罪事实;?投案人必须如实供述所犯罪行。 3(危害国家安全罪的构成特征 【答案】危害国家安全罪是指故意危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。它的构成特征: (1)侵犯客体是国家的安全，即危害中华人民共和国的国家安全。 (2)犯罪客观方面表现为实施危害中华人民共和国国家安全的行为。 (3)犯罪的主体是自然人，且多数犯罪为一般主体。 (4)犯罪主观方面表现为故意的心理状态。 七、分析题(本题共2小题，每小题15分，满分30分;案例分析要求得出结论并说明理由，法条评析要求符合立法原意和刑法理论) 1(甲素知乙家有钱，且每天白天只有一老妇看家，遂起抢劫意念。为使抢劫顺利，甲先盗窃军用手枪一支，子弹十发。一切准备就绪后，将枪弹藏于身上，来到乙家。时逢老妇偶然外出，甲撬门入室，发现室内无人，于是窃得现金及其他财物总价值一万余元。正准备逃离时，老妇回来，甲遂开枪致老妇重伤后，逃离现场。请回答以下问题: (1)甲的行为属于罪数形态中何种犯罪形态, (2)该犯罪形态的处断原则是什么, (3)对甲的行为应如何定罪, 【答案】(1)甲的行为属于罪数形态中的牵连犯。牵连犯是指行为人实施某种犯罪(即本罪)，而方法行为(手段行为)或结果行为又触犯其他罪名(即他罪)的犯罪形态。甲盗窃军用枪支的行为是抢劫行为的手段行为，盗窃枪支的行为与抢劫行为之间存在着手段行为与目的行为的牵连关系，所以，甲的行为属于牵连犯。四联法硕 (2)牵连犯的处断原则是凡刑法分则条款对特定犯罪的牵连犯规定了相应的处断原则的，无论其所规定的是何种处断原则，均应严格依照刑法分则条款的规定，对特定犯罪的牵连犯适 用相应的原则予以处断。除此之外，对于其他牵连犯，即刑法分则条款未明确规定处断原则的牵连犯，应当适用从一重处断原则定罪处刑，不实行数罪并罚。 (3)甲为抢劫而盗窃枪支的行为，构成盗窃枪支罪。甲在盗窃之后为逃离现场而使用枪支将被害人重伤的行为，依照刑法的有关规定，构成抢劫罪。在本案中，由于盗窃枪支罪和抢劫罪构成牵连犯，而刑法分则有关条款又未对这种牵连犯明确规定处断原则，所以，应适用从一重处断的原则，以处罚较重的罪即抢劫罪定罪处罚。 【考生注意】案例分析题主要考查考生实际运用刑法学知识的能力，要求考生熟练掌握与案例有关的刑法规定，并要求考生能够理解、分析、解决具体问题。由于案例分析题往往综合考查多个知识点，因而令许多考生望而生畏，感觉答题时无从下手。实际上，由于考试中的案例分析题通常是命题者依据法条设计的、不像现实生活中的案例，根据案情寻找法条。由此考生只要通过认真阅读案例，确定考查的知识点，理清解题思路，就非常容易做答。在作案例分析题时，有些考生直接给出答案，没有对案例进行必要的分析和说明，即使结论是正确的，但是由于不符合案例分析题的答题要求，得分也是较底的。以本题为例，如有考生这样作答:甲的行为属于罪数形态中的牵连犯。(2)牵连犯的处断原则是从一重处断原则。 (3)对甲的行为，应依抢劫罪定罪。这样的回答尽管其中大部分内容是正确的，但由于分析的不够，得分也是不高的。 2(《刑法》第384条规定:"国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。" 【答案】本条规定的是挪用公款罪。挪用公款罪是指国家工作人员利用职务的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。 挪用公款罪侵犯的客体是复杂客体，是国家工作人员的廉洁性、国家财经制度及公款的使用权。客观方面表现为利用职务的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。主体是特殊主体，即国家工作人员。主观方面是故意，以归个人使用为目的。 犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。不退还是指行为人主观上想还，但客观上不能还。如果主观上就不想还，应认定为贪污罪。 【考生注意】本题是法律硕士入学考试刑法部分中最早的法条分析题，题目中只是笼统地要求考生分析刑法第384条的规定，目前法条分析题已经相对固定，而且与本题不同的是，目前的法条分析题目对如何分析所给出的法条都有明确地要求，一般是要求考生回答所给出法条规定的具体犯罪的罪名，该罪的罪状形式、犯罪构成要件、法定刑类型档次，以及法条中某个特定名词或者语句的含义等等，考生只需按照题目要求一一作答即可。 民法学部分四联法硕 一、单项选择题(本题共20小题，每小题1分，满分20分;备选答案中只有一项是符合题目要求的) ?1(形式意义上的民法是指( )。 A(经立法程序系统编纂的民法典 B(由民法专家编写的著作 C(最高司法机关关于民法的解释性文件 D(法律出版社出版的民法大百科 【答案】A 【考点分析】本题考查的知识点是民法的理解，主要是形式意义的民法。在民法学领域，为了更好地确定民法体系和理解民法规范，将民法分为形式意义上的民法和实质意义上的民法。形式意义上的民法是指经立法程序系统编纂的民法典，其特点是以民法命名、经立法程序、系统性的规范性文件;实质意义上的民法则是指包括民法典在内的一切调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范，其特点是通过民法的具体渊源体现，如宪法中、行政法、经济法、司法解释、国际条约等，只要涉及平等主体的财产关系和人身关系的法律规范都为民法。实质意义上的民法远比形式意义上的民法广泛。中国过去和现在都只有实质意义上的民法，无形式意义上的民法。A项符合形式意义民法的特点，为正确答案;B项民法专家编写的著作，不具有法律效力，不属于民法的范畴，其民法理论可以解释民事法律;C项属于实质意义的民法;D项属于出版物。故后三项不选。 【考生注意】该题为理论问题，正确理解民法的概念，有助于构建民法体系，引领学习思路。我国目前尚无形式意义上的民法，即民法典，《民法通则》仅具有准民法典的性质，民法典之外的所有法律都是实质意义上的民法，如《合同法》、《婚姻法》、《继承法》、《消费者权益保护法》中的民法条款等。还会出现相关的民法调整范围之外绝对不能纳入民法范畴的其他法律进行判断，如《财政法》、《行政许可法》等。民法概念的理解是学习民法的开始。 ?2(单务民事法律行为是指( )。 A(民事法律行为的一方当事人只负有义务，而另一方当事人只享有权利 B(只需依一方当事人的意思便可成立的法律行为 C(行为双方都为一人的法律行为 D(产生的民事权利与义务为单一的法律行为 【答案】A 【考点分析】本题考查的知识点是单务民事法律行为、单方民事法律行为、单一民事法律行为等的区别。单务民事法律行为与双务民事法律行为相对应，划分标准是当事人之间民事权利和民事义务的构成。单务民事法律行为是当事人一方负有义务，另一方享有权利，如赠与行为，保管行为。故A项符合题意。B项只需依一方当事人的意思便可成立的法律行为，如遗嘱行为、抛弃行为、承认行为等，为单方民事法律行为，故该项不符合题意。与单方民事法律行为相对的是双方民事法律行为，划分的标准是民事法律行为的成立所需的意思表示构成，。双方民事法律行为是指基于双方当事人的意思表示一致方能成立的行为，如所有的合同行为。