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【法理】耿林:论除斥期间.doc

【法理】耿林:论除斥期间

眷戀变成了妄念
2019-06-16 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《【法理】耿林:论除斥期间doc》,可适用于综合领域

【法理】耿林:论除斥期间论除斥期间作者:耿林,清华大学法学院副教授来源:《中外法学》年第期(文章有删减,全文链接请点击左下角“阅读全文”)【中外法学】微信号责编:嘉懿赐稿邮箱:fxxsqycom除斥期间像很多法律概念一样,对我国来说,是一个移译的外来概念。然而,这个被人们反复援引、看似内容清晰确定的概念“权利存在的预定期间”,在理论与实务中却会带来无数的困惑。比如,著作财产权的期间是否属于除斥期间除斥期间的适用对象是否必须是形成权除斥期间一定是不变期间吗撤销欺诈合同的仲裁裁决被法院撤销后,当事人再起诉时已过撤销期间,怎么办这些问题的厘清,涉及到我们究竟应当如何去界定除斥期间的概念与本质。本文试图从比较法角度,对我国继受的除斥期间概念做出教义学上的梳理,希望由此引起学界对该制度基本原理的探讨,并能对我国正在制定的《民法总则》能有所贡献。一、理论现状(一)我国大陆我国大陆学界自改革开放以来对除斥期间理论的认识,几乎惊人的一致。传统理论认为,除斥期间与诉讼时效相对,是权利的预定存在期间。其客体是形成权,效果是实体权利消灭,其期间属于不变期间,因此不得中止、中断与延长,其起算点为权利成立之时,其利益不可拋弃,其立法精神是维护原有秩序。此外,法官对除斥期间应依职权予以适用。这些基本观点也得到实务上的支持。最高法院早在年即以司法解释的形式间接确认了除斥期间属于不得中止、中断与延长的不变期间。之后,最高法院在另一个司法解释中直接使用了“除斥期间”一词来指称理论界认为属于除斥期间的情形。直至近年来,或者由于接触更多德国法知识,或者由于来自实务的触动,铁板一块的知识体系开始受到部分质疑或得到拓展。比如认为除斥期间的客体主要是形成权,例外地也可能及于其他权利对于混合的除斥期间,可能适用诉讼时效中有关中止的规定等。但是,从总体上来看,这仍没有超出我国台湾学者的知识范围。尤其是,对除斥期间理论在整体上的认识仍停留在传统体系中,缺乏深入研究。比如,孙瑞玺律师从实务角度反思了我国除斥期间理论的不足,认为除斥期间不应当简单地等同于不变期间。该作者所讨论的案例是,房屋买卖中因主张面积计算时存在欺诈而欲撤销合同的仲裁申请,被仲裁机构支持之后,法院随后撤销了该仲裁裁决。当事人再次提起诉讼主张撤销时,撤销期间已过。在该案例中,可否忽略仲裁占用的期间对此,孙律师认为,固守不变期间的观念有碍案件审理的实质公正。德国混合的除斥期间理论承认有些情形下期间的不完成(或中止),可以公正地解决此类利益冲突问题。学者张鹏则从学理上质疑了传统学说上的不变期间观点,并对传统区分中关于除斥期间起算点的权利产生说等提出质疑。特别值得注意的是,张静在《诉讼时效与除斥期间之区分标准再辨析》一文中,从适用客体、法律效果、期间的起算、可否变更等方面,更为详细地对传统区分标准提出了质疑。崔建远教授则对解除场合下除斥期间的具体适用做了深入研究,认为约定的除斥期间期限过长时,法官可根据公平正义原则调整,同时还论述了《合同法》第条第款异议权的条件、期间确定等问题,后者被随后的“司法解释”与“答复”所重视与采纳。这些研究虽仍系从诉讼时效与除斥期间两种制度的比较角度研究其中的某些特征因素,但已触及除斥期间制度的根本。(二)旧中国及我国台湾地区旧中国民法理论继受自德国,除斥期间理论也不例外。不过,旧中国与我国台湾地区关于除斥期间理论介绍的主要文献,都表现为教科书形式的基础论述,故理论引入均极为概括,体例上主要表现为时效制度的附带介绍内容,用以与时效进行对比。如出版于年的李宜琛教授的《民法总则》,就是在时效部分用寥寥数行指出除斥期间的含义及其具体特征,以与时效相区别。初版于年的梅仲协教授的《民法要义》亦然,仅指出除斥期间不同于消灭时效的权利消灭、客体不以请求权为限以及法院须依职权进行调查之等三方面特征。