《新劳动合同法》操作实务、风险分析、应对策略

《新劳动合同法》操作实务、风险分析、应对策略 《劳动合同法》操作实务、风险分析、应对策略 第一条 为了完善劳动合同 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ～明确劳动合同双方当事人的权利和义务～保护劳动者的合法权益～构建和发展和谐稳定的劳动关系～制定本法。 【解析】:实践中由于用人单位太强势～而劳动者过于弱势～《劳动合同法》立法价值目的在于追求劳资双方关系的平衡～所以第一条开宗明义主旨是保护劳动者合法权益～并不是劳资双方合法权益。 第二条 中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织,以下称用人单位,与劳动者建立劳动关系～订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同～适 用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者～订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同～依照本法执行。 【解析】:本条增加了“民办非企业单位”用工主体。 第三条 订立劳动合同～应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力～用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 【解析】:本条是订立、变更和履行劳动合同原则。违反本条将直接导致无效劳动合同。 【风险分析?应对策略】 1、身份证、学历证、简历虚假 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 好履历表,含背景调查,、证件的审核 ? 2、带病入职 ?统一体检或健康证 3、非法的双重劳动关系～ 承担连带赔偿责任 ?离职证明与承诺,职业信用承诺, 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度～保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时～应当经职工代表大会或者全体职工讨论～提出方案和意见～与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中～工会或者职工认为不适当的～有权向用人单位提出～通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示～或者告知劳动者。 【解析】:本条规定了民主管理～也是规章制度制定与公示的新规定～需注意:1、并非用人单位所有制度均属于本条所称的“规章制度”,2、需严格履行“民主程序”～并保留相关证据,3、严格履行“公示告之程序”～并保留公示的证据。 【应对策略】 1、把必要的有关条文写入劳动合同中～变成相应的合同条款,附件,。 2、保留建立规章制度民主程序的证据:签到表,身份、姓名,～会议记录,签字确认等, 3、选择完善的公示方式: 3.1 劳动合同规定:规章制度为合同的附件～相关规章制度穷举,注意名称一致,, 3.2 员工手册等签收:必须写明时间、本人签字, 3.3 规章制度传阅确认单:已阅并愿自愿遵守～签字、时间, 3.4 规章制度修改后的公示:开会,开会时间、地点、人员、内容、签到表,, 3.5 在劳动合同中约定无纸化办公:在内网栏目中公布～员工定期阅览～有争议时请公证处公证～证明制度发布的位臵与时间～公证书、劳动合同组合示证。 4、具体操作: 4.1 规避制度程序风险:实施前修订规章制度、管理规定, HR起草?各部门审阅?员工建议, 4.2 制定民主程序: 4.3 公示或告之,制定公示程序、申诉程序, 第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表～建立健全协调劳动关系三方机制～共同研究解决有关劳动关系的重大问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 。 【解析】:此条规定在实践中会流于形式～发挥不了作用。 第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同～并与用人单位建立集体协商机制～维护劳动者的合法权益。 【解析】:实践中～工会不独立于用人单位～是用人单位控制下的工会～所以工会不便维权、不敢维权、不善维权～工会体制的改革任重道远。 第二章 劳动合同的订立 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 【解析】:建立职工名册～明文规定两双方发生纠纷时～用人单位负有举证义务。 第八条 用人单位招用劳动者时～应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬～以及劳动者要求了解的其他情况,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况～劳动者应当如实说明。 【解析】:1.告知义务～劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响老劳动合同效力,2.与合同无关的个人隐私劳动者可拒绝回答,3.从举证角度考虑～用人单位应当以书面形式告知劳动者～并保留相关证据～告知条款可在《入职登记表》中进行设计。 第九条 用人单位招用劳动者～不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件～不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 『参见第八十四条 用人单位违反本法规定～扣押劳动者居民身份证等证件的～由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人～并依照有关法律规定给予处罚。』 【解析】:1.本条规定的“其它证件”包括但不限于:居民户口簿、毕业证、学位证、资格证、专业技能证书、职称评定证书等。2.“其它名义”一般是以保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约金等形式收取费用。3.禁止要求劳动者提供担保～但是可要求第三人提供担保,法律没有明确规定,。 【应对策略】:合同中应约定《损害遗失赔偿制度》、约定损害遗失赔偿方式、约定赔偿金缴纳方式、建议公司购买员工职业信用担保服务～购买雇员忠诚险。 第十条 建立劳动关系～应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系～未同时订立书面劳动合同的～应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的～劳动关系自用工之日起建立。 【解析】:1.劳动合同书面化,证据,,2. 用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系～用工是唯一 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ～劳动合同为一个证据存在～不能直接证明双方存在劳动 关系～即使双方签订了劳动合同～用工之前用人单位仍无需承担用人单位的法定义务,例如.在约定时间未到岗,,3. 订立书面劳动合同的后果:每月支付两倍工资～甚至视为双方已订立无固定期限劳动合同,应当注意:两倍工资是从第二个月开始支付,。 第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同～与劳动者约定的劳动报酬不明确的～新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行,没有集体合同或者集体合同未规定的～实行同工同酬。 【解析】:1.『劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明』规定:“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作～付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者～应支付同等的劳动报酬。2.实行同工同酬也是一个举证问题～从事相同工作容易举证,付出等量劳动且取得相同劳绩却不容易举证。 第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 【解析】:明确规定劳动合同的类型分为三种,而非劳动合同的期限分为三种。 第十三条 固定期限劳动合同～是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致～可以订立固定期限劳动合同。 【解析】:劳动合同法颁布之前的合同可以约定合同终止的条件～达到约定的终止条件合同则终止～且无经济补偿金～为了限制用人单位随意约定合同终止条款～劳动合同法施行后只可以约定合同终止的时间了。 