C项所指是单一民事法律行为，也不符合题意。单一民事法律行为与复合民事法律行为相对，前者指双方当事人都是一人，如果一方有两人以上，构成复合民事法律行为。D项纯属制选混乱，民法理论尚无此表述。 【考生注意】民事法律行为的分类是民法非常重要的理论，目的是为了更好地实现法律对行为的规范。本题直接用单选、定义方式考查了相关概念的区别，以后还会通过多选以及其他形式对各种不同类型的概念进行考查。民事法律行为的类型非常多，许多专著和教材表述不一。尤其是双务民事法律行为和实践性民事法律行为。因此，对于类似的选择题，不仅要掌握划分的标准，还需要把握各种行为的内涵，最好能够举出几个例子。对该问题可以比照大纲多看两本书。四联法硕 ??3(能引起诉讼时效中断的法定事由之一是起诉。根据司法解释，起诉的范畴不包括( )。 A(起诉后，被法院作不予受理或驳回或当事人自动撤诉的 B(向人民调解委员会提起权利保护请求的 C(向有关单位提起权利保护的 D(向仲裁机关提起仲裁的 【答案】A。 【考点分析】该题考查的知识点是诉讼时效中断的法定事由。诉讼时效是法律对那些不积极行使权利，在权利上睡觉的人给予的一种惩罚措施。对那些积极行使权利的人又设计了诉讼时效中断制度予以保护。起诉是权利人行使权利的主要形式，根据1986年《民法通则》第140条规定，“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断”。严格意义上讲、起诉是指权利人依诉讼程序主张权利，但根据1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《民法通则意见》)第174条规定，权利人向人民调解委员会或者有关学位(妇联等团体)提出请求的，从提出请求时起，诉讼时效中断。向仲裁机关提起仲裁的也视为起诉。根据该规定，排除了B、C、D三项。A项是否符合题意呢,想想看，起诉后，法院不予受理或被驳回，说明当事人主张的权利不成立;自动撤诉等于当事人放弃行使权利，可见，不予受理或被驳回表明权利人没有行使权利，故不能作为诉讼时被中断的事由，A项正确。 【考生注意】该题在理解诉讼时效中断制度设立的目的后不难回答。但诉讼时效中断事由有三个:起诉、请求、同意履行义务。起诉和请求容易产生混淆，起诉是向第三方提出，而请求是直接向债务人或其代理人提出。是否属于起诉范畴，只能完全根据法律解释。 ??4(甲工厂欠乙公司100万元，后甲工厂被乙公司兼并。甲工厂欠乙公司的债将因( )而归消灭。 A(债的免除B(债的混同 C(债的抵消D(债的解除 【答案】B。 【考点分析】本题考查的知识点是债的消灭。债作为当事人之间的法律关系，可以根据一定法律事实(债的消灭原因)而消灭，消灭后意味着当事人不再负有义务。债的消灭原因分散规定于具体的法条中。理论上概括为6种，即履行、解除、抵消、提存、免除和混同。就本题分析，如果甲工厂还给乙公司100万元，此为履行。如果100万元为合同货款，甲、乙约定解除合同，或者一方违约，守约方通知解除合同，此为解除。如果甲欠乙100万，后来乙又欠甲80万，只要其中一方通知对方抵消80万，甲消灭了80万元的债，只清偿20万元即可，此为法定抵消;如果债的种类不同，当事人还可以约定抵消。如果甲找不到乙公司的地址，无法清偿100万元，甲便可提交到提存机关，乙只能向提存机关请求，从而甲的债务消灭，此为提存。如果乙公司表示甲无需清偿100万元，该表示一经向甲作出，甲的债务归于消灭，此为免除。如果债权人和债务人合并，或者债务人继承债权人的财产或者通过合同转移债务于债权人，债权债务关系归于消灭，此为混同。对比被选答案，B项符合题意，其他三项排除。四联法硕 【考生注意】作为债的消灭原因的各种语言表述未在法条中直接使用，是理论上概括和总结。该概念不能用一般的中文涵义理解。以后还会经常以此种方式考查其他消灭原因，考生不仅做到通过实例能够分析原因，同时还要注意各个概念的特征。如免除、法定抵消、法定解除都是单方行为。另外，还要注意混同不是混合(添附的一种情形，所有权取得方法)、抵消不是撤销(可撤销行为、撤销权中的撤销)。 ??5(根据《民法通则》规定，下列特殊侵权行为中的( )适用过错推定原则。 A(国家机关工作人员职务侵权致人损害 B(建筑物致人损害 C(环境污染致人损害 D(高度危险作业致人损害 【答案】B 【考点分析】本题考查的知识点是过错推定原则的适用。过错推定原则是民事责任的归责原则。民法主流观点认为，过错推定原则是指法律推定加害人人有过错，通过举证责任倒置，由加害人证明自己没有过错，加害人不证明或不能证明自己不存在过错，则认定其有过错并结合其它构成要件由加害人承担责任所适用的原则。过错推定原则是过错责任原则适用中的一种特殊情形。我国法律没有直接规定过错推定原则，只是理论对法律规范适用的总结。主流观点认为，过错推定原则适用于特殊侵权行为中。根据《民法通则》的规定，建筑物致人损害、地下施工致人损害的民事责任适用过错推定责任。其具体表述参见《民法通则》第125(126条。由此判断，答案为B。其他三项备选答案适用无过错责任原则。无过错责任原则的要求是:不考虑行为人有无过错，或者说行为人有无过错对民事责任的构成和承担不产生影响，因此，受害人无需对加害人的过错进行举证，加害人也不得以其没有过错为由主张减免责任。无过错责任原则和过错推定责任原则的本质区别在于确定承担民事责任时，是否考虑过错。前者是不考虑过错，只要具备损害事实、违法行为、因果关系足矣;后者则考虑过错，加害人证明自己没有过错时，不承担民事责任。《民法通则》第106条反映了过错责任原则和无过错责任原则。即公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任;没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。根据《民法通则》及其他法律的规定，适用无过错责任原则的情形是:国家机关工作人员职务侵权(121条)、产品责任(122条)、高度危险作业致人损害(123条)、环境污染致人损害(124条)、饲养动物致人损害(127条)。 【考生注意】归责原则问题是民法尤其是侵权行为法的核心理论问题。由于《民法通则》没有明文规定，理论上对该问题争议甚大。根据《大纲》确定的归责原则有三个，即过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错责任原则是民事主体只有在主观上有过错的情况下，才对自己的行为承担责任，一般侵权行为都适用过错责任原则。无过错责任原则不要求行为人主观上有过错，把损害结果作为行为人承担责任的必备条件。公平责任原则是指在不具备无过错归责原则的情况下，当事人对造成损害都没有过错的，由当事人分担民事责任。无过错责任原则、公平责任原则都是只有法律特别规定的情况下才适用，而过错责任原则是适用于一般情况。这些都只是主流观点的认识，但对于归责原则适用的范围，如《民法通则》第125条规定的地面施工致人损害的，第133条规定的被监护人致人损害的，适用什么归责原则，说法不一。《大纲》没有明确。如此一来，考试时就需要我们灵活处理这一问题。就该题而言，其答案与根据《大纲》编写，当时又是作为考试指定教材的《法律硕士专业学位研究生入学全国联考考试指南(第1版)》(在第4版进行了修改)的观点完全相左。