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共同经营老虎机合作敛财的行为定性.doc

共同经营老虎机合作敛财的行为定性

男人丶没有你丶我也会活得很好
2017-09-01 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《共同经营老虎机合作敛财的行为定性doc》,可适用于综合领域

共同经营老虎机合作敛财的行为定性作者:樊涛发布时间:::【案情】年月徐平以“共同经营获利”为诱饵征得修配部、理发站、小超市、台球厅等场所经营人同意后在其经营的小店内分别放置可设置赔率的老虎机一台并与各场所经营人约定三七分账获利。期间徐平等人通过调整老虎机赔率“先高后低”的方式吸引参与者在一年间共获利万余元。年月徐平等人的行为被人举报公安机关将其抓获并收缴了所有老虎机。【分歧】对于该案中徐平等人经营老虎机合作敛财的行为如何定性存在四种不同意见:第一种意见认为徐平等人的行为构成赌博罪。本案中徐平各场所经营人之间共同参与老虎机的日常运营并三七分账获利徐平与各经营人间未形成雇佣关系也无明确的分工不具有组织化特征故应当认定为赌博罪。第二种意见认为徐平等人的行为构成开设赌场罪。本案中徐平在多处放置老虎机与各场所经营人一同参与老虎机的日常运营并三七分账获利符合开设赌场罪的组织性强具有持续性、稳定性、半公开性特点应当认定为开设赌场罪。第三种意见认为徐平等人的行为构成诈骗罪。本案中徐平等人通过调整赔率操控了最终的结果其行为实际上是以赌博为名行诈骗之实符合诈骗罪的主客观特征应当认定为诈骗罪。同时徐平等人的行为构成开设赌场罪但本案中两罪之间构成牵连犯根据牵连犯从一重从重处罚的原则本案徐平等人的行为应认定为诈骗罪。【管析】笔者同意第三种意见。首先本案中徐平等人的行为不构成赌博罪:从侵害的法益看赌博罪是单纯扰乱社会公共秩序的犯罪财产权并非本罪侵害的法益。本案中徐平等人通过控制赔率其行为直接指向参与者的钱财且财物转移并非基于参与者所认同的事实基础因此其侵害了财产法益。从行为本质看赌博犯罪中虽然“行为人赌博的目的是为了盈利但从总体上说赌博行为具有„博彩‟的性质谁输谁赢事先难以预料。”但本案中徐平等人不是通过依靠运气的方式来获取财物而是通过程序控制赔率的方式来操纵最后的结果。这与赌博行为的本质显然是不相符的。其次徐平等人的行为构成开设赌场罪。开设赌场罪是指设立并持续性地控制用以赌博的场所的行为。本案中徐平在他人小店摆放老虎机日常中分别由店主负责管理徐平则总体负责老虎机的赔率调试和日常维护已经形成了成熟、稳定的管理体系经营的时间也达到了年之久。因此徐平等人的行为符合开设赌场罪的构成要件从类型上说是一种非典型的开设赌场行为。再次徐平等人的行为构成诈骗罪。诈骗罪是指在非法占有故意的支配下通过虚构事实、隐瞒真相的方法取得公私财产的行为。本案中徐平等人具有非法占有的故意主观上想通过欺诈行为直接非法占有参与人的钱财。客观上徐平等人调节赔率的事实当事人并不知情是典型的隐瞒真相的行为而行为人也是在认同游戏规则的前提下自认倒霉地自愿交出钱物符合因受诈骗罪的客观要件故徐平等人的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成要件。同时根据我国刑法理论结合本案案情两罪之间构成牵连犯。所谓牵连犯是指以实施某一犯罪为目的而其犯罪的手段行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情形。本案中徐平等人在摆放老虎机之前就已经形成了通过调节赔率进行诈骗的主观目的其后实施的开设赌场行为与诈骗行为存在手段与目的的关系。综上所述由于诈骗罪刑罚要重于开设赌场罪根据牵连犯从一重从重处罚的原则本案徐平等人的行为应认定为诈骗罪并且在相应的量刑幅度内从重处罚。(作者单位:江西省资溪县人民法院)

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