我国台湾地区“民法”,承继了旧中国民法的基本内容。虽然因时代发展与学术进步,对除斥期间的介绍内容稍有丰富,但总体而言,台湾地区对除斥期间的研究在方法上仍系与消灭时效作简单对比。(三)小结我国大陆民法关于除斥期间理论,自改革开放以来,其基本走向与民法学科整体情形大体一致,前期主要沿袭我国台湾地区民法理论,近年出现明显的直接继受德国民法理论的现象。但是,关于除斥期间的基本知识体系主要均系在与时效制度的比较中提及,较少有深入的独立研究,故在总体上表现为我国大陆与我国台湾地区在除斥期间理论上的同质化现象。除斥期间制度与时效制度相关联,都表现为时间对权利的某种影响。对我国民法来说,独立的法律制度理论主要继受于德国。但是,由于我国民法对异域法继受的深入程度尚有待加强,我们对除斥期间制度的继受与理解仍停留在简单规则的层面,缺乏对制度深层原因、历史发展以及变化规则的进一步认识。二、定义整理(一)概念的产生除斥期间是从德语移译过来的德国法上的概念。德国法上的除斥期间概念没有太久的历史。因为早期时效的概念是在非常广泛的意义上使用的,它包括了各种时间对权利的影响,即不仅包括权利消灭或权利障碍的影响情形,也包括权利产生的影响情形。世纪末期之前,德国普通法时期对除斥期间的研究零星而未见系统与深入,名称更是不一而足。由于普通法学说对此涉略较少,时效与法定期间的区分也不清晰,因为罗马法完全忽略了法定权利期间。对时效与法定期间区分首先加以系统研究的,当以年切尔诺夫策大学教授格拉魏因(AlexanderGrawein)所著的《时效与法定期间》一书的出版为标志。格拉魏因教授对除斥期间研究的贡献主要在于,他第一次系统地指出研究除斥期间制度的重要性,并将除斥期间从“时效”制度中最终分离出来。不过,正像作者的书名所显示的那样,当时的“除斥期间”用法并不流行,普遍使用的概念仍然是“法定期间(gesetzlicheBefristung)”。“法定期间”概念的使用甚至一直延续到世纪上半叶。罗斯托克大学马提亚斯(BernhardMatthiass)教授于年在其《民法教科书》中最早将除斥期间(Ausschlussfristen)区分为纯粹的除斥期间与混合的除斥期间。这一区分此后为很多学者所接受。我国的史尚宽教授早在年就介绍了这种思想。拉伦茨教授则又从除斥期间中将权利自身的存在期间予以剔除,称之为“权利内容在时间上的限制”,与权利行使在时间上限制的除斥期间相并列。在概念的名称上,《德国民法典》制定前,人们似乎常使用“权利的法定期限”(gesetzlicheBefristungdesRechtes)、“法定期间”(gesetzlicheBefristung,Legalbefristung)、“权利期间”(Rechtsbefristung)等表述。这主要是由于在当时的理论中除斥期间并未从权利期间中区分出来的缘故。后来也有使用“法定期间”(LegalBefristung)或“期间”(Befristung)的。为了突出与时效的区别,现在通常使用“除斥期间”(Prklusivfristen)一词并且,在年《德国民法典》的《立法理由书》中除斥期间与请求权时效被做了严格区分,不过,德国民法典《立法理由书》中使用了“除斥期间”一词。不过,由于除斥期间概念在民法典制订时在理论上还不成熟与确定,德国民法典并未对除斥期间作出一般规定,也未在法典中使用除斥期间的概念。以上讨论的概念使用,均指德国学理及实务(包括《立法理由书》)中的用法。(二)概念内容梳理:权利期间与除斥期间从简单的历史回顾中我们可以看出,除斥期间从与之纠缠不清的时效制度中独立出来,这是除斥期间制度发展的重要阶段。之后,除斥期间与其一开始的通常称谓“法定期间”相一致,与狭义的权利期间合为一体,都是作为与时效相独立的权利自身存在的期间来理解的。此时,就时效而言,它纯洁了自身,因为时效成了专门指因请求权(或诉权)不行使而使权利行使受到抗辩权限制的制度,换言之,对已过时效的请求权来说,时效期间对权利自身并不发生影响。这时的时效概念是去除了杂质的技术性的时效概念(technischerVerjhrungsbegriff)。因此,除斥期间与时效在理论上即被区分开来。