那么，就该题的回答，只能根据民法主流观点随机处理。 ???6(添附理论中的加工是指( )。 A(一方使用他人的财产，将其加工改造成具有更高价值财产的行为 B(将不同所有人的动产互相混合在一起，难以分开的行为 C(将不同所有人的财产密切结合在一起的行为 D(以所有的意思占有无主动产而取得所有权的行为 【答案】A 【考点分析】本题考查的知识点是所有权的原始取得方法。理论上把所有取的原始取得方法主要概括为5种:先占、添附、拾得遗失物、发现埋藏物、善意取得。添附是指不同所有人的财产合并在一起，形成不能分离的财产，具体又包括三种情况:(1)混合，是指把不同所有人的动产互相结合在一起的行为，如米与米混合;(2)附合，指不同所有人的财产密切结合在一起，形成新的财产，非经拆毁不能恢复原来的状态，如承租人给出租人的房子装修后的房屋;(3)加工，是指一方使用他人的财产，将其加工改造成具有更高价值的财产，如在他人的木板上作画。在本题所给4个答案中，A项符合加工特征，为正确答案;B项是指混合;C项基本可以认定为附合;D项是指先占行为，先占是与添附并列的一种所有权的原始取得方法。 【考生注意】《民法通则》中没有“添附”字眼，理论上根据实践生活，将其概括为所有权的取得方法。添附所包括的三种情况，必须能够用实例进行判断，且明确其所有权的归属。如问将别人的房子装修贴瓷砖是哪种情况,把他人的木料打成家具，家具的所有权归谁,就本题而言，如果仔细斟酌，备选答案中已经告诉你正确的选项。如A项中已经有“加工”字眼;B项中有“混合”、C项中有“结合”、D项中有“取得”。可见，对复习时没有注意到的问题可以从备选答案中获取信息。 ????7(甲乙双方约定:甲公司租乙公司的建筑施工设备，但乙方所附条件是:若到年底上述设备有富余。合同中的这一条件约定在民事法律行为理论上称为( )。 A(附延缓期限的行为 B(附否定的解除条件的行为 C(附肯定的延缓条件的行为 D(附肯定的解除条件的行为 【答案】C 评析:本题考查的知识点是附条件民事法律行为中所附条件的分类。条件是指决定法律行为的效力的未来不确定的事实或者说或然发生的事实。根据条件所生效力的不同划分为延缓(停止)条件和解除(消灭)条件。延缓条件是指影响行为生效的条件;解除条件是指影响行为失效的条件。根据条件约定的事实是否发生为标准，还有肯定(积极)条件和否定(消极)条件的分类。条件作为将来不确定的事实，与其相对的当事人还会约定以必然到来的事实影响法律行为的效力，此为附期限。在所附期限中，与延缓条件和解除条件相对的，只有始期和终期的划分，并无延缓期限和解除期限的划分。就本题而言，约定的事实是“到年底上述设备有富余”，决定甲乙双方建筑施工设备租赁合同行为的效力。“年底”是必然到来的事实，应该说是期限，但决定该行为效力的并非是年底的到来，而是“设备是否有富余”这一或然的事实。由此可认定为是附条件。如果说“设备有富余”，表明条件成就，意味着租赁合同开始生效，由此可以认定是附延缓条件，非解除条件;是附肯定条件，非否定条件。综上，可以认定只有C项是正确答案。四联法硕 【考生注意】附条件民事法律行为是法律硕士考试的一个经常考点。在实际生活中，附条件、附期限法律行为的语言很少使用，对其分类并没有多大的应用价值，但却极具考试价值。本题中给了你一个未见过的概念:附延缓期限，虽说相当于“始期”，理论上并没有延缓期限的说法，可谓是陷阱一个。其他附条件分类的理解，一定结合实例分析，方可得法。 ????8(《合同法》第68条规定:"应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行„„"。民法理论称此种权利为( )。 A(同时履行抗辩权B(先诉抗辩权 C(不安抗辩权D(债务人抗辩权 【答案】C 【考点分析】本题考查的知识点是双务合同中的不安抗辩权。抗辩权是对抗请求权的权利，当对方提出请求时，你的抗辩权成立，享有抗辩权的一方可以不履行请求权人所请求履行的义务，也不构成违约。不安抗辩权是基于对抗辩权人产生的“不安全”状态所享有的抗辩权。根据合同约定，负有先履行义务一方的债务人，到了履行期限应当履行时，发现后履行义务的一方存在可能丧失履行能力的风险，如果先履行义务一方还继续履行，其结果是对方不能履行，对方进而破产的话，对先履行义务的一方非常不利。故而法律赋予先履行义务一方“不安抗辩权”来弥补后履行义务一方可能丧失履约能力所产生的风险。《合同法》第68条是不安抗辩权的法律根据。故C项正确。A项同时履行抗辩权适用的条件是不分履行先后顺序;B项先诉抗辩权是一般保证人享有的，其适用条件必须是在保证关系中;D项债务人抗辩权过于笼统，适用条件有多个，包括时效抗辩、不可抗力抗辩等，因此，这三项不符合题意。 【考生注意】抗辩权是民法理论上的概括总结，散见于《民法通则》和《合同法》、《担保法》中，法律条文并不显示抗辩权字眼。理解抗辩权一定要根据法条和理论阐述共同进行。最重要的抗辩权有时效抗辩权、双务合同中的同时履行抗辩权、先履行(后履行)抗辩权、不安抗辩权、保证中的先诉(先索)抗辩权。时效抗辩为永久抗辩，后四种称暂时(延期)抗辩。抗辩权是重要考点，将来会以不同方式进行命题。四联法硕 ?9(相对法律关系是指( )。 A(可以存在，也可以不存在的法律关系 B(权利、义务不确定的法律关系 C(与权利人相对应的义务人具体、特定的法律关系 D(代理人根据委托授权与相对人建立的法律关系 答案为C 【考点分析】本题考查的知识点是相对法律关系的含义。相对法律关系是指与权利人相对应的义务主体具体特定的法律关系，如合同关系、债的关系等。相对法律关系与绝对法律关系为一组，是根据民事法律关系的义务主体范围是否特定划分的。绝对法律关系是义务主体范围不特定的民事法律关系，如物权关系、人身权关系、知识产权关系等。划分两者的目的在于针对不同的法律关系进行有效的调整。本题中，A项法律关系的存在与否可以作不同理解，但只要是指当事人之间的法律关系，一定是客观存在的，故该项排除。B项权利、义务不确定的法律关系的说法不成立。在法律关系中，权利、义务是法律关系的基本内容，只要存在法律关系，其权利义务就是确定的。C项符合相对法律关系的含义，故为正确答案。D项代理人根据委托授权与相对人所建立的法律关系，其权利义务主体不是代理人，而是被代理人和相对人，被代理人和相对人产生的法律关系可以认定为相对法律关系，但不能反过来说相对法律关系是指“被代理人和相对人产生的法律关系”，这是定义不周延。 【考生注意】相对法律关系是理论问题，属于民法特有的范畴，因此，不能按照一般的汉字意思理解，必须按照民法的特殊定义去理解。本题直接就定义出题，所设备选答案皆为制造混乱，无需过多理会。只要掌握义务主体是否特定，界定相对法律关系已足。因为，所有的权利主体都是特定的，没有不特定的权利主体。而义务主体不特定时，享有的权利是支配权、绝对权，产生的义务是容忍义务。理论上把绝对法律关系和相对法律关系准确把握之后，相应地就会把握绝对权和相对权、支配权和请求权、对世权和对人权、物权和债权的本质区别。 ???10(被宣告死亡撤销后，如被宣告死亡人的配偶尚未再婚，其夫妻关系从撤销死亡宣告之日起( )。 