【2016年最新法学民法论文】区分理论的历史源流、体系构成及规范模式

【2016年最新法学民法论文】区分理论的历史源流、体系构成及 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 模式 精品文档欢迎来主页查询 区分理论的历史源流、体系构成及规范模式 内容提要: 区分理论以民事权利的区分为起点,通过意思表示、法 律行为的区分,构建了权利变动的不同规则,使得权利的变动最终建 立在尊重个人意思自治的民法精神之上。德国式区分理论把一个交易 行为区分为债权变动和物权变动两个阶段、三个行为即一个债权行为 和两个物权行为,而且其成立生效分别依据不同的法律规则,这为民 法学准确阐释所有权的移转问题提供了重要思路。 关键词: 区分理论/同一原则/负担行为/处分行为/绝对权/相对权 Abstract: Division theory begins with distinction of civil rights, and the law establishes different rules on change of rights through the distinction of expression of will and juristic acts. It makes change of rights eventually build on the civil spirit of autonomy of personal wills. Division theory separates a trading act into two stages—a change of creditor’s right and a change of real right, and three acts—one act of creditor’s right and two acts of real right, which become effective according to different rules. This legislative mode provides basic and important way to thinking on correct 更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 interpretation of passing of ownership. Key words: division theory; identity principle; acts which creates an obligation; disposal acts; absolute right; relative right 区分理论最早可追溯到古罗马法,经潘德克顿法学而得以完善。区分理论在现代各国的立法中呈现多样化的格局,在不同的规范模式中则或多或少的将区分理论作为构建民法科学体系的一部分。德国是典型的以区分理论为基础进行民法典立法的国家,区分主义立法模式也由德国民法所开创,[1]瑞士民法、奥地利民法及我国旧民法及台湾地区民法也采用此种立法模式。按照德国民法彻底的区分理论,一个交易行为在法律上被分割为两个阶段——债权变动与物权变动,三个行为——一个债权行为与两个物权行为,它们的成立生效须根据不同的法律规则,这对一个普通百姓来说至难想象,但在法学上却是必然的,甚至是一项“不可逆转的进步”。[2] 一、 区分理论的总体构成 在传统民法理论中,民事基本权利有人身权和财产权的区分,而财产权又有支配权与请求权,债权与物权的区分。作为支配权、绝对权更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 的物权和作为请求权、相对权的债权,两者在性质上差异悬殊,德国民法典第二编和第三编的分立正是建立在这一差异的基础之上。[3]由于各种权利的本质不同,其产生的基础必有所不同,当事人获得不同的权利应有不同的意思表示,有为债权法上的意思表示、物权法上的意思表示、亲属法上的意思表示以及继承法上的意思表示。因此以意思表示为核心要素的法律行为也不尽相同,有为债权行为、物权行为、亲属行为以及继承行为。[4]经由不同的意思表示、不同的法律行为所产生的私法效果显然也会不同,有为债权变动,有为物权变动。以区分理论为基础的立法就否定了用一个“泛意思表示”和一个“泛法律行为”作为支持一切民事权利变动的根据的做法。“这样,一个交易涉及多种民事权利变动时,法律对确定这些不同的权利变动才能从时间上和法律效力上做出清晰的判断,从而对于处理复杂的交易行为建立了科学的根据。”[5] 区分理论清晰结构,从权利的区分到意思表示的区分、法律行为的区分,到法律效果的区分,最后又回归到权利的基本区分。这样,个人意思与权利变动之间的逻辑联系就确立起来了,民法理论最终将民事权利变动的正当性基础建立在个人意思之上。 更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 二、区分理论的历史源流 权利的区分是区分理论体系构成中的核心之一。但这并不等于说法学从一开始就已经认识到各种权利之间有着本质的不同,毋宁说,它是在法学逐步发展、逐步进化的过程中确立起来的。 ,一,罗马法上对人之诉与对物之诉的区分 在古代社会中,组成社会的基本方式是以人身关系为基础的。[6]其基本的构成单位是家族,而非个人,个人没有独立的地位。在整个家族中人与人的相互关系是对父辈的服从关系。罗马法上的“家父权”即是家父对其卑亲属的人身和财产享有终身的权力。