第十四条 无固定期限劳动合同～是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致～可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一～劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的～除劳动者提出订立固定期限劳动合同外～应当订立无固定期限劳动合同:,一,劳动者在该用人单位连续工作满十年的,,二,用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时～劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的,,三,连续订立二次固定期限劳动合同～且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形～续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的～视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 【解析】:1.无固定期限劳动合同是一种无确定终止时间的劳动合同～不是长期的、永久性的劳动合同～也有符合法定的解除情形,2.用人单位可终止合同的权限是在第一次合同到期时。连续订立二次固定期限劳动合同后～签订第三次合同时～如劳动者要求订立无固定期限劳动合同～用人单位不能拒绝～必须订立。所以～在订立第二次固定期限劳动合同时～实际上和已订立无固定期限劳动合同无多大区别,3.视为已订立无固定期限劳动合同不等于双方就可以不签订书面合同～劳动合同法要求劳动合同书面化～即使已经“视为”已订立无固定期限劳动合同～双方仍需签订书面无固定期限劳动合同～否则用人单位需每月支付两倍工资,4.如果劳动者故意不与用人单位签订固定期限劳动合同～导致双方自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的～不适用本规定～否则对用人单位不公平。 第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同～是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致～可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 【解析】:1.劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿金～也没有规定连续订立二次以完成一定工作任务为期限的劳动合同需订立无固定期限劳动合同。2.用人单位运用得好～可以降低解雇成本。 第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致～并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 【解析】:1.生效的要件是签字或盖章。用人单位的法定代表、代理人、劳资主管人员签名的合同生效,2.另外～合同是否鉴证、备案并不影响合同生效。 第十七条 劳动合同应当具备以下条款:,一,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人,,二,劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码,,三,劳动合同期限,,四,工作内容和工作地点,,五,工作时间和休息休假,,六,劳动报酬,,七,社会保险,,八,劳动保护、劳动条件和职业危害防护,,九,法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外～用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 【解析】:1. 工作地点可以约定几个是可行的～但前提是劳动者确认,2.工资以保密为由～不写具体金额～只写支付日期或按相关规定执行,3. 社会保险是劳资双方的法定义务～合同起警示作用～用人单位注意约定社会保险交纳地点、劳动争议仲裁处理地及法规适用地约定。 第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确～引发争议的～用人单位与劳动者可以重新协商,协商不成的～适用集体合同规定,没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的～实行同工同酬,没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的～适用国家有关规定。 【解析】:本条与第十一条都规定了劳动报酬约定不明的处理～区别在于一个是有签订劳动合同～一个是未签订劳动合同～签了合同的～多了一个重新协商的机会。 试用期新规定,第19、20、21、83条, 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的～试用期不得超过一个月,劳动合同期限一年以上不满三年的～试用期不得超过二个月,三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同～试用期不得超过六个月。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的～试用期不成立～该期限为劳动合同期限。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的～不得约定试用期。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 【解析】:1.轮岗时～用人单位不能再次约定试用期,2.用工一开始～试用期开始,用人单位先和员工签订几个月的试用期合同～试用期满后再决定是否签订正式劳动合同～徒增加了一次短期的固定期限劳动合同～新法规定连续订立二次固定期限劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同了,用人单位要相当注意,。 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十～并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 【解析】:1.合同若分开约定试用期工资、正式工资时～要注意80%的差距,2.发生纠纷时相同岗位最低档工资是多少举证责任也在用人单位。“本单位相同岗位最低档工资”、“劳动合同约定工资的百分之八十”、“最低工资标准”这三者中 取其高者。 第二十一条 在试用期中～除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外～用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的～应当向劳动者说明理由。 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用～对其进行专业技术培训的～可以与该劳动者订立 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ～约定服务期。 劳动者违反服务期约定的～应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的～不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 【解析】:『培训』条款～注意:1.用人单位应在约定违约金及赔偿金约定内容与方式中明确专项培训费的构成,2.专项培训费用除培训费外～还应当包括交通费、住宿费、伙食费等费用,3. 专向培训费用暂无细则～员工培训经费相关规定:“企业按照职工工资总额的1.5%，2.5%足额提取教育培训费～主要用于企业职工特别是一线职工的教育和培训”。 、约定培训费用及还款减免条件,2、在培训协议中约定:培训【应对策略】:1 用的是专向培训费用～对其进行的专业技术培训,3、与培训有关费用需要在培训协议中约定:除培训收费外～还包括培训期间的劳动报酬等,4、保留好培训费用的相关证据,5、约定培训违约金及支付方式,在离职前交纳或发工资时……,,6、约定离职赔偿金及支付方式,7、约定,培训,服务期:劳动合同与培训合同相融合。 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者～用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款～并约定在解除或者终止劳动合同后～在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的～应当按照约定向用人单位支付违约金。 【解析】:『保密』条款～注意:1.竞业限制补偿必须在解除或者终止劳动合同后支付～不能约定包含在工资中,2.竞业限制补偿金必须在竞业限制期限内支付～支付周期为每月支付一次～“提前支付”“按季度支付”等约定均不合法,3、违约金数额法律未限制～由合同双方自由约定。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定～竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后～前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位～或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限～不得超过二年。 【解析】:『竞业限制』条款～注意:1.每月从原单位领取“竞业限制补偿金”～用人单位要想举证～难: 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外～用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 【解析】:在合同中约定:提前解除劳动合同支付赔偿金～核算以企业核算为准。 