时效概念被纯净化,广义的除斥期间,或者更确切地说是广义的法定期间就被独立出来。权利的“法定期间”(广义)是必要的,因为并非所有权利都需要设置期间限制。就一般原则而言,对权利无须设置任何限制,这是权利人权利自由的体现。所有权是最典型的情形。我家的一本书,我是天天看它还是将其弃之一隅而长久不予问津,与他人无直接关系,并不构成对他人利益的损害,法律自然也无须劳神费力为其设置期限限制。但是,用益物权则不然,很多用益物权建立在他人享有所有权的物之上,其设立通常都有期限限制。这些期限构成了用益物权内容的一部分。对这些权利期间来说,期间经过本身即导致权利消灭。问题是,这种意义的权利期间是否涵盖了全部除斥期间的要件换言之,权利期间概念是否能够抽象出该概念之下的所有重要内容回答应是否定的。《物权法》第条第款第句规定的“耕地的承包期为三十年”期间,就与《个人独资企业法》第条规定的个人独资企业解散后债权人对原投资人履行债务请求权的年期间以及《合同法》第条规定的年撤销权期间不一样。虽然它们的共同特征都是法定的权利存在期间,但对于前者来说,期间的存在与权利人的行使权利行为并无必然关联,至少在私法上是这样。换言之,权利人是否行使其权利,并非法律所关注的问题,法律要做的只是把期间因素加入到该权利的内容之中,以达到限制权利存在的效果。对于后者,权利的期间与权利人的权利行使行为密切关联,此时法律更多地关注权利行使行为,期间与不行使紧密结合在一起。因此,前者仅考虑时间因素,而后者须同时考虑时间因素与行使行为因素。正如一位德国学者所言,“法定期间(指狭义的权利期间本文作者注)表现为权利的时间性(TemporalitteinesRechtes),对这一权利,立法者并不关心权利人会做什么,它只是设定一个终止期限,权利的存在从一开始仅仅依据确定的这个期限来计算。”这样,我们可对广义的权利期间再做区分,即将它们分为狭义的权利期间(以下简称“权利期间”)与除斥期间。因为除斥期间须以权利行使因素作为要件,因此它不是一个纯粹的时间限制,而是在形式上有点类似时效那样须通过限制权利行使行为来限制权利的存在。个人独资企业解散后,债权人对原投资人的履行债务请求权并非经过年即自动消灭而可无视其他因素,恰恰相反,法律设定的年期间是一个与债权人“未请求”行为密切关联的要求。只有年期间加上债权人未请求,该请求权才消灭。这与权利期间相比就存在明显的要件差异。可见,在理论与实务中都有必要进一步发展一般权利期间理论,以便把除斥期间从广义的法定期间中区分开来。如此区分出来的除斥期间,我们可以将其表述为:须向义务人行使的权利的存在期间,亦即权利人须在一定期间内以一定方式向义务人行使其权利,否则期间经过后该权利即告消灭。因此,除斥期间是广义的权利期间的一种,是权利存在的“预定期间”,经过该期间权利即告消灭同时,除斥期间也不同于一般的权利期间,它不是单纯地对权利加以时间上的限制,而是对权利人的权利行使环节施加的时间限制。因此,无须向他人行使的权利,自然无设置除斥期间的必要,可能设置的仅是狭义的权利期间。比如前述农村土地承包经营权的期间等,从私法意义上说,它不会因权利人权利的不行使而丧失权利。可见,权利期间宣示着权利的时间存在性,而除斥期间同时具有权利的时间存在性与权利行使性的双重特征。这是除斥期间的基本规定性。权利期间与除斥期间的区分并非总能被人们熟练运用。德国学理上也有将狭义的权利期间误看作除斥期间的情形,如将《著作权法》中规定的作者的著作财产权期间看成除斥期间,显然忽视了除斥期间的“需要行使”这一要件。因为对著作财产权来说,作者终身加死后年的期间并不会受到权利人是否行使权利的影响,权利行使与否对著作权的存在不发生影响,正如其反复行使也无损著作权一样。这里的期限是一个单纯的期间限制,因此属于狭义的权利期间。不过,在没有区分狭义权利期间的年代,德国的这种观点是可以理解的。也许是受德国某些学者例证的影响,我国也有学者对此持除斥期间说。在增加了权利行使的要素后,仍需要研究的问题是,时效制度关注的也是权利行使行为,它与除斥期间中的权利行使有何差异是什么决定两者应分属不同的制度对这一问题的回答,需要触及除斥期间的很多具体特征与本质。本质的差异下文会继续探讨。