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劳动合同法(现场速记版).doc

劳动合同法(现场速记版)

qi保锋
2019-06-14 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《劳动合同法(现场速记版)doc》,可适用于医药卫生领域

劳动合同法主体双方都非常关注,所以博弈会存在。阎天介绍的,是立法起草阶段不同利益群体话语权的表达,我们实际看看。法律颁布后,如果你看“劳动合同法讲座”,网络上的内容非常多。我发现作这类讲座的更多是企业在组织,越大的企业越关注。我们能看出来,出台和以后比较大的触动大的企业。它对人力资源理论也有比较多冲击,这类专家也有关注,理论如何提升和应对。看得出,越来越多的人在关注劳动合同法本身。劳动合同法从立法到宣传到实施,都是一个劳资博弈的过程。我原来设计个部分:一个是背景和进程,一个是立法过程中争议的观点,第三个是劳动合同法的主要内容,主要谈下对劳动法()的变化和突破,对于劳动者维权和用人单位用人的观念上有些影响。通过变化用好法律是非常重要的。整个立法背景。它的立法来自上个世纪年代,改革开放初期,进行劳动合同制度改革,过程直到劳动法的颁布。要求实行全员劳动合同制。经过多年的磨合,对于整个中国的劳动用工制度有所改变,提高了用工的效率,但也出现新的问题。特别是社会转型,产生的用工形式多样化等,产生新的问题。()劳动合同的签订率非常低。于是劳动者权益难以得到保护。法律要求用工签订合同,主要是书面合同。但实际调研表明,签订率也就左右,主要集中在国有企业的正式员工。其他私企很少。没有合同,难以认定关系,于是维权难。()劳动合同的短期化。调查表明,一年一签,使劳动者稳定感差。()用人单位利用自己的强势地位,任意侵犯劳动者合法权益。主要体现:用人单位滥用试用期(最长不得超过个月,可以有低一些的工资等等。)还有就是利用合同随意设立违约金,阻碍人才合理流动。并且有的是天价违约金。有人给我距离,“到退休为止,每提前一年支付年收入的一半的违约金。如果我们工作年离开,岁工作,岁退休的话,多年的违约金支出百十万。但如果用人单位违约呢,没有这样的条款。这都是单向条款。再有就是滥用劳动派遣。这个是这几年受批评较多的一种形式。这个本来是灵活的就业形式,esp在国外。规范的劳动派遣可以提高用工效率,也节约人力资源管理的成本。中国现在有实际用工公司和派遣公司的联合,中间收一笔管理费后,再不承担社会保险和福利方面的问题。这种模式下边对劳动者都不承担社会保险,架空了劳动者。于是这次有些人提出可以灭掉这个现象。()最重要的,十几年来,年提出市场经济,年立法,于是立法时候体现的市场经济因素体现的比较少。在劳动法中,到期解除合同不用给补偿金,于是制度给了用人单位一年一签这种短期用工的空间。这些都需要完善。比较早()就有意向订立劳动合同法,直到年才报送国务院一个劳动合同法的送审稿,一次次的审,法条日少日精。最后的结果是大部分人能接受的条款保留了下来,是一个博弈的过程,如果没稿比较,就能看出劳资话语权的表现,谁的声音大,法条就相应调整。现有条款最后达到比较高的共识,票通过,人未按表决器,高票通过。立法中关注的焦点问题。劳动合同法是第部向全国征求立法意见的法律草案,一个月收到将近万条意见,非常少见。这还不包括后来一审二审等等文章等方式的表达。本法可以说是公众参与最多的一部立法,小到车间,高到领导。本法实质和本源的分歧,到底是平衡法还是倾斜法这个是立法理念的冲突,一直影响着整个立法的过程。不同的焦点的关注,是两种想法的抗争。比较关注的焦点大致有十几个问题。()立法目的。劳动法是“保护劳动者权益,促进经济发展,构建和谐稳定的劳动关系”那么劳动合同法是什么性质。