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效: ,一,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危～使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,,二,用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的,,三,违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的～由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 【解析】:1.劳动者提供虚假学历证明～合同可能因欺诈而无效,2.与16岁以下未成年人签订合同～合同违反法律强制性规定而无效,『《劳动法》15条 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人～必须依照国家有关规定～履行审批手续～并保障其接受义务教育的权利。』『《劳动法》58条 国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。未成年工是指年满十六周岁未满十八周岁的劳动者。』3.“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位～劳动者必须服从单位的安排”～可能因排除劳动者权利无效。 第二十七条 劳动合同部分无效～不影响其他部分效力的～其他部分仍然有效。 【解析】:实践中最常见的是劳动合同部分无效～如劳动合同中规定未经批准不得辞职、加班不给加班费、工作受伤自己负责等。该部分虽无效～但对其它条款没有影响～不能因此认定为整个合同无效。 第二十八条 劳动合同被确认无效～劳动者已付出劳动的～用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额～参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 【解析】:如果合同约定的劳动报酬远高于相近岗位报酬,比如高薪从海外挖来的高端人才,～但由于用人单位的原因导致合同无效～最终劳动报酬参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定～这对无过错的劳动者的不公平的～我认为应当根据造成合同无效的过错责任分别作出规定更合理。 第三章 劳动合同的履行和变更 第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定～全面履行各自的义务。 【解析】:全面履行包括:亲自履行、全面履行、协作履行。 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定～向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的～劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令～人民法院应当依法发出支付令。 【解析】:1.劳动报酬支付及时、足额,2.“支付令”并非“执行令”～用人单位只要一提出书面异议～支付令将自动失效～劳动者还得从仲裁程序从头再来～如果《劳动争议调解仲裁法》不对此进行特别规定～该条对劳动者来说弊大于利。 第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准～不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的～应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 【解析】:支付加班费的前提是用人单位“安排加班”～如用人单位未安排～劳动者主动、自愿加班的～显然不在此限。 第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的～不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件～有权对用人单位提出批评、检举和控告。 第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项～ 不影响劳动合同的履行。 第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况～原劳动合同继续有效～劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 【解析】:用人单位发生合并或者分立后～往往会出现原岗位消失或变更、工作地点发生变化等情况～劳动者如无异议～当然可继续履行～如劳动者不同意呢, 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致～可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同～应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第四章 劳动合同的解除和终止 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致～可以解除劳动合同。,用人单位应当向劳动者支付经济补偿, 【解析】:关于协商解除～用人单位提出的～需支付经济补偿～劳动者提出的～用人单位可不支付经济补偿。实务操作中～用人单位和劳动者均需保留相关证据～以证明协商解除的动议由谁提出。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位～可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位～可以解除劳动合同。 【解析】:1.劳动者履行提前通知义务,书面形式,～一定要保留用人单位签收的证据～用人单位拒绝签收的～最好可以提供其它证据证明已经书面通知了用人单位,如EMS快递详情单、E-mail电邮,2.注意试用期内劳动者不是可以随时通知解除劳动合同。 ,用人第三十八条 用人单位有下列情形之一的～劳动者可以解除劳动合同: 单位应当向劳动者支付经济补偿, ,一,未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的,,二,未及时足额支付劳动报酬的,,三,未依法为劳动者缴纳社会保险费的,,四,用人单位的规章制度违反法律、法规的规定～损害劳动者权益的,,五,因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的,,六,法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的～或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的～劳动者可以立即解除劳动合同～不需事先告知用人单位。 【解析】:1.强行给员工“放假”或“停工”可视为未提供劳动条件,2.即使是拖一天或少付一元工资～也是未及时足额支付劳动报酬,3.用人单位不参加社会保险、只参加部分险种、不按劳动者工资水平缴纳社保～均属未依法缴纳。除了劳动者可解除劳动合同外～用人单位必须补缴社会保险费～并承担由此给劳动者造成的损失,4. 规章制度需由专业人士审查。规章制度的违法包括内容违法和程序违法,5.规章制度虽违法～但未损害劳动者权益的～劳动者不能解除劳动合同,6.除最后一条外～均事先通知用人单位方可解除合同 第三十九条 劳动者有下列情形之一的～用人单位可以解除劳动合同: ,一,在试用期间被证明不符合录用条件的,,二,严重违反用人单位的规章制度的,,三,严重失职～营私舞弊～给用人单位造成重大损害的,,四,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系～对完成本单位的工作任务造成严重影响～或者经用人单位提出～拒不改正的,,五,因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的,,六,被依法追究刑事责任的。 【解析】:1.试用期不符合录用条件～由用人单位举证,因此～录用条件应当具 体化～书面化～公示化～证据化,更需要留下证据,2.“严重违反用人单位的规章制度”:“严重”二字很重要～什么情况属于“严重”～应当在规章制度中进行明确规定、以便操作。,例如:在规章制度或员工手册中约定严重违反用人单位的规章制度的～含以下内容:违反社会治安、违反社会道德与企业文化等等,3. “重大损害”应当以书面形式量化～如达到10000元则为“重大损害”,4.“严重影响”举证责任难～用人单位选择“向劳动者提出改正要求”～实践中可书面通知劳动者～要求其在指定期限内提供其它用人单位出具的已解除劳动合同的证 劳动者的欺诈手段基本上是提供虚假资料～如假文凭、假证件、假经历等,据,5. 因此～用人单位应当建立行之有效的入职审查制度～并且适当运用知情权的法律规定6. 法律仅限于被追究刑事责任～被劳教、刑事拘留、行政拘留均排除在外～所以被人民检察院免予起诉的或被人民法院依据刑法规定免予刑事处分的～用人单位可依本项规定解除劳动合同～劳动者被劳动教养的～用人单位也不得依本规定解除劳动合同。 