就现象而言,两者系不同制度当无疑问。首先,两者的不行使的效果并不相同。联系到前述权利存在性的分析,我们就清楚看出,时效中的不行使并不导致权利自身的消灭,而除斥期间则确定导致权利消灭。其次,时效中的行使仅仅是行使请求权一种,而除斥期间的行使方式则可以是多种多样的。它既可以是请求,也可以是其他,如领取提存物(《合同法》第条第款)。这些差异以及其他更多差异,在后文中将详细探讨。(三)在适用对象上与诉讼时效的差异长期以来,除斥期间的适用对象在我国学理上被绝对地表述为仅限于形成权。这实际上是对继受而来的除斥期间制度的误解。除斥期间的对象广泛,可以是任何权利,甚至可以是相当于权利的法律地位以及程序法上的权利与地位。适用对象的广泛性我国传统理论主流观点均认为,诉讼时效适用于请求权,除斥期间适用于形成权。对于前者,当无疑问。自温德沙伊德将实体法上的请求权从罗马法的诉权中分离出来并被《德国民法典》所采纳之后,“诉讼时效”就被“请求权时效”所代替。因此,诉讼时效的客体仅指向请求权,自属当然。德国《民法典》中的“时效”(Verjhrung)一词,实系“请求权时效”(Anspruchverjhrung)的简称。至于其具体请求权范围,不在本文讨论之列。这里要讨论的问题是,除斥期间的适用范围一定仅限于形成权吗在世纪德国民法理论中,除斥期间适用对象其实主要是以请求权为讨论对象的,也常会提及撤销权情形。随着世纪初形成权理论的产生,人们开始慢慢习惯用形成权来表述除斥期间的适用对象。但是,完整的德国法理论极少见到有像我国理论中通常表述的那样,把形成权表述成唯一适用对象。只有在用极少量篇幅介绍除斥期间理论的教科书中,人们才会仅把形成权列举为除斥期间的适用对象。就笔者阅读范围来看,德国绝大多数资料在描述除斥期间客体时,都是完整描述一个广泛的除斥期间适用对象,即包括形成权等在内的所有权利。正如拉伦茨所说,除斥期间适用于一切权利:形成权、请求权、物权,以及其他权利或地位。因此,我们可以看出,从我们继受的除斥期间理论的源头看,形成权不是除斥期间的唯一客体。再从实质关系上看,除斥期间的适用范围之所以如此广泛,是由除斥期间概念的规定性所决定的。除斥期间属于广义的权利期间的一种,其限制性内容仅在于可行使性。从这个意义上说,凡是须向他人行使的权利,甚至不构成权利的法律地位(广义权利的一种)均可能成为除斥期间的对象。其实,我们也没有理由将形成权以外的须行使的权利排除在除斥期间客体之外换言之,把形成权作为唯一客体,也没有得到应有的论证。作为除斥期间的对象,形成权常被提及是因为,多数形成权都具有潜在不稳定利益关系的特征,需要设置限制其行使的除斥期间而且,形成权具有所谓“消耗性”特征(VerbrauchdesGestaltungsrechts),常在行使的同时就被消耗掉,从而消灭。毫无疑问,形成权并非天然作为除斥期间的客体,因为就产生历史而言,形成权的出现要晚于除斥期间,所以,如前所述,德国早期学说关于除斥期间的例子常是请求权。此外,从具体例证上我们也能看出,其他权利与地位其实也均可能成为除斥期间对象。前例之个人独资企业解散后的赔偿请求权,即是请求权作为除斥期间适用对象的情形《合同法》第条第款关于提存物领取权,即属于物权作为客体的情形(相当于《德国民法典》第条)《合同法》第条关于检验期间的规定,即属于法律地位的情形,是一种程序性的异议权或瑕疵通知权诸如此类的情形还有许多。其实,程序法中类似地位享有的除斥期间规定更多,比如举证责任的期间即是一例。这些情形也不适宜作为特殊情形看待,因为从相对完善的德国立法例来看,这些情形并非个别现象,而形成权作为客体时也不是没有例外。更为重要的理由是,如前所述,除斥期间概念的产生要早于形成权概念的产生,早期的除斥期间理论主要是以请求权而非形成权作为常见客体的。就除斥期间与时效的关系而言,尤其在针对请求权时,除斥期间与时效还可以同时规定,而不构成冲突。典型的例证是《德国民法典》第g条。该条的第款第句规定,“对于依第c条至第f条产生的请求权,游客应当在合同规定的旅游终结之后的一个月内,向旅游举办人主张。”接着,该条第款又规定:“游客依第c条至第f条所享有的请求权,经年完成时效。时效自依合同旅游应当结束之日起算。”