A(自行恢复B(恢复，但需办理复婚手续 C(不能自行恢复D(应重新登记，才能恢复 【答案】A 【考点分析】本题考查的知识点是撤销死亡宣告的法律后果。为了保护失踪人以及下落不明的人的利害关系的利益，我国法律设计了宣告失踪和宣告死亡制度。两者的本质区别是法律后果不同，前者注重失踪人财产的代管，后者产生与自然死亡相同的后果。法院宣告某人死亡后，其财产作为遗产继承，其婚姻关系解除，配偶可以再婚。但毕竟宣告死亡的人尚未自然死亡不得知，若被宣告死亡者重新出现，可以申请撤销对其进行的死亡宣告。依据宣告死亡的判决所产生的法律后果如何恢复，立法有必要加以明确。根据《民法通则意见》第37条规定，被宣告死亡人在撤销死亡宣告后，其配偶未再婚的，其婚姻关系自行恢复;已再婚的不能自行恢复。依据该规定，只有A项正确。既然是自行恢复，无需办理复婚手续，更没有必要重新登记，故其他三项错误 【考生注意】宣告失踪和宣告死亡是民法的两项重要制度，具有很强的适用性。考试命题主要侧重在宣告失踪和宣告死亡及其撤销的法律后果方面，是历来包括司法资格考试在内的重点。对此，必须完全根据法律规定，就两项制度进行比较后记忆理解。 ?11(经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人( )。 A.可以要求其交付B.不可以要求其交付C(协商支付价金后要求其交付 【答案】A 【考点分析】本题考查的知识点为是赠与合同的效力。赠与合同是无偿转让财产所有权于受赠人的合同。根据《合同法》的规定，赠与合同作为诺成性合同，但因其是无偿的，法律允许某些赠与合同中的赠与人可以任意撤销赠与。然而，很多赠与合同有涉及公共利益，社会诚信，因此，《合同法》第188条规定:具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。按照该规定，A项正确，B项与A项矛盾排除，C项协商支付价金后要求支付，改变了赠与合同无偿的性质，不符合题意。 【考生注意】该题是对合同法条的考查。《合同法》规定的赠与合同性质与《民法通则意见》规定完全不同。《民法通则意见》第128条规定:“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立;未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”《合同法》第185条规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”对比两者，前者规定赠与是要物行为，实践性行为;后者是诺成性行为。发生冲突，《合同法》为新法，新法优于旧法的解释规则说明赠与合同是诺成性。但是，关于房屋赠与的规定，还可以适用于《民法通则意见》。此外，赠与合同的其他特征以及撤销赠与、赠与义务的免除等都将成为重要考点。四联法硕(发明专利的保护期限为( )。 A(10年B(20年C(30年 【答案】B 评析:本题考查的知识点是专利权的保护期限。根据现《专利法》第45条的规定:“发明 专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。”依据该规定，正确答案为B项。A项是实用新型和外观设计的保护期，C项不是法例规定的专利保护期。 【考生注意】此记忆性题目。在记忆时，需要注意的是发明专利和实用新型专利、外观设计专利保护期的不同，专利权保护期和著作权保护期的不同。 ???13(以动产设定的质权，自( )有效。 A(质押合同成立时 B(质押合同登记时 C(质物被质权人占有时 【答案】C 【考点分析】本题考查的知识点是质权合同的生效条件。质权是债的特别担保方式，是为了保证债的履行，由债务人或第三人提供特定财产交给债权人占有(登记)，当债务人不履行时，债权人有权对该占有(登记)的财产进行变价，并就变价款优先受偿。质权包括动产质权和权利质权。前者是以特定动产设质，后者以特定物上的权利设质，两者成立的条件不同。根据《担保法》第64条第2款规定，动产质押合同自质物移交于质权人占有时生效。权利质押中，根据不同类型的证券(担保法第76(78(79条)其生效时间不同。以票据、物权单证、债券、存款单设质的，自权利凭证交付之日生效;以股票、股份、知识产权等设质的，自登记之日生效。根据该规定，A项质押合同成立不能生效，不符合题意;B项质押合同登记时生效的是某些权利质权，不符合题中“以动产设定质权”的要求;C项“质物被质权人占有时”意味着质物已交付，自质权人开始占有质物时生效是正确的。 【考生注意】质押合同与抵押合同的主要区别在于是否交付担保物。动产质押合同是实践性合同，如果质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定出质的财产与实际交付的财产不一致的，以实际交付财产为准。该题是常考要点，建议与抵押合同、留置一起比较、理解记忆。 ?14(物权在性质上应当是( )。 A(支配权B(请求权C(抗辩权 【答案】A 【考点分析】本题考查的知识点是物权的性质和特征。物权是权利主体对物进行支配并排除他人干涉的权利。民法基于调整社会关系的需要，根据权利的内容划分有物权、债权、知识产权等类型。理论上为了更好地对实现各项权利的内容，根据权利的作用，又分为支配权、请求权、抗辩权、形成权。支配权是无需借助他人的行为就可以对标的物进行控制和支配实现自己的利益的权利。如物权、所有权。请求权是请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，债权是典型的请求权。抗辩权是与请求权相对应的，对抗或反驳他人请求的权利。形成权是基于单方的行为即可使法律关系发生变动的权利。基上述，物权的性质是A项支配权，其他两项排除。 【考生注意】民法是一部权利法，理论上对各项权利进行了类型化处理。不同的权利，其性质和特征不同。考生必须掌握民事权利体系。将来还会以相同方式出题。 ??15(约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以( )。 A(适当减少支付违约金B(拒绝支付违约金C(请求法院予以适当减少 【答案】C 【考点分析】本题考查的知识点是约定违约金的效力。违约金，是当事人一方不履行合同时 依法律规定或合约定向对方支付一定数额的金钱。根据《合同法》第114条第2款的规定:约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当的减少。根据该规定，本题正确答案应当为C。A项适当减少支付违约金，当事人没有此权利;当事人也不能如B项拒绝支付违约金。 ???16(在买卖合同中，标的物意外灭失的风险，自( )时起，由买方承担。 A(合同成立 B(所有权转移 C(标的物交付 【答案】C 评析:本题考查的知识点是买卖合同中标的物风险责任的负担。买卖合同是转移财产所有权的合同，买卖合同又是诺成合同，往往不是即时交易，这就会产生合同订立后，标的物可能因不可归责于任何一方的原因导致毁损灭失的风险，该风险由谁承担的问题叫做风险责任的负担。根据意思自治原则，标的物意外灭失风险责任的负担，当事人可以约定。可以约定合同成立时、所有权转移时或者标的物交付时转移，但是，本题未标明是约定的，那么只能按照法律规定确定风险责任的归属。