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房地产在建工程抵押贷款风险及防范.doc

房地产在建工程抵押贷款风险及防范

沈人恩
2017-09-30 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《房地产在建工程抵押贷款风险及防范doc》,可适用于项目管理领域

房地产在建工程抵押贷款风险及防范全球金融危机对实体经济房地产企业影响持特别明显一线城市楼市处于低迷阶段房地产在建工程抵押贷款占我行各项贷款的比重也逐步增加。由于房地产在建工程抵押贷款同时涉及企业、银行、购房人、在建工程承包人、抵押登记部门等多方当事人法律关系相对一般的房地产抵押复杂必须十分谨慎操作才能防范风险。本文拟结合我行实际在现有的法律、法规框架内就办理在建工程抵押贷款和贷款过程中可能存在的法律和信贷风险进行分析并就如何防范和化解风险进行初步探讨。一、签订房地产在建工程抵押贷款合同的风险及防范关于房地产在建工程抵押建设部《城市房地产抵押管理办法》(以下简称《办法》)第条作了明确规定:“本办法所称在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”《办法》第条同时规定:“以在建工程已完工部分抵押的其土地使用权随之抵押。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的当事人办理了抵押物登记人民法院可以认定抵押有效。”结合建设部的《办法》和最高院的《解释》办理在建工程抵押应要注意:(一)在建工程抵押贷款的目的是“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款”该贷款的用途是继续建造工程在建工程抵押的抵押人必须是借款合同的债务人同时也是在建工程所占用土地的使用权人。这就要求我们不能接受债务人以第三人的在建工程作为抵押物的贷款。需要进一步说明的是虽然《城市房地产抵押管理办法》规定在建工程抵押的目的是抵押人为了取得在建工程继续建造的资金但担保法司法解释并无此要求而只是明确规定“当事人办理了抵押登记的人民法院可以认定抵押有效”。因此如果抵押人以在建工程为他人进行担保或为自己其它性质的债务进行担保并在有关部门办理了抵押登记的那么这种抵押合同是否有效呢,按照《合同法》的规定只有违反法律的合同才是当然的无效合同因此建设部的部门规章并不足以作为抵押合同当然无效的依据。但是部门规章对法院的判决有很强的参考作用鉴此在接受在建工程抵押贷款时为保证抵押的合法及有效债务人以第三人的在建工程作为抵押物的贷款相对来说存在较大的风险性。(二)建设部《办法》还规定以在建工程抵押时抵押合同还应当载明以下内容:、《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》三证的编号、已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额、已投入在建工程的工程款、施工进度及工程竣工日期、已完成的工作量和工程量。(三)如何合理确定在建工程抵押物的价值在建工程抵押的抵押物必须是抵押人“合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”同时必须是“依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”。因此抵押人必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权、建设用地规划许可证及其他证件。这就要求我们在办理在建工程抵押贷款时不仅必须查看和收集有关证件还必须准确评估在建工程的价值。在建工程抵押权人所享有抵押权的标的范围一般仅为办理抵押登记时已经建成并登记的在建工程和该在建工程占用范围内相应比例的土地使用权而不包括登记后在建工程上继续新增的层数和占用范围外的土地使用权。在确定抵押物价值时应考虑以下三方面的因素:、用于该在建工程实际支出核对有关支出发票和银行支票存根、监理公司出具的监理报告一定要有明确的工程进度、建筑施工单位就该项目出具的完成工程量证明工程款的受偿情况。二、在建工程抵押权与建设工程款优先权冲突的风险及防范最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定:人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中应依照《合同法》第条的规定认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该批复同时对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制规定了行使优先权的期限为六个月自建设工程竣工验收之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。