有学者说是契约法,于是是平等法,要平等保护各方利益,不能光谈劳动者权益。并拿出例证。国外,劳动法主要在私法范畴,而不是社会法。也就是说“单保护”还是“双保护”的问题。再有人说,它是社会法的部分,应该社会利益本位。(常凯)纵然有契约存在,但劳动者更多是弱者不平等的地位,于是倾斜立法更能保护劳动者的合法权益。在此基础上,双保护。最后我们的法作了一个中和。()适用范围。劳动法的适用范围是有限的。排除了类人,公务员,比照公务员制度的事业单位社会团体,农村劳动者,现役军人,家庭保姆。但是用人单位不是很清楚。现在随着社会组织的发展变化,出现了一些新的用人主体,比如“民办非企业”,不等于民企,也不等于国家支持的非营利组织,比如律师事务所。这些人就是一种没有保护的状态。于是审议本法是就在讨论要不要扩大。争论的有,事业单位要不要进来。事业单位有一个国家拨款的问题,于是争议很大。我认为有的是部门之争,比如人事部和劳动部,如果事业单位纳入,人事部就没事干了。法律也是给了一个平衡,NONO。()第三个是关于企业的规章制度问题。企业特别期望通过规章制度,能压住劳动者,而劳动者希望制度更人性化,也要求参与制定,民主权,参与权,共决权,工会制度等等都是讨论的点。()劳动合同的形式。国际惯例上看,无论口头书面,只要能认定劳动关系存在就好。但中国要不要书面非常重要。我们说,中国劳动合同的签订非常低,诚信度低,于是有人认为采用书面能解决这样的问题。最后法律规定强调了劳动合同的书面形式,唯一的例外是灵活用工。()试用期要多长与哪些因素有关与岗位有关还是与时间长短有关利益保护怎么解决单位自然希望试用期长,劳动者强的希望试用期长,弱的希望试用期弱。这个情况不太好定。用复杂、重要岗位定,似乎也不太好。最后我们用的是合同期限来决定试用期。另外,如何解决劳动合同短期化的问题这个期限在于劳动合同的宗旨问题,补偿金、赔偿金制度怎么设计,法律的导向旨在流动性还是稳定性考虑呢最后因为我们谈和谐社会,于是必然谈构建和谐稳定的劳动关系,于是这样设计劳动合同。法律规定几次签订的期限,并说到期终止也要给补偿金。用此鼓励单位签订长期稳定的劳动合同。我认为这个对劳资矛盾有好处,当然也不是非常完美。()服务期和竞业限制的问题。这个针对很强势的劳动者,旨在保护用人单位的利益。对于想留住和支出培训费用的劳动者,设定服务期。对于掌握商业秘密的人,单位也要防止离开后形成新的竞争。劳动者的择业自由,企业的利益如何保护,这也要平衡。另外很多人提出对拖欠工资和社会保险费的问题进行规范。这个实际不是劳动合同法的问题,其不能规范,但工资保障权和社会保险权和劳动者关系很大,对劳动者权益保护有帮助,但不该是劳动合同法的主要问题。这个有没有在法律中进行重要约定呢这个会是必备条款,按规定支付报酬和缴纳保险费。()劳动合同和集体合同怎么处理集体合同要不要被规范,在劳动法中集体合同是一章,本法要不要写呢其实它们是完全不同的层面,但如何体现集体合同的作用,也要在劳动合同法有体现。有人认为在相关条款写保证工会发言权等等就好了,有的认为工会谈判能力太差写不写无所谓。最后还是写了一节,为集体合同法的出台提供的空间。()关于劳务派遣,是规范还是取消有人说,整个一个贩卖人口。如果是低工资,没有劳保,同工不同酬,确实是该规范。比较明显,很多银行的商业网点,用的大多是劳动派遣工。整个讨论非常热闹。劳动合同法一共章条。包括几大块。()内容和期限等劳动合同的重要内容的规范,如订立,解除,终止,经济补偿,违约责任等。()劳动者在本法中享有的权利和义务,有订立合同,选择单位,在试用期取得报酬的权利,竞业限制的义务,服务期义务等等。()用人单位的权利和义务。前后内容有些交叉。()工会的作用。指导监督,如何参与规章制度的制定,也给了工会很多权利。()劳动行政部门的职责进行规范。