根据《合同法》第142条的规定，买卖合同中，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前，由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律为有规定或当事人另有约定的除外。因此，交付转移风险责任是一项基本原则。C项符合题意。当事人可以约定合同成立时转移风险责任，没有约定;如果符合法律规定条件的，也可以在合同成立转移风险责任，如简易交付(通过借用、租赁合同，买方占有标的物，后又订立买卖该标的物的合同)条件下，合同成立视为交付，合同成立时当然成为风险责任转移的时间，可见，A项合同成立时风险责任转移必须有先决条件。B项所有权转移不同于风险责任的转移，一般情况下，标的物所有权自标的物交付时起移转，风险责任也随着交付而转移。但有很多例外，如所有权保留或者法律的特别规定，风险责任不与标的物所有权转移同步进行。因此，C项不符合题意。四联法硕【考生注意】买卖合同中，标的物意外灭失的风险责任谁来负担，这是一个很复杂的问题。考试会以不同题型出现。该题具有一定迷惑性，一定根据实例理解分析并能够判断这一问题。除了准确把握所有权转移与标的物风险责任的转移之间关系外，对于《合同法》关于风险责任负担的特别规定，如第143(144(145(148等条文也应理解记忆。。 ??17(名称权是( )。 A(公民享有的人格权 B(自然人享有的身份权 C(法人享有的人格权 【答案】C 【考点分析】本题考查的知识点是名称权。名称是法人和其他组织在参与民事活动时用以区别其他法人和组织的一种符号。名称权是法人和其他组织依法享有的决定、使用、改变自己的名称，转让名称并排除他人非法干涉、盗用或冒用的其名称的人格权。根据《民法通则》第99条第2款的规定，法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。因此，名称权的主体是法人、个人工商户和个人合伙。据此，C项符合题意。A项公民享有的人格权中，与名称权相近的是自然人的姓名权，B项自然人享有的身份权是基于特定身份产生的权利，与名称权相去甚远。 【考生注意】自然人姓名权和法人名称权不同，两种权利主体、权利内容和权利的保护方式 有异。在内容上看，名称权是可以转让的，姓名权无法转让;保护方式看，名称权不能要求精神损害赔偿，而姓名权则可。注意姓名权、名称权都是人格权，非身份权。 ??18(担保物权包括( )。 A(典权和抵押权 B(地役权、典权和质权 C(质权、抵押权和留置权 【答案】C 【考点分析】本题考查的知识点是担保物权的内容。在物权体系中，根据物的使用价值和交换价值把物权划分为用益物权和担保物权。用益物权是指以标的物的使用和收益为目的的定限物权，如地上权、地役权、典权等。担保物权是为担保债权实现为目的的定限物权。根据《担保法》的规定，担保物权包括抵押权、质权、留置权。可见，C项正确。A、B两项都有担保物权的内容，但不全面，其中，A项中的典权、B项中的地役权都属于用益物权的范畴。 【考生注意】该题相对简单，但将来出题远比此复杂。要掌握不同的担保物权之间的区别，且会用案例分析。抵押权有“担保之王”称号，留置权与质权、抵押权的本质区别是留置权的法定性。抵押权、质权的本质区别是动产的交付占有。 ?19(配偶权是( )。 A(精神性人格权 B(物质性人格权 C(身份权 【答案】C 【考点分析】本题考查的知识点是公民的身份权。根据权利对象的属性，理论上把人身权分为人格权和身份权。人格权是以权利人的人身、人格利益为客体的权利，表现的是主体的自然属性。身份权是基于权利人一定的身份享有的权利，它反映的是主体的社会属性。人格权中根据其客体有无实质内容，划分物质性人格权和精神性人格权，前者包括生命权、身体权、健康权等;后者包括姓名权、名誉权、隐私权等。配偶权是基于夫妻的特定身份而享有的共同生活、保持忠诚等权利，是具有特定身份的主体之间享有的权利。配偶权属于身份权。身份权中，除了配偶权外，还包括亲权、亲属权。据此，正确答案是C 项。 【考生注意】该题中所给的概念都是理论上的概括，精神性人格权、物质性人格权等的划分有助于建立人格权体系。 ?20(在融资租赁合同中，租赁物不符合约定的，( )。 A(出租方应当承担责任 B(出租方可以承担责任 C(出租方不承担责任 【答案】C 【考点分析】本题考查的知识点是融资租赁合同中租赁物的瑕疵担保责任。融资租赁合同是指根据承租人对出卖人、租赁物的选择，由出租人向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。这样，融资租赁合同涉及三方当事人，即出租人、承租人和出卖人。融资租赁合同订立的目的在于为承租人“融资”，即所谓借鸡下蛋，它具有完全不同于财产租赁合同的内在权利义务关系。根据《合同法》第244条的规定，融资租赁合同中，租赁物不符合约定或不符合使用目的的，出租人(买方)不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或出租人干预选择租赁的除外。这就意味着，只有出租人通过自己的技能确定租赁 物或干预选择租赁物外，出租人不承担租赁物的瑕疵担保责任。因此，答案C正确。 【考生注意】本题在备选答案中制造了相当的迷惑性，表现在“应当”、“可以”和“不”的应用，一定要准确理解。出租方应当承担责任，意味着出租方负有义务;出租方可以承担责任，意味着出租方也可以不承担责任，是从权利角度而言;出租方不承担责任意味着出租方不是责任主体。此外，考生要注意融资租赁合同是完全不同于财产租赁合同，是一种独立类型的合同，其法律特征也可以作为简答题命题。 二、判断题(本题共10小题，每小题1分，满分10分;正确的打?，错误的打×) ??1(合伙人对合伙债务承担无限连带责任。( ) 【答案】? 【考点分析】本题考查的知识点是合伙人的债务清偿，合伙债务是以合伙名义对外所承担债务，每个合伙人都负有用自己的全部财产清偿全部合伙债务的义务，而不受合伙人对合伙财产的出资额以及合伙协议中约定的债务承担份额的限制。偿还了全部合伙债务的合伙人，对超过自己应当承担的债务的数额有权向其他合伙人追偿。因此，合伙人对合伙债务承担无限连带责任是正确的。四联法硕【考生注意】判断题型到了2004年已经取消。尽管该题型不再出现，但该题型所反映的问题还是很重要的考点。本题容易迷惑的地方就是“无限连带责任”的理解。无限连带责任实际上是把无限责任和连带责任合二为一，既称为连带无限责任，也可称为无限连带责任。 ??2(委托代理的被代理人必须是有民事行为能力的人。 【答案】× 【考点分析】本题考查的知识点是委托代理成立的条件。委托代理是基于他人委托授权而成立的代理。委托代理成立的主体条件未必是具有民事行为能力人。委托人作为被代理人，既可以是实际行为能力人，也可以是限制行为能力人。无行为能力人，缺乏行为能力的人进行委托授权后，不一定发生效力，可以经过其原代理人追认或者先征得法定代理人同意。因此，委托代理的被代理人必须具有民事行为能力的说法是错误的。 【考生注意】委托代理中有一个较难的理论，即委托合同和委托授权的关系问题。