第四十条 有下列情形之一的～用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后～可以解除劳动合同:,用人单位应当向劳动者支付经济补偿, ,一,劳动者患病或者非因工负伤～在规定的医疗期满后不能从事原工作～也不能从事由用人单位另行安排的工作的,,二,劳动者不能胜任工作～经过培训或者调整工作岗位～仍不能胜任工作的,,三,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化～致使劳动合同无法履行～经用人单位与劳动者协商～未能就变更劳动合同内容达成协议的。 【解析】:1.注意“医疗期”的有关规定,2. “调整工作岗位”是不需劳动者同意的, 第四十一条 有下列情形之一～需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的～用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况～听取工会或者职工的意见后～裁减人员方案经向劳动行政部门报告～可以裁减人员: ,一,依照企业破产法规定进行重整的,,用人单位应当向劳动者支付经济补偿,,二,生产经营发生严重困难的,,三,企业转产、重大技术革新或者经营方式调整～经变更劳动合同后～仍需裁减人员的,,四,其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化～致使劳动合同无法履行的, 裁减人员时～应当优先留用下列人员: ,一,与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的,,二,与本单位订立无固定期限劳动合同的,,三,家庭无其他就业人员～有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员～在六个月内重新招用人员的～应当通知被裁减的人员～并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 【解析】:1.劳动法规定裁一人也得履行本条规定的程序～此条与劳动法的规定相比～放宽了裁员的标准～增加了裁员的范围2.用人单位在六个月内重新招用人员的～未通知被裁减的人员～而另聘他人的～如果被裁减人员主张权利～且条件相当的～用人单位应当赔偿损失、恢复劳动关系～且根据劳动部的有关规定～其工作年限与裁员前工作年限应当连续计算。 第四十二条 劳动者有下列情形之一的～用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同: ,一,从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查～或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的,,二,在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的,,三,患病或者非因工负伤～在规定的医疗期内的,,四,女职工在孕期、产期、哺乳期的,,五,在本单位连续工作满十五年～且距法定退休年龄不足五年的,,六,法律、行政法规规定的其他情形。 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同～应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的～工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见～并将处理结果书面通知工会。 【解析】:实务操作中～用人单位单方解除劳动合同～不事先将理由通知工会～或不研究工会的意见～不将处理结果书面通知工会～其解除行为是否有效,劳动合同法对此进行了回避～没有明确规定。看来得由实施细则或司法解释进行规定了。 第四十四条 有下列情形之一的～劳动合同终止: ,一,劳动合同期满的,,用人单位应当向劳动者支付经济补偿～仅限于固定期限的劳动合同,,二,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,,三,劳动者死亡～或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的,,四,用人单位被依法宣告破产的,,用人单位应当向劳动者支付经济补偿,,五,用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,,用人单位应当向劳动者支付经济补偿,,六,法律、行政法规规定的其他情形。 【解析】:1.达到退休年龄劳动合同不一定终止～开始依法享受基本养老保险待 如劳动者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的～劳动合同终止后～劳遇才算,2. 动者又出现了～如果劳动者出现时原劳动合同尚未到期～劳动者主张恢复劳动关系的～应当恢复。 第四十五条 劳动合同期满～有本法第四十二条规定情形之一的～劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是～本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止～按照国家有关工伤保险的规定执行。 【解析】:实践中比较常见的是劳动合同期满时～劳动者患病或者非因工负伤～在规定的医疗期内的～劳动合同应当顺延至医疗期满终止,女职工在孕期、产期、哺乳期的～劳动合同应当顺延至哺乳期满。劳动者丧失或者部分丧失劳动能力的～按照如下原则处理:,1,完全丧失劳动能力,1-4伤残,～劳动关系不得解除、不得终止～劳动者保留劳动关系～退出生产岗位直至退休,,2,大部分丧失劳动能力,5-6伤残,～劳动者可以提出解除或者终止劳动关系～但用人单位不得提出解除或者终止劳动关系,,3,部分丧失劳动能力,7-10伤残,～劳动者可以提出解除或者终止劳动关系～但用人单位不得提出解除劳动关系～但劳动合同期满～用人单位可以终止劳动合同。 第四十六条 有下列情形之一的～用人单位应当向劳动者支付经济补偿: ,一,劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的,,二,用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的,,三,用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的,,四,用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的,,五,除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同～劳动者不同意续订的情形外～依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的,,六,依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的,,七,法律、行政法规规定的其他情形。 【解析】:1.理论上“非过失性辞退”共有三种情形:? 劳动者患病或者非因工 负伤～在规定的医疗期满后不能从事原工作～也不能从事由用人单位另行安排的工作的,? 劳动者不能胜任工作～经过培训或者调整工作岗位～仍不能胜任工作的,? 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化～致使劳动合同无法履行～经用人单位与劳动者协商～未能就变更劳动合同内容达成协议的。此三种情形下～劳动者无过失～用人单位也无过错～但为了保护劳动者～仍需支付经济补偿,2. 裁员～支付经济补偿是应该的。 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限～每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的～按一年计算,不满六个月的～向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的～向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付～向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 【解析】:1.我国法律规定“以上”“以下”“以内”“届满”一般包括本数,所称的“不满”、“以外”～一般不包括本数。所以工作时间正好六个月的～经济补偿按照一个月工资计算,2.“月工资”是一个总额的概念～包括标准工资、加班工资、津贴补贴等～具体规定可参照《工资总额组成规定》。 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同～劳动者要求继续履行劳动合同的～用人单位应当继续履行,劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的～用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 【解析】:赔偿金不等于经济补偿金～支付了赔偿金外～是否还需支付劳动合同解除或终止的经济补偿金～这是一个值得思考的问题～劳动合同法未明确规定～但从条文文意解释～似乎不能同时适用。