法律人的思维方式_0
法律人的思维方式
法律人的思维方式
陈瑞华
今天我想给大家讲法律人的思维方式。为什么选择这样一个话题呢,我们在研究法律、学习法律的过程中，经常会遇到很多困惑的现象。我们举几个例子，我们可以看到，在整个的学习法律和研究法律的人之间，有一套惯用的概念和思维方式。对一些刚刚上大学学习法律的同学来说，在高中阶段接触的都是一些基础的各方面的知识。我在北大法学院给同学们讲课的时候，有时候会发现一个问题，对有些知识、概念，接受起来并不是特别困难;但是，你让同学们回答一下: ‚你这个学期学了刑法，学了诉讼法，甚至学了证据法，学了民商法，究竟你的观念发生了哪些改变,?尤其是当涉及到一些具体案例的时候，他就会往往变得很不确定。我举个例子，比如说大家在学民法总则的时候，有一个非常重要的
制度
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叫宣告死亡。我记得当年我读大学的时候，这个制度一开始我接受不了。人死和生，这是一种生理现象，死了就是死了，活着就是活着。你在大学里学了宣告死亡制度，回去给自己的家人讲讲，他们一般也接受不了。那为什么我们需要建立一个宣告死亡制度呢,这是典型的法律人的思维方式。比如说有个人在外地打工，五年不回来。根据我们《民法通则》
规定
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，四年不回来就可以宣告死亡了。经过利害关系人的申请，法院也经过调查和审查，最后发现确实是
失踪了，杳无音信——既没有消息，也没有任何的信件，这种情况下他的家人向法院申请了宣告死亡。法院经过调查后确认，确实是失踪了四年以上，就宣告了死亡。对宣告死亡我们要问一个问题:究竟是真死了还是假死了,如果按照一种法律人以外的人的思维方式——不管他是学什么的，哪怕他也是大学毕业的——他可能会说:‚一个人死亡，无非是两种，确实死亡和确实没有死亡。?但在法律上这种情况就属于典型的生死不明。既然生死不明，国家为什么要建立这样一种宣告死亡的制度呢,这就不是用‚一种生理现象?、或者从生理学、生物学等一些别的角度能够解释得了的。原来我们学民法总则的时候，老师会给大家讲，宣告死亡，目的是为了保护特定人的利益。法律制度的存在有两个最基本的两个功能，一个是保护特定的利益，一个就是调整社会生活中的法律关系。你出去打工，四年，你即使遇到困难，你也有机会出个声啊，有这么多的便利条件——写封信、打个电话、或者用手机发个短信——但是你偏偏没有。根据经验表明，这种情况，可能死了，也可能活着。但是，你的利害关系人不能因为你的这种‚生死不明?，而长时间地让自己的民事法律关系处于被动的和受影响的状态，你的亲属还要继续进行他的民事活动。所以通过宣告死亡——尽管他不是在正常情况下死亡——但可以带来一个后果，就是他的配偶或者子女就可以处分他的财产，他们的婚姻关系也就发生了
变化。当然有的同学在学到这里的时候会产生一个问题: ‚如果过了一段时间他又回来了怎么办呢,?回来了，再向法院申请撤消宣告死亡。那是不是撤消了宣告死亡以后，一切民事法律关系都要恢复到原来呢,不一定。比如说一个成年的男子，他失踪四年，最后被宣告死亡。宣告死亡一年以后，他的妻子再婚了，他的孩子也跟着自己的母亲开始了新的生活，他的全部财产都被家人处分掉了。他回来以后他的整个的婚姻关系就不一定能恢复了，这个时候就得取决于有关当事人的意志和选择。但如果按照非法律人的思维方式:‚回来了，一切要恢复原状。?我们说那是不一定的，但是有些财产可以恢复原状，比如说你跟你的子女的法律关系可以恢复原状。这么一个简单的例子说明什么问题呢,在我们学习法律的过程中，不管是民法、商法、刑法、行政法、宪法，里面都有一套法律人的思维方式，这套思维
