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行政裁量权规范之道行政裁量权规范之道 露笙笪塑:堕: 行政裁量权规范之道 今年4月17日,《湖南省规 范行政裁量权办法》正式实施, 在理论界与实务界引起较大反 响.近期,国务院法制办公室正 在酝酿起草《关于规范行政裁量 权的指导意见》,就行政裁量的 规则,基准,案例指导等作出规 定.伴随着我国依法行政进程的 全面推进,公众对行政执法的正 ,已经从合法当性要求越来越高 行政上升到合理行政,这就需要 越来越重视对行政裁量权的有 效规范.事实上,作为一种情势 判断和行为选择,行政的裁量性 几乎无处不在,无论是事实认定 还是法律适用...

行政裁量权规范之道
行政裁量权规范之道 露笙笪塑:堕: 行政裁量权规范之道 今年4月17日,《湖南省规 范行政裁量权办法》正式实施, 在理论界与实务界引起较大反 响.近期,国务院法制办公室正 在酝酿起草《关于规范行政裁量 权的指导意见》,就行政裁量的 规则,基准,案例指导等作出规 定.伴随着我国依法行政进程的 全面推进,公众对行政执法的正 ,已经从合法当性要求越来越高 行政上升到合理行政,这就需要 越来越重视对行政裁量权的有 效规范.事实上,作为一种情势 判断和行为选择,行政的裁量性 几乎无处不在,无论是事实认定 还是法律适用,行政过程的每个 环节几乎都存在着判断和选择. 因此,探索行政裁量权的规范之 道,从来就是行政法治建设的一 个基本主题.综观古今中外规范 行政裁量权的各种模式,我以 为,其主要是由技术性控制,技 巧性控制和制度性控制三个方 面组合而成.各种控制模式之间 的差异,主要在于侧重点的差异 和组合方式的不同. 第一,通过技术控制行政裁 量权.将先进技术引入行政管理 过程,有助于提高公共行政的效 率和精准性,有助于提高行政裁 量的合理性,避免行政机关及其 工作人员在裁量过程中的恣意, 武断和专横.此外,由于技术不 通人情世故,不会因人因时而 异,因此在行政裁量过程中引进 "平等对待"的自动化装置,有助 于克服行政裁量的区别对待,前 后不一,显失公正等非理一1'3E裁量 问题. 现代公共行政管理是与技 术进步同步发展起来的,技术因 素已经渗透到行政裁量的设定 和实施的各个环节.例如,制定 和实施国际标准,国家标准,行 业标准,地方标准等强制性或者 推荐性标准,通过标准化来解决 行政判断标准的模糊性和决定 的随意I生.再如,运用统计技术 计算概率或者运用模拟实验等 方式来理性设定行政裁量的范 围.从行政裁量过程角度来看, 控制行政裁量的技术元素,既可 以对行政裁量的实体判断和选 择产生重要影响,例如使用交通 技术装置协助交警实施交通管 理,使用影像手段收集行政处理 ?宋功德 证据,使用检验和检测设施X,1行 政证据作技术鉴定,也可能影响 行政裁量程序,例如运用网络技 术实施公共管理和提供公共服 务,实行行政办公自动化,实施 政府上网 工程 路基工程安全技术交底工程项目施工成本控制工程量增项单年度零星工程技术标正投影法基本原理 ,运用甘特图 规划 污水管网监理规划下载职业规划大学生职业规划个人职业规划职业规划论文 裁量过程等. 技术之于行政裁量可能是 把"双刃剑",既可能为裁量滥用 提供借口,甚至助纣为虐,也可 能成为防控行政裁量滥用的"防 火墙",遏制行政寻租.不过,就 其概率而言,由于行政机关应当 对其裁量选择的合理性承担举 证责任,需要说明理由和提供依 据,因此借助先进技术协助行政 机关作出判断和选择,应当更有 利于防止行政裁量的滥用. 第二,运用技巧控制行政裁 量权.在现代社会的公域之治 中,公共治理正在取代公共管理 或者国家管理成为主导模式.公 共治理格局下的行政裁量,主要 是一个理性说服的过程,而非强 制压服的过程.相对于简单粗暴 的强制手段而言,说服更加依赖 技巧.行政裁量意味着多种选择 可能性,法律即使对裁量的要件 :堕:!笙笪塑露 或者效果作出看似明确的规定, 但裁量空间其实仍然存在相当 大的弹性,人们完全可以通过使 用某种技巧来压缩或者拓展裁 量的"内存".技巧因此显得格外 重要,技巧决定处境.我们可以 将行政裁量过程中使用的各种 技巧性控制元素,笼统地归结为 博弈技巧——一种用于如何决 策以及如何达到均衡的裁量技 巧. 