目前法律规定能同时适用的仅限于一种情形:最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题解释第六条规定～根据工会法第五十二条规定～人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件～可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作～并补发被解除劳动合同期间应得的报酬,或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿～并参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。 第四十九条 国家采取措施～建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。 【解析】:实践中由于社保账户还无法做到全国转移～社会保险关系无法跨地区转移接续～导致了现阶段很多劳动者宁愿用人单位支付现金而不愿意参加社会保险～此条仅是一个倡导性条款～尚无法解决现实问题。 第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明～并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定～办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的～在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本～至少保存二年备查。 【解析】:1.出证明、移档案、移保险,2. 工作交接是用人单位支付经济补偿的前臵程序～所以用人单位要与劳动者在劳动合同中约定工作交接条款,3. 劳动保障监察条例规定:违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在,年内未被劳动 保障行政部门发现～也未被举报、投诉的～劳动保障行政部门不再查处。所以要保存两年备查。 第五章 特别规定 第一节 集体合同 第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商～可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应 当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。 集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立,尚未建立工会的用人单位～由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。 【解析】:本条是关于订立集体合同的规定～可以概括为十二个字:平等协商、民主程序、订立主体。实务操作中注意集体合同的制定民主程序以及签订的主体。 第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。 【解析】:此条是关于订立专项集体合同的规定～正因为“专”～所以不“全”～专项合同中未约定的内容～应当另行签订劳动合同进行明确。 第五十三条 在县级以下区域内～建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同～或者订立区域性集体合同。 【解析】:注意行业性集体合同、区域性集体合同适用的区域为县级以下区域。 第五十四条 集体合同订立后～应当报送劳动行政部门,劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的～集体合同即行生效。 依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。 【解析】:履行报批程序是集体合同生效的前提条件～生效后的集体合同具有普遍的约束力～即使新入职的新员工也同样适用。 第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准,用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。 【解析】:订立了集体合同后～劳动者获得的实际权利往往会大于政府最低标准～这就是签订集体合同的优势。 第五十六条 用人单位违反集体合同～侵犯职工劳动权益的～工会可以依法要求用人单位承担责任,因履行集体合同发生争议～经协商解决不成的～工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。 【解析】:注意用人单位违反集体合同～侵犯职工劳动权益的～提起仲裁或诉讼的主体是工会而非劳动者～协商是必经程序～仲裁诉讼是否可选择适用～将由《劳动争议调解仲裁法》予以明确。 第二节 劳务派遣 第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立～注册资本不得少于五十万元。 【解析】:《公司法》规定有限责任公司注册资本的最低为人民币三万元。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位～应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同～除应当载明本法第十七条规定的事项外～还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同～按月支付 劳动报酬,被派遣劳动者在无工作期间～劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准～向其按月支付报酬。 【解析】:1.明确劳务派遣单位应当承担用人单位的义务及与劳动者签订合同的必备条款。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同必备条款更多～用工单位以及派遣期限、工作岗位必须在劳动合同中予以明确,2.实践中劳务派遣处于法律真空地带～其不正常发展有点泛滥～为了限制这种不正常的发展～劳动合同法的两大招数“签订二年以上合同”“劳动者无工作期间每月支付最低工资” 势必让劳务派遣有序发展。实务操作中～劳务派遣单位与被派遣劳动者连续订立两次规定期限劳动合同后～是否需订立无固定期限劳动合同,有人认为～《劳动合同法》规定用人单位与劳动者签订两次固定期限劳动合同后再签订劳动合同根据劳动者意愿可以签订无固定期限劳动合同～这是一般性规定,在“劳务派遣”一节中又规定劳务派遣单位要与劳动者签订二年以上固定期限劳动合同～这属于特殊规定。因此劳动者不能与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同～也就是说只能永远签订二年以上的固定期限劳动合同。笔者认为～派遣单位也是劳动合同法所称的用人单位～应当履行用人单位对劳动者的义务。劳动合同法规定的用人单位的应尽义务～派遣单位均应当执行～这是一个大前提～包括符合无固定期限劳动合同签订条件时～应当签订无固定期限劳动合同。 第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位,以下称用工单位,订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限～不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 【解析】:1.劳务派遣单位与用工单位之间为民事法律关系～签订的劳务派遣协议为民事合同～受民法调整。实务操作中～派遣单位的利益是否能够得到最大保护～法律风险是否能够最小化～很大程度上取决于派遣协议的制作水平～因此～派遣单位应当高度重视派遣协议的制作。2.用工单位为什么要分割订立数个短期协议,主要是为了逃避社会保险和合同期内正常工资调整～对此法律做了禁止性规定。 第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的～被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件～按照用工单位所在地的标准执行。 【解析】:经济越落后的地方～劳动力越过剩～有的劳务派遣公司从经济不发达地区招收劳动者～派遣到经济发达地区的用人单位工作～利用地区间经济发展不平衡～工资标准差别大～赚取其中差价。劳务派遣公司从用人单位处拿的是按经济发达地区的工资标准计算的工资～而付给劳动者的工资则按照经济落后地区的工资标准计算。劳动者权益受到严重侵害～本条对此行为进行了规制。本条的出发点是为了保护劳动者的利益～但是～该条款也是一把双刃剑～实务操作中～如果从经济发达地区向经济落后地区派遣～按照本条的规定～被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件～应当按照用工单位所在地的标准执行～这又实际上会损害劳动者的利益。 第六十二条 用工单位应当履行下列义务: ,一,执行国家劳动标准～提供相应的劳动条件和劳动保护, ,二,告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬, ,三,支付加班费、绩效奖金～提供与工作岗位相关的福利待遇, ,四,对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训, ,五,连续用工的～实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 【解析】:派遣过程的不透明～方便了派遣单位损害劳动者的利益。