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中国涉外民事诉讼管辖权制度及其完善.doc

中国涉外民事诉讼管辖权制度及其完善.doc

上传者: 云淡风轻路平 2017-12-08 评分 3 0 33 5 152 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《中国涉外民事诉讼管辖权制度及其完善doc》,可适用于人文社科领域,主题内容包含中国涉外民事诉讼管辖权制度及其完善中国涉外民事诉讼管辖权制度及其完善广东嘉应学院财经系丘国中摘要:我国已正式成为WTO成员国可以预计在不久的将来涉外符等。

中国涉外民事诉讼管辖权制度及其完善中国涉外民事诉讼管辖权制度及其完善广东嘉应学院财经系丘国中摘要:我国已正式成为WTO成员国可以预计在不久的将来涉外民商事争议将会越来越多。而民商事纠纷法律处理的首要问题是管辖法院有无管辖权。本文就我国涉外民事诉讼管辖权的根据作一简要归纳并在此基础上就如何完善我国涉外民事诉讼管辖权制度提出若干建议旨在更好地解决我国法院的涉外民事诉讼管辖权问题。关键词:民事诉讼涉外管辖权完善一、引言我国已成为WTO成员国其中利弊是仁者见仁、智者见智但有一点是肯定的即我国与国际社会的民商事交流将越来越频繁其结果必定是涉外民商事纠纷的不断增加。如何正确处理这些纠纷将直接影响到我国的国际形象及国际化的进程。涉外民商事案件的法律处理与国内民商事案件的法律处理有一个重大的区别就是:国内民商事案件的处理主要着眼于认定事实和适用法律而涉外民商事案件的处理除了上述事项之外首当其冲的是必须解决管辖权问题。因为在涉外民商事纠纷案件中民事法律关系的主体、客体或法律事实中至少有一项涉及外国因素而不同国家的法律中有关管辖权根据的规定又不尽一致甚至完全相反。因此在涉外民商事纠纷案件中受理案件的法院有无管辖权便成为当事人争议的焦点之一。涉外律师常说的一句话:“打涉外官司先打管辖权再打时效问题和法律适用问题最后才谈事实和法律”正是从一个侧面反映了涉外民管辖权问题的重要性。二、我国涉外民事诉讼管辖权的根据一国涉外民事管辖权的根据是一国涉外民事诉讼管辖权制度的核心。一个国家对涉外民事案件管辖权的确定取决于它所采用的管辖根据。所谓管辖根据系指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商案件的理由是涉外民商事案件的法律关系同法院地国家存在的某种联系。基于主权原则每一个国家都可以根据不同的理由将对涉外民商事案件的管辖权赋予本国法院。因此不同国家的法院的涉外民事管辖权的根据便各不相同甚至完全冲突。关于我国法院涉外民事管辖权的根据主要规定在《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国海事诉讼程序法》及最高院的有关司法解释之中也散见于其它一些法律法规。总结起来我国涉外民事诉讼管辖权的根据主要包括以下几个方面:(一)以“地域”为基础的管辖根据。以“地域”为基础的管辖根据也称属地管辖权是指涉外民事案件的司法管辖权以一定的地域为管辖根据由该地域所属法院行使管辖权。这是世界各国所普遍采用的管辖根据之一。也是我国涉外民事管辖权的主要根据。作为我国涉外民事管辖权的根据的“地域”主要包括以下几个因素:、被告住所地或经常居住地所谓被告住所地在我国是指被告的户籍所在地。经常居住地则是指被告离开自己的住所最后连续居住满一年的地方。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第条的规定对公民、法人或其它组织提起民事诉讼由被告住所地人民法院管辖。以公民为被告时如其住所地与经常居住地不一致时由经常居住地人民法院管辖。又根据该法第条的规定上述规定不仅适用于国内民事诉讼同样也是我国法院行使涉外民事管辖权的根据。值得注意的是原告住所地在某些特殊情况下(主要是指对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼)亦可成为我国法院行使涉外民事管辖权的根据。、标的物所在地或被告财产所在地以标的物所在地或被告财产所在地作为法院行使管辖权的根据是国际社会普遍接受的一种做法。我国也不例外。在我国该原则主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第条之中。