其实年法律颁布后,最大的批评是劳动执法问题。我们和港澳学者讨论呃时候,他们认为我们规定的权利保障力度很大,我们的问题来自执法力度不够。比如山西“黑煤窑“事件。为了避免实施中的一些问题,规定了一些过渡性条款,这是劳资平衡的很有意思的平衡点。这也是一大让步,我后面会解读。具体的内容,即变化,涉及很多具体条款。()扩大了适用范围。但我们说是有限是适用范围。NO,NO,用人单位仍然是以“组织”定义,排除个人雇佣,但有条件的明确了施行聘任制的事业单位的用人单位性质。年有个事业单位聘任制的意见,国务院法制办认为其有效,虽然劳动合同法有规定了。这个聘任制的有关规定其实不伦不类,抄袭了公务员制度和劳动法的内容,造成很多困难。其中比如解聘后,消化的余地没有,不能进入社会,还是这个单位里的。于是很多事业单位设立人才中心,保留关系三年等等。解除不了合同关系,却也进入不了社会,两难。()增加的诚信原则。NO,加了诚实信用。目前看有意义,但有问题。NO用人单位在招劳动者时候有告知义务,但有权利了解和劳动合同有关系的相关信息。但诚信原则本身涉及到隐私问题。什么叫跟劳动合同有直接关系的信息,比如怀孕,比如乙肝携带者,不说是不是不诚实。这个留了尾巴。郑州有一个案例,诈骗判刑。以北京大学的博士学位受聘于某大学,大学承诺启动课题经费。最后说诈骗。我觉得如果他能胜任这个工作,仅仅因为没有文凭,不聘用他是不是人才的很大浪费文凭问题和性别问题,携带者问题,这类都和就业歧视有联系。最后应该怎么把握需要讨论。()用人单位管理权限制,规范规章制度制定。规章制度的制定是单位管理权的体现,但现有的制度都是约束的强,激励的少,而且规章制度的制定过程中,单方说的算的情况比较多。现在越来越多的关注劳动者权利,罢工结社外,民主参与的权利也很重要,国外有共诀权。于是法律规定,给劳动者更多参与权。劳动合同法对单位规章制度程序上有了比较多的合理设定。要求合法,民主程序,告知……但留下尾巴,NO,“制定直接与劳动者切身利益相关的条款时,应该经……公示告知”。那么协商工会不同意怎么办,最后的决定权在谁最后应该是用人单位确定,当然如果用人单位违法可以再用法律确定。这个法律没说。()劳动合同终止也需要补偿。这个是大的变革,主要包括几种情况。合同终止后,不管是什么情况终止,就要给经济补偿。终止的情况很多。劳动者不愿意签,用人单位破产被吊销执照都是可以终止的。中国,“终止”“解除”从不清楚,这次仍然没有清楚。()加重了对不签订劳动合同的单位的责任NO,规定如果一月以上年以内没签订劳动合同,不仅要补签,还要支付倍的工资,这个是工资压力。另外就是认定事实关系存在,视为签订无固定期限合同。这个很多单位认为是不公平的。有人说这个是面对强势劳动者的举措,我倒认为这个是你给的待遇不够。这个为了避免劳动者反过来咬你。于是,他不签,单位最好不要用他。()严格规范试用期,如不低于转正后的,同工同酬等等。如果试用期工资压的很低,单位就非法,条款是无效的。另外是试用期长短。()违约金设限。劳资在这个上面相对对等。只有用人单位给劳动者进行了单独的特别培训,用了单项经费,这个时候可以有服务期,违犯可以有违约金。另外一个是竞业限制的违约金设定。户口违约金是非法的。()导向无固定期限劳动合同。特别重要一条,就是连续工作年以上,这个时候是否定固定期限的合同选择权是在劳动者。劳动法是双方协商。这是大的变化。为什么单位怕和劳动者定无固定期限劳动合同。这种合同不是不能解除和终止的合同,这个是随时可以终止的,一旦法律或规章制度出现。这种合同是否增加了用人单位的成本呢一般人力资本的看,一个人在一个单位呆的越长,工资和福利都在增长,单位是负担的多了。但另一方面,他融入单位的程度越深,对单位越忠诚,他创造的价值可能日大。最近有些人和我说,在外资企业,很多人隔一阵就请几天病假。