围绕着对行政裁量行为选 择的控制,会形成一个多主体参 与的以行政主体/行政相对人 博弈为轴心,以立法/行政,司 法/行政,行政上级/行政下级 等为内层,以行政相对人/行政 相对人,立法/司法,立法/公 众,司法/原告或者第三人等为 外层的复合性博弈结构.在裁量 博弈中,不同的博弈主体会根据 裁量信息的不对称程度,裁量事 项,裁量的次数,博弈的频率,个 体偏好,裁量滥用风险概率等具 体情势,采用各种博弈类型,选 择最适合自己的博弈技巧,以实 现自身利益的最大化.尽管在裁 量过程中不可避免地要运用博 弈技巧,但技巧既可能成为控制 行政裁量的212具,也可能为行政 裁量滥用所利用. 技巧工具的规范性问题,是 博弈本身无法解决的,只能从博 弈之外寻找答案.古罗马法学家 西塞罗曾说:"官员是说话的法 律,法律是不说话的官员."要扬 长避短,使博弈技巧成为有利于 裁量理性的控制工具,那么至少 需要公法解决两个博弈前提:一 是针对公共目标,行政机构目 标一公务人员个人目标三者之 间的目标差异性,确立一种制约 与激励相容,内外协调一致的公 法机制,在三者之问确立起正相 关性,保证公务人员站在公务立 场作出裁量时也能同时实现个 人效用与公共利益的最大化,使 得行政寻租的裁量选择变得损 人不利己.二是依靠公法构建一 个公平,开放的博弈场域,允许 相关主体都有资格参与博弈,并 且能够进行公正,公开,公平的 博弈. 第三,依靠制度控制行政裁 量权.生活在制度化社会中的自 然人,多半会被规训为制度化的 社会人,其行为选择服从制度性 约束.观察行政裁量过程,我们 通常能对相关主体的行为选择 进行制度性解释.虽然不同类型 的制度为人们提供裁量行为预 期的概率并不相同,但由于制度 作为社会博弈的产物,只要它经 过优胜劣汰得以保留下来,就总 是能够为保证社会选择的确定 性作出某种贡献,有利于减少裁 量行为的随意性和偶然性.因 此,绝大多数裁量控制理论,都 不约而同地将控制行政裁量的 主要期望寄托在制度之上,制度 是行政裁量控制的基本元素. 当然,由于人们对"制度"范 围有着不同的定义,考察不同的 裁量理论框架与制度安排,我们 还会发现范围大小不一,力量强 弱不等的制度控制,诸如法律控 制,社会制度控制,后者的范围 更加广泛,除法律之外,还包括 公共 政策 公共政策概论形成性考核册答案公共政策概论形成性考核册答案2018本科2018公共政策概论形成性考核册答案公共政策概论作业1答案公共政策概论形成考核册答案 ,裁量基准,行政惯例 等其他社会制度形态.尽管人们 多半主张广泛的制度控制模式, 包括遵循惯例与先例,要求公务 员廉洁自律,强调发挥伦理道德 的规范作用,不过最终还是主张 制度控制中的法制元素发挥主 导性作用,倡导"法控制"模式. 之所以如此,一则因为作为一种 社会治理手段,法律之治的有效 性在近现代社会获得普遍认同, 法律至上;二则因为无法律则无 行政,法律高于行政,行政裁量 源于法律,受法律控制;三则因 为广义的"法控制"较狭义的"法 律控制"而言,具有更加丰富的 法律位阶,自上而下形成从法律 到法规再到规章的严密控制网 络.不仅如此,"法控制"模式还 将法律规范从"法律控制"的规 则形态拓展到法律原则,从而形 成一套囊括法律原则与法律规 则的"法控制"模式,更能适应行 政裁量控制的实践需求. 对于那些赞同"法控制"模 式的裁量理论和制度安排而言, 尽管在"法控制"应当包括哪些 主体,规范和方式等方面,一般 都会泛泛支持确立一种"全方 位"的"法控制"模式,即依靠立 法主体,行政主体,法院以及其 他社会主体,创制或者运用各种 法律原则以及位阶高低不等的 法律规则,兼顾事前,事中与事 后控制,以实现对行政裁量的全 面控制.但是,当人们在回答具 体应当确立起一种什么类型的 "法控制"时,却并非众口一词, 多半见仁见智.例如,就控制主 体而言,存在着他律主导型与行 政自律主导型之分;就控制规范 而言,存在着原则导向型与规则 导向型之分,前者又因对均衡原 则,比例原则,合理性原则,信赖 保护原则等诸多原则谁应当发 挥主导作用持不同见解而分为 不同的控制模式;后者又因对法 律,法规,规章等不同层级的规 范,或者是对激励性规范与制约 性规范,实体性规范与程序性规 范等不同取向的规范谁应发挥 主导作用的回答不同,从而形成 若干不同的规则控制模式. 作者:国家行政学院法学部 教授,北京大学软法研究中心执 行主4-2 (责编/朱艳秋)
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