按照上述规定在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权贷款银行抵押权的优先受偿权将处于“有名无实”的境地。在实际操作中银行发放了在建工程抵押贷款但开发企业并未如约支付承包人建筑工程款银行的抵押权很可能落空。甚至会出现工程发包人与承包人串通虚构“发包人未按照约定支付工程款”的事实导致抵押权处于法律上有效、实际上无效的状态。因此我们在发放在建工程抵押贷款时要做到:(一)要选择资信良好、工程开发前景看好的客户提高开发企业的申请条件并对其资质、还款能力进行严格审查(二)在放贷前向抵押人索取其与承包人签订的建设工程合同了解合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的工程款(三)工程已经竣工的要求借款人提供在建工程价款已经支付的证明并尽量要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保以减少风险(四)监测贷款资金的使用确保贷款的投向是用于在建工程及时了解工程款的支付进度(五)在抵押人与承包人发生诉讼时要及时向法院要求以第三人身份参加诉讼对建筑工程价款是否在六个月内行使权利进行核实。三、土地使用权抵押转为在建工程抵押过程中的风险及防范目前我国大部分地区的土地使用权抵押在土地管理部门登记在建工程抵押则在房地产管理部门登记在将土地使用权抵押转为在建工程抵押的过程中原有的抵押合同和登记必须注销签订新的抵押合同并重新办理登记。此时如果操作不当将会使银行的抵押权落空。主要原因:首先作为抵押物的土地使用权如果已被法院查封的此时我们若到登记机关注销了原登记将无法办理新的登记一旦注销后甚至连恢复原状也无法做到其次在银行办理注销土地使用权抵押登记后、在建工程抵押权登记前的短暂时间内抵押物突然被查封此时在建工程抵押权登记也无法办理。我们在办理土地使用权抵押转为在建工程抵押首先要到登记部门查明抵押物是否被法院或其他司法部门查封如果被查封的不得办理新的登记手续只能依法起诉要求行使抵押权。抵押物没有被查封的在办理新的抵押手续过程中要带好完备的登记资料力求使登记手续在尽量短的时间里完成。同时做好保密措施防止借款人的其他债权人获悉后通知司法机关查封抵押物。目前我行要求在原有合同注销时必须还清贷款。,四、在建工程抵押权与商品房预售的风险及防范房地产开发企业为筹集资金常在开发的过程中就进行预售一般说来在建工程抵押与商品房预售不能同时并存(注:对土地使用权抵押目前绝大部分城市房管局要求银行出具同意预售的函)也就是说商品房预售时开发企业应当与银行解除已设定的抵押关系否则购房人将无法获得房屋的产权证。预售是一种转让行为根据《担保法》第条:“抵押期间抵押人转让已办理登记的抵押物的应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效。”此时由于在建工程已经抵押给银行如果银行同意开发企业进行预售作为抵押物的土地连同房地产将被逐步地分割出去银行的抵押权就逐步落空而银行的债权尚未获得清偿因此银行如何同意、何时同意房地产开发企业进行商品房预售成为银行防范风险的关键所在。已设定在建工程抵押权项目的商品房的预售应要注意以下事项:(一)要理清法律关系预售部分要先解除抵押关系后签订预售合同。即先由开发企业向银行支付与解除预售房屋所需偿还贷款额度相当的款项或提供与该款项等值的其他财产作担保后银行同意解除预售部分的抵押关系开发企业再将已解除抵押关系的部分商品房预售给购房人。(二)我们要深度介入预售过程包括具体到每一宗合同的签订定期盘点库存商品房、在杭州市房地产管理局的透明售房网上查询验证销售进度等防止开发企业隐瞒真相、贱价抛售。(三)最重要的一点应该尽可能地成为唯一的资金监管银行对售房款进行封闭管理。设立一个专门用于收存预售款的监管账户并与开发商签订监管协议明确双方的权利、义务预售款(包括其他银行为购房人提供的购房按揭贷款)必须存入该指定的监管账户。监管银行根据工程监理单位出具的工程进度核定意见书拨付预售款。五、办理在建工程抵押物保险的风险及防范《办法》第条规定:“抵押当事人约定对抵押房地产保险的由抵押人为抵押的房地产投保保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间抵押权人为保险赔偿的第一受益人。”我行也规定在建工程抵押物必须购买保险。虽然抵押权存续期间银行为第一受益人保险单正本也在银行保管但并不能排除投保人中途声明保险单丢失进而办理退保的情况。作为第一受益人的我们如不知情所持有的保险单等于一张废纸。在办理在建工程抵押保险的过程中应要求抵押人按照指定的险种、投保金额到与我们有合作关系的保险公司办理财产保险并要求保险公司办理保险时在保单中约定:“除非经过保险第一受益人的书面同意投保人不得以任何理由中断或撤销保险”同时信贷人员要经常走访借款企业督促投保人遵守国家有关消防、安全生产等方面的规定维护抵押物的安全

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