方式不是一天两天形成的，它是一个国家在建构法律制度、司法制度的过程中，经过多年的积淀，慢慢养成的一种法律文化的有益组成部分。一个国家的法律文化由多种要素组成，我认为其中非常重要的一个方面就是思维方式。
我再举个例子。在北京，曾经报导过一个案子，有一位老人，他的儿子在外地当兵，他和他的儿媳妇、孙子、孙女一起生活，但是他一直认为他的儿媳妇对他有虐待行为。于是他就向法院提起刑事自诉，控告他的儿媳妇对他实施了虐
待行为。但是当他说到每一件事情的时候，人们发现，不是虐待，儿媳妇是为了他的安全限制了他的自由(因为他已经八十多岁了，记性也不好)。于是就出现了一幕，这一幕就对学习法律的人提出一个挑战——这个老先生说了一句话:‚怎么我有理也打不赢官司,?法院的逻辑是:‚你有理，但是你没有办法
证明
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。你得拿证据来证明你的诉讼请求。?我们在民事诉讼法上称之为‚举证不能?。中央电视台曾经报道过这个案子，报道完了以后这个老先生就一瘸一拐地回家了，边走边说一句话:‚我有理竟然打不赢官司，这是什么法院,～?老百姓问法官一个问题:‚为什么我有理都打不赢官司,?我们学法律的人会说，你没有证据证明你的观点，你的‚理?没办法被证实，因此不能打赢。这是在民事诉讼。在刑事诉讼中，在我们司法实践中也存在大量的这种现象:证据不足怎么办,有两个案件，一个是今年上半年发生在湖北的佘祥林案，很多同学可能通过各种媒体已经知道这个案子了，是个冤假错案。当时处理佘祥林案的时候，是由当时的荆州地区中级人民法院作第一审，由湖北省高级人民法院作第二审。湖北省高级人民法院作第二审判决的时候发现事实不清，证据不足，但是此人有犯罪嫌疑。最后发回重审，且是两次发回重审。案件发回到了荆州地区中级人民法院，这个时候，佘祥林妻子的家人组织了二百多人进行了游行，要求判佘祥林死刑，一口咬定是他干的，被害人死了。
迫于压力，当时由政法委协调，把这个案件由中级人民法院管辖改成了由县级人民法院管辖。那证据不足怎么办,当地政法委下令:‚证据不足不要判重刑，判有期徒刑十五年。?还有一个案件发生在几年前，是昆明的杜培武案件。
大家都知道杜培武案件影响很大，现在有一本书叫《正义的诉求》，副标题是《美国辛普森案件与中国杜培武案件的比较》，是法律出版社出版的。有兴趣的同学可以去找来看，图书馆里有这本书。杜培武作为一个昆明戒毒所的警察，他被指控涉嫌杀害两名警察，一个是他的妻子，昆明公安局通讯科的一个干部。另外一个是当地一个县公安局的副局长。一审判处杜培武死刑，二审改判死缓。杜培武被认定杀了两个警察竟然还判死缓～有关的国外媒体就报道说‚中国的死刑制度发生了改动的迹象～?但是背后是什么,证据不足不敢判死刑。当时云南省高院有两种意见，一派认为应该判死刑，此案影响太大了，这是公安部关注的大案，也是云南省关注的大案;另外一派认为本案事实不清，证据不足，应当判无罪。两种意见产生碰撞的结果是:既要判有罪，但又不能判死刑，于是就判了死缓。过了半年以后，真正的凶手被抓起来了，一切赃款赃物都找着了，发现是冤假错案，也就把杜培武给释放了。案子后来了结了，但是这个案子带来的讨论却没有了结。我们国家目前大量的案件证据不足、事实不清，是判有罪，不敢判无罪。我们到很多中级人民法
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