我们通过对该条的考察不难发现以标的物所在地或财产所在地作为我国法院行使管辖权的根据要受到以下几个方面的限制:、在适用时应受到被告住所地的限制只有当被告在我国领域内没有住所时才允许以标的物或被告财产所在地作为管辖权的根据、上述“地域”为管辖根据只适用于合同纠纷或其它财产性的权益纠纷也就是说不具有财产内容的人身性质的争议如人格、身份权、亲权等纠纷只能以住所地为管辖权的根据该管辖根据只适用于基于有形财产权(包括动产及不动产权益)而产生的争议而因无形财产而产生的争议均不适用、以被告财产所在地为管辖根据还强调该财产能被扣押方能适用也应意味着若被告在拟行使管辖权的法院所在国中的财产是依法不能扣押或价值过分低于争议标的金额时不宜以财产所在地为行使管辖权的根据。、法律事实发生地根据《中华人民共和国民事诉讼法》第条及其它一些法律法规及有关司法解释法律事实发生地作为我国法院行使管辖权的根据一般发生在合同、侵权等债的关系领域而一般不适用于物权性质的争议。法律事实发生地不仅仅指行为发生地而且包括行为结果地。只要行为或结果中有一项是发生在我国领域的就认为我国法院有管辖权。通常而言法律事实发生地包括合同签订地、合同履行地、侵权行为地、侵权结果地等等。同样必须明确的是以法律事实发生地为我国涉外管辖权的根据是以被告在我国领域内无住所为前提的。简言之我国现行法律确定的属地管辖权制度中是以住所地或经常居住地根据为主而辅以标的物所在地或财产所在地、法律事实发生地的一种立法模式。(二)、以“当事人意志”为基础的管辖根据以“当事人意志”为基础的管辖根据也称协议管辖。是指涉外民事诉讼的双方当事人在争议发生之前或之后用协议的方式来确定他们之间的争议应由何国法院来管辖从而使被选择的法院对双方争议的案件享有排他性的管辖权的制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第条、条分别对“明示协议管辖”和“默示协议管辖”作为明确的规定。该管辖根据实质上是“契约自由”原则在国际私法领域中的自然延伸。但我们必须注意到我国法律在确认协议管辖的效力的同时也对其作为诸多限制性的规定主要表现在以下几个方面:争议性质的限制。并非所有的争议均可适用协议管辖必须是涉及财产性质的案件及合同案件才能适用。也就是说人身性质的争议或其它争议均不适用、“实际联系”的限制即双方当事人选择的管辖法院必须与案件争议的事实有实际联系形式的限制管辖协议只能以书面或默示形式为之口头形式或其它形式的管辖协议无效、协议管辖不得违反我国法律中有关专属管辖和级别管辖的规定。(三)、以“国家利益”为基础的管辖根据以“国家利益”为基础的管辖根据理论上通常称为“专属管辖”。社会生活中形形色色的争议中有一些争议与某国的重要政治利益、国家机构的利益或国家的公共政策密切相关如果不规定自己享有独占的审判管辖权该国就有失去保护有关权益的可能性其国家主权就有可能受到挑战。因此几乎所有国家都规定了专属管辖。我国也是如此。我国有关专属管辖的规定主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第条、第条及《中华人民共和国海事特别程序法》第条中归纳起来主要有以下几种情形:、因不动产纠纷提起的诉讼、因沿海港口作业中发生的纠纷、因继承遗产纠纷提起的诉讼、因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷而提起的诉讼因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼由合同履行地海事法院管辖。综上所述我国涉外民事诉讼管辖权必须按以下顺序加以确定:、专属管辖、协议管辖被告住所地或经常居住地法院管辖、标的物所在地或财产所在地及法律事实发生地法院管辖。上述顺序具有法律约束力只有在没有第一顺序的管辖根据时才能按第二顺序的管辖根据确定管辖法院如此类推。同一顺序如多个管辖法院时各法院均有管辖权。三、我国涉外民事诉讼管辖权制度的完善管辖权是国家主权在司法审判中的体现。因此每个国家出于维护国家主权的考虑都希望尽可能地扩大自己的管辖权这就不可避免地会产生管辖以的冲突问题。而涉外管辖权的冲突不仅仅不利于当事人之间争议的解决而且也不利于国际民商事交流与合作甚至于会导致国家之间的全面矛盾和对立从而影响到国际关系的稳定。因此各国在制定和完善本国涉外民事诉讼管辖权制度时不仅仅要从本国利益出发还应本着国际礼让的原则将自己的管辖权限定在一定的范围之内方能尽可能地减少管辖权冲突所引起的不利后果。我国加入WTO意味着我国与国际社会的全面合作的开始或深化。