民法一般理论认为，委托合同(雇佣合同)是委托授权的基础法律关系，但委托合同是双方法律行为，而委托授权是单方行为。委托合同无效、可撤销或效力待定，不影响委托授权的效力。因此，获得授权的代理人也不一定是完全行为能力人，无行为能力人或限制行为能力人取得授权后与他人实施民事法律行为时，主体对善意第三人来说是合格的。这就是说，民事法律行为虽然要求行为人具有相应的民事行为能力，但不是说必须具有行为能力，即使缺乏行为能力，如果取得授权，行为能力还可以有效。该题有一定难度，但只要从生活实际出发，不难理解。以后考试会还涉及此类问题。 ?3(夫妻关系存续期间，一方从事个体经营，对外所欠债务以夫妻共有财产清偿。( ) 【答案】? 【考点分析】本题考查的知识点是个体工商户对外承担的财产责任。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。个人经营的以个人财产承担;家庭经营的，以家庭财产承担(《民法通则》29条。)对于夫妻关系存续期间，一方从事个体经营的，对外所欠债务的清偿问题，《民法通则意见》第43条明确规定在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。因此，该题表述正确。 【考生注意】2001年婚姻法对夫妻债务清偿问题又有新规定。即，如果夫妻实行约定财产制的，一方对外所欠债务，第三人明知该债务人夫妻实行约定财产制，各自对债务负清偿责任的，该债务由个人偿还。第三人明知的举证责任在债务人一方。2005年《大纲》新增加了婚姻家庭制度部分，有关夫妻债务的清偿将是考察重点。 ????4(转继承与代位继承均适用于继承人先于被继承人死亡的案件。( ) 【答案】× 【考点分析】本题考查的知识点是转继承和代位继承的区别。继承死亡时间的不同是两者的首要区别点。代位继承是继承人先于被继承人死亡，而转继承是继承人后于被继承人死亡，只是其死亡事实发生在遗产分割之前。因此，本题混淆了转继承和代位继承的适用条件，是错误的。 【考生注意】转继承和代位继承是继承法的核心内容，也是继承法的重中之重。不管是理论层面、应用层面，各种类型的题都可能出现，要求考生对两者准确理解。 5(在我国，国有土地使用权只能通过划拨取得。( ) 【答案】× 【考点分析】本题考查的知识点是国有土地使用权的取得方式。国有土地使用权是我国法律创设的一种新型用益物权，其取得方式主要有3种:即出让、转让和划拨。出让是国家以国有土地所有人的身份将土地使用权让与土地使用人，并由使用者支付出让金的行为;转让是指出让后的土地使用权进行再转移的行为;划拨则是指经县级以上人民政府批准将土地使用权交给土地使用者的行为。因此，土地使用权只能通过划拨取得不周延。 【考生注意】国有土地使用权是指在国家所有的土地上营造建筑物或其他附着物，并进行占有、使用、收益的权利。出让、划拨是土地使用权的原始取得方式;转让是继受取得。无论是哪种方式取得的土地使用权，都可以依法予以转让、出租、抵押和继承。国有土地使用权是中国特色的用益物权，在我国《物权法》颁布之前，不是考试重点。 ????6(甲将乙交自己保管的笔记本电脑卖与不知情之丙，并已交付。乙发现后可以向丙索回，丙只能向甲请求返还不当得利。( ) 【答案】× 【考点分析】本题考查的知识点是善意取得制度。善意取得制度是指无权处分他人动产的占有人，在不法将其占有不动产让与第三人后，如果受让人在取得动产时出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得请求受让人返还。根据我国《民法通则意见》第89条规定，第三人善意，有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。本题中，甲把乙交其保管，(无处分权)的电脑(可流通的动产)卖与(有偿转让)不知情况的丙(丙为善意)，并已交付(所有权已经转移)，乙发现后也不能向丙要求索回，只能向甲请求返还不当得利，丙取得该电脑的所有权。因此，该题表述错误。 【考生注意】善意取得制度是民法的重中之重，其基于无权处分产生，涉及的法律关系相对复杂，必须结合实例加以理解。由于理论上对于善意取得的适用范围如不动产、拾得遗失物、赃物还持有争议，法律又缺乏相应的规定，因此，善意取得的适用应当根据题型以及具体条件灵活掌握。 7(当公共利益、他人或本人或其他利益受到不法侵害时，行为人所采取的必要的防卫措施，称为紧急避险。( ) 【答案】× 【考点分析】本题考查的知识点是正当防卫和紧急避险的区别。正当防卫是指当公共利益、他人或本人或其他利益受到不法侵害时，行为人所采取的必要措施是正当防卫。紧急避险是为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实或紧急的损害危险，不得已而采取的致人财产损害的行为。该题是正当防卫的定义，结论却是紧急避险，当然答案不正确。 【考生注意】该题通过定义直接命题，难度系数为零。以后出题会侧重在紧急避险后的责任分配方面。 ?8(为第三人利益订立的合同，原则上只能使第三人获得利益，不能使第三人承担义务。( ) 【答案】? 【考点分析】本题考查的知识点是为第三人利益订立合同时应遵循的规则。为第三人利益订立的合同是指订约当事人一方不得为自己而是为第三人设立权利，使其获得利益的合同。如有受益人的人身保险合同、有收货人的运输合同或承揽、买卖合同等。顾名思义，为第三人利益订立的合同，无需征得第三人同意，但是决不能为第三人设定义务，第三人接受，第三人可以享有合同当事人享有的权利;第三人拒绝的，合同也不因此而解除，除非负有条件。因此，该表述是正确的。 【考生注意】为第三人利益订立的合同是一种合同类型，只要掌握其订立规则以及合同的效力即可。 ??9(著作权自作品发表之日起产生。( ) 【答案】× 【考点分析】本题考查的知识点是著作权的产生。根据《著作权法》第2条规定:“中国公民、法人或非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法应有著作权”。此为著作权自动取得原则。只要作品创作完成，著作权就产生了，发表只是利用著作权的行为。因此，著作权自作品发表之日产生不符合法律规定，是错误的。 【考生注意】该题也无难度。对待这些问题，只要把著作权、专利权和商标权放在一起，找出不同点，即可解决。四联法硕(不可抗力与正当防卫一样均为一般侵权民事责任的抗辩事由。( ) 【答案】? 【考点分析】本题考查的知识点是民事责任的抗辩事由，所谓抗辩事由是指被控侵权的一方在承认损害事实的情况下据以对抗他人方诉讼请求的某种相反事实。抗辩事由成立，行为人即可免责。正当防卫是作为正当理由具有对抗性，不可抗力则是作为外来原因也具有对抗性，故两者都属抗辩事由。因此，本题表述正确。 【考生注意】此题是最基本的民法知识，无难度。但还必须掌握所有抗辩事由。 三、名词解释(本题共5小题，每小题3分，满分15分 ????1(无因管理:是指没有法定或约定的义务为他人管理事务的行为，这是债的发生的根据之一。 【考点分析】无因管理中的“因”可理解为“原因”或“根据”，管理乃为他人管理事务的行为。作为债的发生根据、管理人(债权人)和受益人(债务人)之间形成给付(支付管理所花的必要费用)，从而发生无因管理之债。 