这个单位可以少给钱,却不能解聘。单位这时会考虑这样不太好。我到觉得可否考虑是否单位压力太大另外是否可以通过相应机制进行激励呢比如全勤奖,增加年休假。能不能稳定住人,并不在乎那个无固定期限合同,而看单位是不是想采取措施稳定。很多单位怕这种合同,就是怕像这样人油滑了就不好管了,这个想法情有可原,但也给人力资源部门的人增加了挑战。()另外,劳动合同法规定了单位违反法律解除劳动合同的赔偿金。这样单位不敢随便解除劳动合同。法律规定了种解除。一个是协商,一个是劳动者有各类原因才能解除。没有理由,就是看一个人不顺眼,能不能解除呢现实中这样的例子很多,比如有个团队,有个人也很认真,但就是和大家格格不入。但老板就是找不到原因解除,他不迟到不早退。这个规定是不是对用人单位不公平有些学者认为,法律规定有理由才能解除,但找个理由炒掉劳动者还难么但这样设定法律就没有意义了。但是如果指望通过法律给老板一个不用任何理由解除合同的规定,老板也太笨了,这样制度设定就没有意义了。比如上面那个人,就不能换一个团队给他么于是这种观点我接受不了,应该更好用人的长处。这样才能矫正现在的劳动关系。()规定了劳动派遣。明确了用人单位要履行的责任。用人单位要履行所有法律要求的责任,另外要跟踪维护劳动者利益。另外规定了派遣单位和实际用人单位连带责任。但异地派遣的监管问题是个问题。比如北京用的是山东劳务派遣的人,建筑行业最多,现有千万人。这个规定如果实施的话,企业用劳务派遣的风险增加了,虽然节省劳动成本,但也不是减少很多。法律另外还明确规定同工同酬的原则。同岗位同行业要同报酬。如果只是本单位,可能能以无同岗位找借口,但同行业,借口少很多。但如果行业统一报酬呢劳动者仍然是弱者。()诉讼程序的突破。劳动争议仲裁法现在正在讨论中。现有救济程序批判很多。工伤官司至少年才能打完,程序非常不合理。现在劳动合同试图给我们一个考虑。我认为以后的导向是或仲裁或诉讼,突破了仲裁前置。这样减少了诉讼成本。()过渡性条款问题。因为本法对劳动法有很大突破。这个突破对用人单位的违法成本是加大了,但是对合法的人不见得加重多少成本。但是为了考虑用人单位的衔接,于是法律给了一些让步。比如,合同有效性和无固定期限劳动合同问题,以本法生效后起算。对于没有订立劳动合同的,要求法律实施一个月起订立合同。这个期间给了单位很大的空间,于是有的学者提出,这给了单位一个大规模裁员的机会,要警惕。另外是补偿的年限怎么算法律规定是月日以前的算,以前的就算了,除非按当时的规定是要补偿的。但通过劳动合同法过渡性条款没解决的问题也有:()工会的力度在哪里,怎么代表劳动者。()技术问题:什么叫“连续签”,间隔是多少有人为避免转无固定期限劳动合同和相关补偿金的问题,半年后让人走,然后隔半年再要回来。于是法律解释要说明“连续”是什么,如何保护劳动者利益,避免间隔期间劳动者没有工作。Case北大博士后的案例:A在单位工作,读委培博士,单位给钱,并签合同毕业后回来工作年,否则年陪万。但这个学生想读博士后,就涉及违约金的问题。原来我本来期待法律有违约金条款能限制时间长短,违约金底线等等。但可惜,法律规定原来规定的仍然有效。按北京市规定,违约金不得超过劳动者年收入。但可惜这个学生不在北京,当地没有最高限额规定。有的学者说,新法对单位有十大禁锢,劳动者有十大权利。()企业用工签书面合同()不能一年壹仟()试用期不能是廉价期()劳务派遣……劳动合同法现在的设定偏重保护劳动者,我认为是合适中国现状的。但实施的时候能不能得到期待的平衡,还要看法律的实施,希望行政部门的职能能够履行,希望劳动者权利意识增强万一不作为可以提起行政诉讼。如果这些都能实施,本法的意义就能真正达到了,否则它就是一个漂亮的文本。

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