在涉外民事诉讼管辖权制度的完善中就应本着即坚持维护国家主权又尽量减少冲突的原则参照有关国际条约或国际惯例及发达国家中业已存在的一些成熟做法对我国涉外民事诉讼管辖权制度进行必要的调整和完善方能满足我国入世后的法律要求。本人认为我国涉外民事诉讼管辖权制度的完善至少应包括以下几个方面:(一)、规范住所地的确认制度。以被告住所地为管辖根据是各国普遍采用的一个方法。但各国对有关住所地的确认制度各不相同。在理论界关于住所地的认定主要由两个因素构成。一是长住的意图二是久住的事实。而在我国住所地指当事人的户籍所在地。且不说户籍制度是我国独有的一种制度其它国家没有相应的法律概念。仅就我国现行户籍制度的发展趋势而言我国的户籍制度正在不断的软化可以预计在不久的将来户籍制度将不复存在以户籍所在地为管辖根据便会成为无本之源。从国际立法实践角度而言从世纪年代开始也出现了以惯常居住地代替住所的倾向。莫里斯曾指出:“有可能这样如果住所地不能很好地改进惯常居住地作为一项连结因素和管辖因素最终将取代它”。鉴于上述原因我国现行的关于确认住所地的制度已不适于时代的要求。有必要重新确立我国有关住所地的认定标准。笔者认为年月美洲国家在蒙得维的亚签订的《美洲国家关于国际私法中自然人住所的公约》对完善我国的住所地确认制度有较好的借鉴意义。该公约第条规定:自然人的住所应依下列顺序予以确认:、其惯常居所所在地、其主营业所所在地、在无上述所在地的情况下其单纯的居所所在地、在无单纯的居所所在地的情况下其人所在的地方。(二)、最大限度地扩大协议管辖的应用。协议管辖在解决涉外民事纠纷方面有许多好处。首先协议管辖是解决管辖权积极冲突的最方便和最行之有效的方式其次协议管辖有利于当事人争议处理的合理预见第三协议管辖便于判决的最终执行。因为协议选择的法院通常是当事人所信任的法院该法院所适用的准据法双方当事人一般也比较熟悉这些因素都有利于当事有自动执行法院的判决第四协议管辖为全世界所普遍接受。年《海牙协议选择法院公约》第条第款即规定:“除非当事人间另有约定外只有被选择的某个法院或某几个法院享有管辖权”。而年海牙国际私法会议常设局提出的《为准备有关民商事案件的国际管辖权与外国判决效力公约的预备草案》第条则对协议的形式作了规定。该条规定合意管辖协议可以通过以下方式达成:a、以书面或以书面文本证明的任何其它通讯方式或b、口头的并以书面确认或能以书面文本证明的任何其它通讯方式确认的方式或c、符合当事人通常遵守的习惯的形式或他们意识到或本应意识到在特定的贸易或有关商业中这种形式是当事人对具有相同性质的合同所通常遵守的形式。美国的《冲突法第二次重述》、《法院选择示范法》意大利《国际私法制度改革法案》日本的《民事诉讼法》等国家的法律规定也与上述公约或草案的规定大同小异。相比较而言我国有关协议管辖的规定的限制过多这不利于最大限度的发挥协议管辖的积极作用。据此笔者认为完善我国涉外民事诉讼管辖权制度的焦点在于尽量减少对协议管辖的不适当限制主要体现在以下方面:、将协议管辖的争议的性质扩大到除专属管辖之外的一切争议。只要不属于专属管辖的范围都允许协议管辖而不能将协议管辖限定在财产性质的争议上:、将“管辖协议”的形式扩展为书面形式、口头形式和其它一切合理的形式而不再局限于书面形式和默示形式。这不仅仅是与国际的普遍做法协调一致的要求也是协调我国国内法的客观要求。因为“管辖协议”不管其在形式上是表现为合同中的一个条款抑或是一个独立的协议其性质归根到底都是合同而我国的《合同法》明文规定合同的形式可以是书面形式口头形式或其它形式理所当然“管辖协议”也应可通过口头形式或其它形式建立。再者我国现行法律在允许形式意义更弱的默示协议管辖的效力却否认口头的管辖协议在法理上也是站不住脚的。(三)、确立先受诉法院管辖原则。除协议管辖之外专属管辖、属地管辖因各国法律规定的管辖根据不相同都会出现“平行诉讼”的问题。所谓平行诉讼又称“双重起诉”包括以下两种情形:其一是相同当事人的诉讼即同一原告在内国和外国法院就同一争议对同一被告提起诉讼:其二是相反当事人的诉讼即同一诉讼标的内国法院的原告在外国法院又成为被告。因平行诉讼而引起的管辖权冲突是涉外民事诉讼管辖权冲突中最常见的情形。而所谓“先受诉法院管辖原则”则是指在发生平行诉讼时原则上应由最先受理案件的法院行使审判管辖权。我国的立法中并没有有关平行诉讼的管辖权确定的规定。有关这一问题的处理在司法实践中主要是根据年最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的第条和第条。