【考生注意】虽在2004年取消了名词解释题型，但在其他主观试题中还是经常要用到。无因管理是民法学上的独有术语，是考试重中之重。考生必须掌握其概念、适用条件、法律后果和意义，能够举例加以说明。 ???2(诉讼时效:是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使其权利，当时效期间届满，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度。 【考点分析】有权不用，过期作废，在民法上就体现为诉讼时效制度。欠债还钱，天经地义，但对于超过诉讼时效的债而言，义务人可以不用还。从道理上讲，是不合理的，但却合乎民法的规定。因此，诉讼时效被认为是“合法不合理”的制度。 【考生注意】刑法上也有诉讼时效(或称追诉时效)的概念，其内含与民法上的截然不同，注意区分清楚。同时注意诉讼时效与除斥期间、取得时效的区别。 ???3(缔约过失责任:是指当事人一方因于缔约之际具有过失，导致合同不成立、无效或被撤销，而他方承担的赔偿责任。 【考点分析】完整回答该概念，必须把握三点:缔约之际有过失;合同不成立、无效或被撤销;损害赔偿责任。为增强记忆，特举例说明，某个体户向某小学捐款100万元将现有校舍改为楼房，资金9月底到位，7月初，学校将旧校舍拆除，并贷款50万元，期限1年。后个体户以生意亏本为由拒绝捐赠。学校诉诸法院。对此，可按缔约过失责任处理。 【考生注意】缔约过失责任是我国《合同法》新确立的一项制度需要重点把握。同时注意其与违约责任的区别。 4(驰名商标:是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。 【考点分析】驰名商标，理论上并没有一个准确的定义，简单地说就是非常著名，即为公众所熟知的商标。各国对驰名商标的规定不同，最早驰名商标制度确立时，法律并不要求必须是注册商标。我国比较特殊，曾一度要求必须是驰名商标，必须有商标局确认。2001修订后的《商标法》不要求必须是注册商标。对该概念的解释，应注意“较高声誉”和“相关公众熟知”二用语的表达。四联法硕【考生注意】由于驰名商标认定的特殊性，以后考试将不作为重点。注意驰名商标不同于著名商标、知名商标。驰名商标具有防御性。 ???5(提存:是指由于债权人的原因而无法交付标的物时，债务人将该标的物交给提存机关以消灭债务的法律制度。 【考点分析】完整回答该概念，必须把握三点:债权人原因无法履行、债务人提交到提存机关、消灭债务。 【考生注意】该名词内含具有特定性，不能望文生义或顾名思义。具体可采取理解记忆的办法。首先明确提存是债消灭的一个原因;其次，提存适用条件是因债权人原因而无法交付标的物，如铁路托运的货物无人领取;再次，提存的实现是债务人把标的物交给提存机关即可。对于提存，主要把握提存的原因、提存的效力。 四、简述题(本题共2小题，分别为6分和10分，满分16分) ??1(法人的概念和法律特征。(6分) 【答案】法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。其法律特征是:(1)法人是一种社会组织，该组织性不同于自然人。(2)法人是依法成立的社会组织。依法成立是指成立法人必须符合法人成立的条件和程序。(3)法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织。这表明法人具有独立的人格，可以以自己的名义独立从事民事活动。(4)法人是能够独立承担民事责任的社会组织。法人独立承担民事责任，使法人的财产与法人成员的财产相分离。法人财产的独立性决定法人不同于企业合伙。 【考点分析】本题考查的知识点是法人的概念和特征。对于概念的解答，与名词解释相同， 只要表达出关键的词或短语即可。法人的特征，在按照相关辅导书对其进行基本命题后，要对该命题中的相关术语加以解释，同时明确该特征区别于相类似的概念。 【考生注意】在复习本题这样的简答题时，应当一并掌握法人的成立要件。要学会对基本点进行概括总结，答题切忌长篇议论。 ??2(根据我国合同法的规定，在哪些情况下要约失效,(10分) 【答案】要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约失效是指要约失去法律约束力。根据合同法的规定，要约在以下情况下失效:(1)要约被拒绝。要约被拒绝是指受要约人不接受要约，拒绝要约的通知到达要约人，要约失效。(2)要约人依法撤销要约。撤销要约是指在要约生效后，要约没有规定承诺期限且受要约人尚未作出承诺准备的，要约人向受要约人发出撤销通知到达受要约人后，要约失效。(3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺。要约规定了承诺期限，在承诺期限内未进行承诺，要约失效。(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。实质性变更是指涉及到合同主要条款部分与要约不同，如果仅仅增加证明性条款、法定性条款等非实质性变更条款，要约不失效。 【考点分析】本题考查的知识点是要约失效制度。该题要点是《合同法》第20条明文规定的。但若要成绩圆满，必须对其内容稍作解释方可。 【考生注意】要约制度是民法中的重中之重。所有关于要约的问题，可以各种题型出现，必须全面理解把握。四联法硕五、论述题(本题共2小题，分别为15分和12分，满分27分) ????1(试述民事法律行为应当具备的条件。(15分) 【答案】民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为应当具备的条件包括:(1)行为人合格。行为人合格是指行为人应当具有相应的民事行为能力或其他能力。相应地民事行为能力根据行为人是自然人、法人有所不同。若是自然人，与完全行为能力、限制行为能力、无行为能力等所允许实施的民事活动相适应。无行为能力人和限制行为能力人可以从事纯获法律上利益的活动;无行为能力人为自己设定义务的行为无效;限制行为能力人可以从事与其年龄、智力状况相适应的活动;完全行为能力人可以独立从事民事活动。法人的民事行为能力是由核准登记的经营范围决定，超范围经营时，除了违反国家限制、特许经营以及法律、行政法规规定禁止经营的除外，不因此认定无效。此外，在实施代理行为、处分行为时，除了具有相应的民事行为能力外，还必须具有代理能力、处分能力。 (2)行为人意思表示真实。意思表示是指行为人把内在的民事活动的意思表达于外部的行为。行为人意思表示真实指行为人在自觉、自愿的基础上作出符合其意志的表示行为。具体包括意思表示自由和意思表示一致。意思表示自由是指没有欺诈、胁迫、违背诚实信用原则的前提下所作的意思表示;意思表示一致是指内在的发生民事法律后果的意思与外部的表示实现同一。 (3)行为内容合法。行为内容合法是指行为内容、标的不违反法律和行政法规，不违背社会公序良俗。即使行为人符合前两项条件，但其内容法律、行政法规的强制性规定，如当事人关于诉讼时效的任何约定，无效;行为违背社会公序良俗，如订立助逃合同、代孕协议等，可以认定为无效。行为标的符合法律规定，可以任意流通。