学理及实务均认为,第款期间是除斥期间,第款期间是时效期间。之所以这样规定,是因为旅游活动中的一些争议极易时过境迁,证据难以收集,故立法者希望通过较短的除斥期间来尽快结束这种不确定关系。但是,向旅游举办者做出的看似纯粹事实通知的异议通知,实际上也构成请求权实现的条件。因此,它也属于一种有利的法律地位。未经过除斥期间的请求权,随后受时效制度调整,但期限不是从除斥期间要求的行为实施开始,而是仍从旅游依约结束之日起算。这种情形很容易让人联想到我国的保证期间与诉讼时效的关系。关于保证期间性质的争议在我国不绝于耳。但是,解开固守的除斥期间客体束缚,问题会迎刃而解。对此下文会继续予以讨论。但是,我国对此后的时效期间起算,原则上采取的是接续模式,即在除斥期间要求的权利行使行为实施之后,开始计算时效期间(《担保法》解释第条),而非德国法那样的同时模式,即时效的起算点与除斥期间的起算点相同或大致相同。关于“或有期间”有学者针对保证期间与买受人的异议期间,提出了“或有期间”理论。中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处与中国民法学研究会秘书处年月日公布的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第八章第六节,即在第四节“除斥期间”和第五节“失权期间”之后,规定有“或有期间”(节标题名称,其下内容共有两条)。所谓“或有期间”是指“决定当事人能否获得特定类型请求权的期间”。当事人在或有期间内行使了一定行为,即可获得相应类型请求权,反之,未行使时,则不能获得该请求权。具体而言,例如债权人如未在保证期间内根据《担保法》第条第款要求连带责任保证人承担保证责任的,其就不能获得要求保证人承担保证责任的请求权。其实这里所谓“要求保证人承担保证责任的请求权”的“特定类型请求权”,实质上是债权人所享有的对保证人的“担保权”。立法者如果希望为了尽快明确债权人与保证人之间的担保关系,完全可以对此设置除斥期间,从而要求权利人在一定期间内实施行使权利的行为,否则丧失其享有的“担保权”。因此,既有理论可以很好地解释这种现象,而无需另行设计新制度。同样,对买受人的异议期间来说,买受人的“异议”属于一种瑕疵通知义务,但同时也是一种法律地位,即广义上的权利(Berechtigungen),从而构成买受人的“异议权”。这种“权利”属于一种程序性权利,因此它属于除斥期间调整的类似于权利的法律地位情形。其存在期间属于除斥期间。此外,“或有”所强调的不确定性,即瑕疵通知后可能获得的“对出卖人主张违约责任承担的请求权”,并非程序性权利期间的内容本身,因此不是异议期间的直接对象,而仅是其衍射的后果。这种衍射后果属于与此衔接的瑕疵审查制度所直接规制的范围,即瑕疵担保制度的调整范围:瑕疵通知后须对瑕疵的存在进行实质判断,当确定瑕疵实际存在时,根据《合同法》第条结合第条的规定,买受人对出卖人享有基于瑕疵担保责任的请求权。可见,一个制度的外在效果并不是这个制度本身构成的一部分。衍射效果通常都是通过其他独立制度来实现其与前制度之间的衔接的。也就是说,概念本质的规定性来自于该概念自身而非外界。可再举一例来说明:所有权概念考虑的本质要素是所有权人直接对其物的全面支配性,至于其是亲自支配还是通过协议由他人来支配,这种进一步的后果,则是与所有权制度相衔接的用益物权、租赁等其他制度调整的范围,而无需、也很难将所有后续相关制度都纳入一个所有权制度中来规定。可见,拓展除斥期间的适用范围后我们就会得出,保证期间属于除斥期间,即担保权人(债权人)主张担保利益的期间。由于该期间经过,担保利益(“担保权”)消灭,保证人不再承担保证责任,因此保证期间性质上不属于诉讼时效。而且,在除斥期间制度中,行使的权利(例如一般保证中对主债务人的主张)和消灭的权利(例如,对保证人的“担保权”),也无须一致。因此,如果一定要从行使主张行为的后果上来定性该期间的性质,就是超出该期间本身的任务范围去评价该制度。一个独立“或有期间”制度并无存在必要。

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