该第条规定:“中国公民一方居住在国外一方居住在国内不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如果国外一方在居住国法院起诉国内一方向人民法院起诉的受诉人民法院都有权管辖。”第条则规定:“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的一方当事人向外国法院起诉而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的人民法院可予受理。判决后外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的不予准许但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。”可见我国的司法实践是肯定平行诉讼并片面强调本国法院管辖权的。这种法律安排无论在实践中还是理论上都存在不合理之处。如与国内民事诉讼中的平行诉讼制度不协调(我国国内是禁止平行诉讼的)不利于当事人权利的保护和国际民商事关系的稳定浪费国家的诉讼资源增添当事人的讼累不利于国际司法协助的顺利进行等等。而且这种规定与国际上处理平行诉讼的普遍做法也是背道而驰的同时也与我国与其它国家之间对平行诉讼方面的条约实践相矛盾。可见我国有关平行诉讼的管辖制度是极为不完善的。而完善平行诉讼的关键是在处理这类冲突时应坚持国际社会所普遍接受的做法即确立先受诉法院管辖原则。(四)、确立“非方便法院”原则及“便利”原则。所谓“非方便法院”原则是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院由于其本身就审理该案件是严重不方便的因而拒绝行使管辖权使原告在另一个更为方便的法院进行诉讼。而“便利”原则则是指当依管辖国的立法规定对某一特定涉外案件本无管辖权时而由于诉讼的便利条件当事人迫切要求在该国获得法律救济时管辖法院应从便利于诉讼当事人出发裁定本国享有审判管辖权。关于该两原则我国立法中尚无此规定。但实际上该两原则与我国国内确定管辖权的基本出发点两便原则(即便于法院行使管辖权便于当事人诉讼)在价值取向上是完全一致的。而且该两项原则在国际上也已被普遍认可。再者我国的司法实践中对该两项原则实际上已有所运用。如年月日外交部最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室联合颁布的《关于驻外使领馆处理婚姻问题若干规定》第条第款规定:“如夫妻双方均是居住在国外的华侨他们要求离婚原则上应向居所地有关机关申请办理离婚手续”。同条规定:“如他们原是在外国婚姻登记机关办理结婚登记或举行结婚仪式的他们的离婚案件国内不受理”。这条规定实际上就是采用“非方便法院”原则。因此在涉外管辖权中确立“非方便法院”原则及“便利”原则无论是从法律的内存价值取向还是从司法实践抑或是从国际立法实践出发都有其存在的合理要求。参考文献我国涉外海事诉讼管辖权之研究张晓梅《法律适用》试述涉外民事案件管辖权的冲突及其解决黄松有《法律适用》《国际私法论文选集》马汉宝台湾五南图书出版公司年版CivilactionjurisdictionsystemonconcerningforeignaffairsanditsimprovementofChinaAbstract:NowchinaisonememberofWTOWecanforecastthatmoreandmoredisputeaboutcivilactioninthenearfutureThekeytodealwithitinlawiswhetherthecourthasthejurisdictionornotThisarticlesumsupthebasesoncivilactionjurisdictiononconcerningforeignaffairsofchinabriefly,andgivesomeadviceonhowtoimproveit,inordertosolvetheproblemofcivilactionjurisdictioninourcourtKeyWordscivilactionconcerningforeignaffairsjurisdictionimprovement

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