如限制流通物、禁止流通物作为行为标的，其行为无效。 (4)行为形式合法。行为形式是指意思表示的外在方式。对于要式民事法律行为，必须具备法律规定的特定方式，没有采用该方式，行为也将认定无效。如书面形式、登记形式等。 【考点分析】论述题，回答必须是有论有述，除了必要的要点阐述，还要尽量举例说明。从 命题的表述看，似乎是《民法通则》第55条的翻版，《民法通则》第55条开字明文“民事法律行为应该具备下列条件，„„”，但如果从理论上看，《民法通则》第55条规定的只是民事法律行为应当具备实质条件，因此，切忘不要漏答民事法律行为的形成条件(答案第4点，行为形式合法)。 【考生注意】论述题型于2002年已经取消，考试难度有所减小。但论述题所反映的内容则是民法重中之重的问题。还要以掌握论述题的心态理解记忆。该题答案内容可能超出以往辅导书所给答案，目的是让考生能够全面理解和掌握该问题。民事法律行为的构成要件具有工具性价值，有助于理解无效民事行为、可撤销民事行为和效力待定民事行为等制度。 ???2(最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条中指出:“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”(12分，要求根据民法原理评析) 【答案】最高人民法院此项解释涉及到民法的两个基本原理:共同共有关系和善意取得制度。共有是指两个以上的人对同一项财产共同享有财产所有权。共有分为按份共有和共同共有。共同共有是两个或两个以上的人，对某项共有财产不分份额地共同享有权利、共同承担义务。共同共有人只能共同行使权利，包括对财产处分权的行使:在未经其他共有人同意的情形下，既不能处分共有财产的全部，也不能处分共有财产的一部分。最高人民法院此项司法解释规定在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但法律为了保护交易的安全和第三人的利益，同时确定了善意取得制度。 善意取得是指无权处分他人动产的占有人，在不法将其占有的他人动产让与第三人后，如果受让人在取得该动产时，系出于善意，即取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。最高人民法院的上述司法解释，正式确认了我国的善意取得制度。一方面体现了对权利人的保护，另一方面体现了对善意第三人利益的保护和对交易安全的保护。 【考点分析】本题考查的知识点是共有制度和善意取得制度。该法条主要反映的是共有中的共同共有制度，回答共同共有的特征和调整规则即可;善意取得是民法理论总结的制度，在论述时要回答其概念、构成要件、法律后果和意义。本题答案相对论述少些，是因为以后的法条分析题是单独一种题型，而不是作为论述题对待。 【考生注意】法条分析题的设置目的是考查学生对民法原理与法律条文的结合的理解与把握程度。具体解答时，应遵循以下思路:(1)把法条断句划分，然后分析每一句话所包含的法律原理;(2)阐释法条蕴含的原理内涵、要件及效力;(3)该原理蕴含的法律意义。善意取得是民法中的恒重问题，注意和无权处分制度结合适用。四联法硕 ???六、案例分析(本题12分) 李天志与妻子朱兰、女儿李梅(11周岁)一家三口住在贫困山村。为脱贫致富，1998年12月李天志分别向信用社和复员军人张海借款1万元，写下欠条1万元，共计3万元，购买邻村一台旧卡车开始货运业务。1999年1月，在尚未办理各项车辆运输保险的情况下，李天志冒着下雪天，山路十分滑的危险为村民刘江运货进城，不幸坠入山谷，车毁货损人亡。朱兰得知后，痛不欲生，当晚上吊自杀，留下孤儿李梅。村委会在全权处理李、朱丧事并清查其财产债务后，会同乡民政干部组织召开了一个特别会议，参加人有村委会和乡民政干部、邻村村长、信用社负责人、刘江、张海、李梅和李梅的堂叔李天容。会议形成了一个书面协议，内容是:(1)朱兰名下存折2000元清偿刘江的货损;(2)瓦房1间及农具、家庭生活用 品约价值1万元由张海负责处理，折抵其借款1万元;(3)丧葬费1000元由村承担;(4)欠信用社和邻村的2万元由李梅在年满18周岁以后5年内还清，但不计利息;(5)李梅今后由其堂叔李天容抚养。参会人员分别签字盖章，李梅也签字同意并加按手印。但李天容虽同意抚养李梅，却提出自己家境过于贫困，难以保证李梅的学习和生活，建议在财产上有所照顾。请回答以下问题: (1)该协议涉及哪些方面的法律问题,(8分) (2)你认为本案依法应如何处理,(4分) 【答案】1(本案涉及法律问题有以下四个方面:(1)李梅对李天志、朱兰的财产继承问题;(2)李天志、朱兰两人与债权人信用社等人的债务清偿问题;(3)监护人的设定问题;(4)李梅的行为能力问题。 2(依民法规定，本案应作如下处理:(1)李天志、朱兰遗留的遗产共有2000元存款、房屋和家庭生活用品，应由作为惟一的继承人李梅继承。李梅为未成年人，又无其他生活来源，故应为其保留必要的财产份额，以满足其基本生活需要。(2)在为李梅保留必要的遗产份额以后，剩余遗产应用于清偿信用社、张海、邻村人、刘江等人的债务。由于这些债权均没有担保，故应平等受偿。且债务清偿以剩余遗产为限，未清偿部分李梅不再承担清偿责任。(3)关于李梅的监护问题，如果李天容愿意承担监护职责，经村委会同意，其可为李梅的监护人。如果不能征得李天容的同意，则应由村委会作为李梅的监护。(4)该协议对李梅没有拘束力。因为她是限制行为能力人，根据其年龄和智力，不能独立实施民事行为。 【考点分析】本题考查的知识点是法定继承、遗产债务清偿、监护人的设定以及民事协议的效力。法定继承中，注意继承人的范围确定，根据《继承法》第10条，子女作为第一顺序继承人。遗产债务清偿，注意必留份制度的适用。根据《继承法解释》的规定:“在清偿遗产债务时，遗产的实际价值不足以清偿债务的，也应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留适当的遗产份额。《继承法》第33条，“继承遗产应当清偿被继承人依法缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务的他人遗产实际价值为限。超过遗产实际价值可分，继承人自愿偿还的不在此限。”监护人设定应当考虑监护人与被监护人之间的关系。《民法通则》第16条第2款、第4款规定“有监护能力的关系密切的其他亲属(李天容属其他亲属)朋友愿意承担监护责任，经未成年人文所在学位者未成年人住所地的居民委员会或村民委员会同意的。”“没有第一款，第二款规定的监护人，由以未成年人住所地的居民委员会，村民委员会或民政部门担任监护人。”民事协议的效力要从主体有无行为能力、协议内容等方面分析。《民法通则》第55条:“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示具实;(三)不违反法律或者社会公共利益。 【考生注意】本题所给案例相对复杂，具有一定综合性。一般来说，很容易忽略某个问题。如民事协议的效力。因此，对待案例分析，首先确定主体，然后找寻主体之间的法律关系，最后再根据法律规定明确其效力。当然，这些都要建立在对民法基本原理制度全面把握的基础上。四联法硕网www.slschool.com