本条第一款的规定杜绝劳务派遣的“暗箱操作”～规定了用工单位的义务～第二款规定了接收劳动者必须“自用”。 第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的～参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 【解析】:劳务派遣领域中对劳务派遣工往往不实行同工同酬～而是以身份计酬～派遣工的工资待遇比“正式员工”的工资待遇低得多～身份歧视问题突出～本条的制定～实务操作中将更充分的保护劳动者的利益。实践中有些用人单位为了规避对派遣工必须同工同酬的规定～将某些岗位全部实行劳务派遣～使用人单位内部的“同工”彻底消失～从而使“同酬”失去基础～如何处理,笔者认为应当参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会～维护自身的合法权益。 【解析】:根据我国目前实际情况～工会的力量仍显得较单薄～实务操作中～由于劳动者实际工作所在地在用工单位～因此～在用工单位依法参加或者组织工会～更方便维护自身的合法权益。 第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的～用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位～劳务派遣单位依照本法有关规定～可以与劳动者解除劳动合同。 【解析】:1.协商解除劳动合同、被迫解除劳动合同同样适用于被派遣劳动者～该支付经济补偿的～派遣单位同样需依法支付。实务操作中～如果用工单位未依法提供劳动保护或者劳动条件的～或用工单位的规章制度违反法律、法规的规定～损害被派遣劳动者权益的～被派遣劳动者因此而提出解除劳动合同似乎找不到法律依据。2.被派遣劳动者不符合录用条件、严重违纪、违法、不能胜任工作等情形～用工单位可以将劳动者退回～派遣单位可以依法解雇～这种情况下～派遣单位可不支付经济补偿。 第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 【解析】:有些用人单位为了降低用工成本～把单位内部长期固定的正常工作岗位转为劳动力派遣岗位～同时与劳务派遣公司合作～劳动者还是那些劳动者～但被转变为由劳务公司派遣～收入大幅降低。实践中劳务派遣范围的随意扩大现象严重～发展到很多企业在长期性、稳定性的工作岗位也使用劳务派遣工～劳务派遣大有成为主流用工形式之势～为了遏制这种不正常发展～本条明确了劳务派遣的适用范围～一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但是需注意～法条规定“一般”在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施～而不是“应当“～可见并非强制性规定～实务操作中本条的可变性很大。 第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 【解析】:实践中有的用人单位自己成立劳务派遣公司～把自己的员工全部通过自己的劳务派遣公司派遣给本单位～用工关系性质转变～劳动者收入降低～企业用工成本降低。其间的差价直接奖励给了单位的有关管理人员。劳务派遣还成为少数企业的不正常发财途径。本条禁止用人单位为了规避用工成本自设劳务派遣公司的行为。违反本条规定的～属于违反法律强制性规定～行为无效。 第三节 非全日制用工 第六十八条 非全日制用工～是指以小时计酬为主～劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时～每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 【解析】:本条是对非全日制用工形式的定义～与劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》中的规定有较大区别。实践中还有一种以完成一定项目的非全日制用工形式。实务操作中如果劳动者周工作时间超过二十四小时～用人单位是否需支付加班费,按照何种标准支付,法律没有明确规定。 第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同,但是～后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 【解析】:非全日制用工双方当事人可不签订书面合同～可建立双重或者多重劳动关系～这就是非全日制用工灵活的典型体现。 第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 【解析】:非全日制用工双方当事人虽不能约定试用期～但双方当事人任何一方却都可以随时通知对方终止用工～是否约定试用期对非全日制用工没有意义。 第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工～用人单位不向劳动者支付经济补偿。 【解析】:非全日制用工中～双方当事人解除合同、终止合同均无需理由～无需支付经济补偿～非全日制用工虽灵活～但对劳动者却显得不公平～立法者的目的是“牺牲”小部分劳动者的利益去换取非全日制用工的蓬勃发展。 第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 【解析】:此条规定了非全日制用工劳动报酬的“两不”原则～我更关心的是用人单位违反这“两不”原则的～劳动者有什么救济途径。要求支付经济补偿,看来行不通。唯有通过劳动监察程序去“责令”限期支付或补足差额了。 第六章 监督检查 第七十三条 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。 县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中～应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。 【解析】:本条规定了劳动合同制度监督检查的体制。劳动合同制度实施的监督管理权属于劳动行政部门。 第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查: ,一,用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况, ,二,用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况, ,三,劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况, ,四,用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况, ,五,用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况, ,六,用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况, ,七,法律、法规规定的其他劳动监察事项。 【解析】:本条列举了劳动行政部门监督监察的具体事项～我们唯有希望劳动行政部门真正能够严格执法。 第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时～有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料～有权对劳动场所进行实地检查～用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。 劳动行政部门的工作人员进行监督检查～应当出示证件～依法行使职权～文明执法。 【解析】:本条规定了监督检查措施、程序和文明执法要求。 第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内～对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。 【解析】:建设行业拖欠农民工工资问题一度成为社会热点～建设部门自然责无旁贷,劳动合同应当具备职业危害防护条款～发生问题～卫生部门自然参与进来,劳动合同应当具备劳动保护条款～出现安全事故～又怎么少得了安全生产监督部门, 第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的～有权要求有关部门依法处理～或者依法申请仲裁、提起诉讼。 【解析】:实践中对于本条规定中的“有关部门”的范围应作广义的理解～劳动、建设、卫生、安全生产监督管理等部门均属于“有关部门”。本条未规定用人单位合法权益受到侵害的～有权要求有关部门依法处理～或者依法申请仲裁、提起诉讼～不等于用人单位就不能要求有关部门依法处理～或者依法申请仲裁、提起诉讼。 第七十八条 工会依法维护劳动者的合法权益～对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的～工会有权提出意见或者要求纠正,劳动者申请仲裁、提起诉讼的～工会依法给予支持和帮助。 【解析】:国外的工会作用很大～在实践中应积极发挥工会的作用～但法律虽然规定了工会的职责～但没有对工会履行职责提供必要的条件～也没有规定不履行职责的法律责任。比如:用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的～工会有权提出意见或者要求纠正～用人单位拒不听取意见或拒不纠正的～法律却未规定任何的法律责任。 第七十九条 任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报～县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理～并对举报有功人员给予奖励。 【解析】:有“报”必查才是举报的动力所在～才能够使违法行为无处遁形。法律规定得再完善～得不到执行一切都是空中楼阁～目前情况下～劳动执法情况比较差～表现在执法环境不好～行政干预太多～执法人员素质不高等～严格执法比制定新法律更重要。实务操作中～本条并未明确劳动行政部门处理举报的期限～也未规定劳动行政部门应当将处理结果及时告知举报者。 第七章 法律责任 第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的～由劳动行政部门责令改正～给予警告,给劳动者造成损害的～应当承担赔偿责任。 【解析】:此条与第四条遥相呼应～这里的违反法律、法规规定的～包括实体上的违法和程序上的违法～规章制度违法而给劳动者造成损害的～用人单位应当承担赔偿责任～劳动者还可提出解除劳动合同～用人单位需支付经济补偿。 第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的～由劳动行政部门责令改正,给劳动者造成损害的～应当承担赔偿责任。 【解析】:合同简单化、单边持有化已经成为很多用人单位的习惯性做法～劳动合同法施行后～用人单位应当严格遵守法律规定～制作劳动合同时必须具备必备条款～并将劳动合同文本交付劳动者持有一份～否则需承担行政责任、民事赔偿责任。 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的～应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的～自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 实务操作中～需注意此条规制的是用人单位不签订劳动合同的违法【解析】:1. 行为～如果是劳动者拒签的～用人单位无需每月支付两倍工资。另外～两倍工资应当从第二个月开始支付。 2.实践中应当把握“应当订立无固定期限劳动合同 ,劳动者在同一用人单位连续工作满十年之日的次日。,2,在之日”的含义:,1 劳动者在同一用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的情况下～用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同之日。,3,劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同～且该劳动者没有劳动合同法第三十九条规定的情形～在此情况下～双方续订劳动合同之日。,4,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的～则满一年后的第一天为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。 第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的～由劳动行政部门责令改正,违法约定的试用期已经履行的～由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准～按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 【解析】:在实务操作中～所谓的违法约定试用期～一般为以下几种情形:,1,约定的试用期超过法律规定的最高时限,,2,同一用人单位与同一劳动者约定了超过一次的试用期,,3,以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的～约定了试用期的,,4,劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的。注意这里的赔偿金～是用人单位支付工资之外另行向劳动者支付的赔偿～既要支付工资～还要支付赔偿金～一个都不能少。 第八十四条 用人单位违反本法规定～扣押劳动者居民身份证等证件的～由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人～并依照有关法律规定给予处罚。 用人单位违反本法规定～以担保或者其他名义向劳动者收取财物的～由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人～并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款,给劳动者造成损害的～应当承担赔偿责任。 劳动者依法解除或者终止劳动合同～用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的～依照前款规定处罚。 【解析】:1.严格来说～此条款设计得非常不严谨。从文意理解～这里的“责令 限期退还”并“给予处罚”的实施主体均是劳动行政部门～但根据《居民身份证法》的规定～扣押居民身份证的～由公安机关给予警告～并处200元罚款。可见处罚权在公安机关而非劳动行政部门。2.劳动合同法第九条规定不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物～禁止的是两种行为即“担保”和“收取财物”～但本条却仅对“收取财物”设定了法律责任。用人单位要求劳动者提供担保的～法律却没有规定用人单位应当承担何种法律责任。3.“依照前款规定处罚”指的是依照本条第二款“每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款”。 第八十五条 用人单位有下列情形之一的～由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿,劳动报酬低于当地最低工资标准的～应当支付其差额部分,逾期不支付的～责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:,一,未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的, ,二,低于当地最低工资标准支付劳动者工资的, ,三,安排加班不支付加班费的, ,四,解除或者终止劳动合同～未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 【解析】:根据本条的规定～用人单位拖欠或克扣工资的～不再适用支付拖欠或克扣部分的25%的经济补偿金～解除或者终止劳动合同～用人单位未依照本法规 的额外经济补偿金。另外～在实务操定向劳动者支付经济补偿的～不再适用50% 作中～需注意责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金的前提是劳动行政部门责令用人单位限期支付而用人单位逾期不支付。劳动行政部门不能一接到投诉就直接责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。劳动者也不能向仲裁机构或法院主张百分之五十以上百分之一百以下标准的赔偿金。 第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效～给对方造成损害的～有过错的一方应当承担赔偿责任。 【解析】:假设由于用人单位的原因～签订了2年期合同～在履行了一年后合同被确认无效～双方回到无劳动合同的状态～那么～一、此情况可否算是满一年不签订劳动合同视为已订立无固定期限劳动合同,二、此无效劳动合同是否计一次固定期限劳动合同,法律规定签两次固定期限合同后可签订无固定期限合同,,如果都不是～那么用人单位的违法行为带来的后果却对用人单位有利～这似乎违反法律所追求的公平与正义。 第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的～应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 【解析】:劳动合同法第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同～应当事先将理由通知工会～从理论上来说～不通知工会也算是“违反本法规定解除”～是不是也应当按照二倍标准支付赔偿金呢, 第八十八条 用人单位有下列情形之一的～依法给予行政处罚,构成犯罪的～依法追究刑事责任,给劳动者造成损害的～应当承担赔偿责任: ,一,以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的, ,二,违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的, ,三,侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的, ,四,劳动条件恶劣、环境污染严重～给劳动者身心健康造成严重损害的。 【解析】:这里规定的行政处罚～劳动行政部门无权行使。 第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的 书面证明～由劳动行政部门责令改正,给劳动者造成损害的～应当承担赔偿责任。 【解析】:劳动者享受失业保险待遇需提供解除或者终止劳动合同的书面证明～用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明给劳动者造成损害的～应当赔偿劳动者因此受到的损失。 第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同～或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制～给用人单位造成损失的～应当承担赔偿责任。 【解析】:劳动者违反本法规定解除劳动合同主要指未提前30日书面通知用人单 、招录费用,2、培训费用,位解除劳动合同～赔偿责任指的是赔偿下列费用:1 3、合同约定的其它赔偿。违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制～给用人单位造成损失的～应当按照《反不正当竞争法》的有关规定赔偿损失。 第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者～给其他用人单位造成损失的～应当承担连带赔偿责任。 【解析】:实务操作中～用人单位在招用劳动者时～应当审查前用人单位出具的《解除或终止劳动合同证明》～并向劳动者了解其是否对前用人单位承担竞业限制义务～以避免法律风险。 第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的～由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正,情节严重的～以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款～并由工商行政管理部门吊销营业执照,给被派遣劳动者造成损害的～劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 【解析】:根据本条规定～劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任的适用条件是劳务派遣机构的违法行为给劳动者造成损害～本条未规定用工单位给劳动者造成损害派遣机构和用工单位是否承担连带责任～实践中由于劳动者实际上是在用工单位从事劳动～用工单位损害劳动者的利益更常见。 第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为～依法追究法律责任,劳动者已经付出劳动的～该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金,给劳动者造成损害的～应当承担赔偿责任。 【解析】:非法用工～劳动者也有权获得经济补偿～这是对劳动法的一个突破～出资人承担无限责任～充分保障了劳动者的利益。实务操作中～“不具备合法经营资格”包括以下情形:,1,应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照～擅自从事经营活动的无照经营行为,,2,无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照～擅自从事经营活动的无照经营行为,,3,已经依法取得许可证或者其他批准文件～但未依法取得营业执照～擅自从事经营活动的无照经营行为,,4,已经办理注销登记或者被吊销营业执照～以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续～擅自继续从事经营活动的无照经营行为,,5,超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。单位或者其出资人承担的并非连带责任。 第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者～给劳动者造成损害的～发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 【解析】:实践中不少用人单位将其业务通过承包的方式承包给个人～以逃避有关劳动保障方面的责任。连带责任实际上就是双保险～劳动者的利益基本上能够得到最大限度的保护～这是劳动合同法的第三个连带责任。实务操作中～个人承包经营者招用劳动者时违反本法规定对劳动者造成的损害～劳动者既可以要求个 人承包经营者全额或者部分赔偿～也可要求发包的组织即个人承包经营者所承包的单位全额或者部分赔偿。诉讼中～劳动者既可以单独起诉发包组织或者个人承包经营者～也可将发包组织或者个人承包经营者列为共同被告。 第九十五条 劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责～或者违法行使职权～给劳动者或者用人单位造成损害的～应当承担赔偿责任,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员～依法给予行政处分,构成犯罪的～依法追究刑事责任。 【解析】:实践中～劳动者要求劳动部门责令公司发放工资、加班费、经济补偿金～但劳动部门不处理～劳动部门是不是应当赔偿劳动者的工资、加班费、经济补偿金呢,本条所称的“赔偿责任”显然是国家赔偿法中的“行政赔偿”～只限于行政行为直接造成的损害～劳动者的工资、加班费、经济补偿金损失是用人单位违法行为造成的～因此不能要求劳动部门赔偿。 第八章 附 则 九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同～法律、行政法规或者国务院另有规定的～依照其规定,未作规定的～依照本法有关规定执行。 【解析】:实践中用人单位常以“双方不是劳动关系～而是人事关系”为由～逃避其应承担的义务～侵害劳动者的合法权利。本法规定事业单位与建立劳动关系的劳动者～订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同～适用劳动合同法～对实行聘用制的工作人员原则上也可适用劳动合同法～但有例外。实践中应当掌握建立“劳动关系”和实行“聘用制”的区别。 第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同～继续履行,本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数～自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 本法施行前已建立劳动关系～尚未订立书面劳动合同的～应当自本法施行之日起一个月内订立。 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止～依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的～经济补偿年限自本法施行之日起计算,本法施行前按照当时有关规定～用人单位应当向劳动者支付经济补偿的～按照当时有关规定执行。 【解析】:1.劳动合同法施行前已经订立的劳动合同～只要合同订立时不违反当时的法律法规的规定～在新法施行后～即使部分合同条款与劳动合同法相抵触～也应当视为有效～合同仍需全面履行。实际上这也是法不溯及既往的典型体现。劳动合同法施行前订立的劳动合同条款是基于当时现行有效的法律法规进行的约定～由于新法并未颁布施行～用人单位对劳动合同法的新规定并没有预期～如果在新法施行后合同条款被评价为违法条款而由用人单位承担该后果～这显然对用人单位不是很公平。正是基于此～劳动合同法规定本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同～继续履行。但是～本过渡条款也可被用人单位利用而损害劳动者的利益。2.劳动合同法施行后～连续订立二次固定期限劳动合同的次数～是从哪一次开始计算呢,根据第九十七条之规定～本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数～自本法施行后再次续订固定期限劳动合同时开始计算。也就是说～劳动合同法施行前订立、劳动合同法施行后仍在履行的劳动合同～不计算在连续订立的固定期限劳动合同的次数内。次数的计算应当以劳动合同法施行后新订立劳动合同作为第一次。3.劳动合同法施行前已 建立劳动关系～考虑到实际情况～尚未订立书面劳动合同的～法律给一个宽限期～应当自本法施行之日起一个月内订立。事实劳动关系～将于2008年2月1日开始退出历史舞台。4.劳动关系跨越新旧法的～以2008年1月1日为分界线～2008年1月1日之前的工作年限按照旧法规定计算经济补偿～2008年1月1日之后按照劳动合同法的规定计算经济补偿～分别计算～再合并相加。 第九十八条 本法自2008年1月1日起施行。 专题讨论: 1. 违约金和经济赔偿金 ? 违约金支付条件:“提前解除劳动合同”和“违反保守商业秘密或者竞业限制约定” ? 违约金是对劳动单位或个人进行的惩罚～而经济补偿金是单方面的用人单位的补偿,违约金具有预定的赔偿性质～经济补偿金则是法定的～不能随意更改。 ? 劳动合同违约金和赔偿金都是违反劳动合同所应当承担的责任～区别: 是否写进合同。 是否造成实际损失。支付违约金的条件是违约方有违约的事实～而不论对方是否存在损失～因而使违约金在功能上具有了惩罚的性质。而支付赔偿金的前提条件不仅是劳动者有违约的事实～更重要的判断依据是要有实际损失～赔偿金通常具有补偿的性质。 数额与实际损失的关系不同。由于违约金是事先在劳动合同中约定的～因而实际发生的损失可能与约定的数额可能不一致～而赔偿金是完全根据实际损失的大小来确定的。 是否适用等分原则。违约金不与实际损失相联系～只要约定符合一般的社会标准和劳动者的承受能力。而赔偿金是与实际损失相一致的～尤其是在给予劳动者特殊福利待遇并约定服务期的情况下～用人单位的实际损失随劳动者的服务年限而下降～因此应当逐年递减。