[7]因此,在人类之初,社会是以义务——对权力的服从为其基本观念,其基本特征是一方仅有权力,而他方则仅有服从的义务,双方当事人互负权利义务之情形,实难见其存在。权利观念乃在人类社会达于某种程度的进步之后,始得发生。梅因研究古代法得出的结论是,法律抑或权利之发达,在于由“身分”向“契约”的进动。 正如前所述,在古代法中法律观念皆为义务观念,权利无由产生,权利区分之思想更不存在。区分思想的渊源最早可追溯到古代罗马法。罗马法学家盖尤斯于公元161年左右,出版了其著作《法学阶更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 梯》,对零散的罗马法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 进行了系统化尝试。盖尤斯《法学阶梯》的法学体系分为三部分,人法,物法和诉讼。[8]这种对法学体系的编排和思考方式对后世法学的发展产生了极其重大的影响。公元533年,查士丁尼的《法学总论》,也称《法学阶梯》,的编排体例则完全采自盖尤斯《法学阶梯》的“三分法”模式。[9]直到近代的法国民法典仍然遵循着罗马法的“三分法”模式。 在查士丁尼的《法学总论》第二部分物法中,显然还没有对物权和债权作出明确的区分,其物法包括物,继承和债务三部分。但在最后的诉讼部分,已明确提出“对物之诉”和“对人之诉”的区分。“一切诉讼,由审判员或仲裁员受理的,可分为两种,对物的诉讼和对人的诉讼。”[10]对物之诉称回复原物之诉,最典型的便是请求所有权的返还,原告可主张某物是归自己所有的,而对人之诉则是指请求被告给予某物或做一定的行为的诉讼,最典型的便是在买卖中请求对方给付一定的价金。对物之诉针对的是人对物之间的关系,而对人之诉针对的是人对人之间的关系。此种对物之诉和对人之诉的划分,可以说为后来的法学家深刻揭示不同权利及不同法律关系之间的本质提供了重要基础。当然,此时的罗马法学家并没有认识到要为不同的权利变动提供不同的法律基础,“罗马人是从诉讼的角度而不是从权利的角度来考虑问题的”。[11]这种划分仅仅是对诉讼的划分,一种是针对物的诉讼,一种是针对人的诉讼。如果在此作进一步的思考,把对物的诉讼看成是人对物的权利,而对人的诉讼看成是人对另一个人的权利,那更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 么权利相区分的思想便已近在咫尺。 ,二,潘德克顿法学的贡献 随着罗马法在欧洲的复兴,欧陆各国开始继受罗马法。德国遭遇罗马法是在15世纪中叶,[12]至15世纪末叶,罗马法开始成为德国大学讲授之课目。[13]德国对于罗马法的继受可谓是前所未有,不仅导致罗马法律制度和概念的广泛继受,而且正是德国法学家那极高的抽象化思考方式和饱含热情的研究促使了法律思想的科学化。德国法学家以查士丁尼的《学说汇纂》,德语称Pandekten,源自拉丁语Pandectae,为主要研究对象,因而被称为“潘德克顿派”,Pandectists,。[14]德国法学家们依据罗马法研究中所发现的原则创造了高度系统化的法律体系。为了使法学更为“科学化”,甚至如同自然科学一样精确,采用科学的方法、抽象化的思考方式来构建一个系统化、概念化的法学体系正是德国法学家所孜孜以求的。可以说“学说汇纂派实现了概念设定的精确无误和最佳选择,《德国民法典》在技术上的完全成熟在相当程度上要归功于它。”[15] 德国法学家大约是在17世纪提出了物权,Sachenrecht,这个概念。[16]在当时由法学家们编纂的《当代实用法律汇纂》,usus modernus pandectarum,中,民法学已经形成了“总则、物权、债权、亲属、继承”的五编章结构模式。于1811年生效的《奥地利普通民法典》,“在更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 形式结构方面,《奥地利普通民法典》效法了盖尤斯《法学阶梯》的体系,简短的引言,继之而来的是人法、物法和人法与物法的共同规定。”但是在法典第二编“有关物法”中,法律已开始阐明“对物物权”,dingliche Sachenrechte,和“对人物权”(pers nliche Sachenrechte) 的区分。对物权包括占有、所有、抵押、役权及继承权,而对人权的含义是“据此,某人须向他人履行承担的义务。”[17]显而易见,法典中所使用的物权并非真正的物权,而是一种支配权,包括对有体物的支配权及对债权等权利的支配权。至德国民法典,物权的科学概念才正式在立法中确立下来。[18]在德国民法典中,法典的体系分为五部分,总则、债法、物权法、家庭法和继承法。这种法学体系已完全不同于罗马法的法学体系。 三、区分理论体系的核心之一——物权与债权的区分 民法是市民社会的基本法,而权利是“私法的核心概念”。[19]民法体系中的权利可以分为人身权和财产权,人身权可分为人格权和身份权,而财产权可分为物权、债权以及知识产权。在此种私权的分类体系中,以物权和债权的区分最为基本,最属重要。[20]物权与债权的本质不同主要表现在三个方面, 1. 物权表达的是人对物的支配关系,是对物的支配权,而债权表达的是人对他人的请求关系,本质是对人的请求权。 更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 人对物的支配关系包含二个方面的含义,其一,是指人对物的“拥有”,[21]其二,是指人对物的权利的实现不需要他人的协助,仅依靠自己的意思就可实现权利的目的,这是人对物的支配权的本质特征。“某物归某人所有,也就意味着,法律制度一般地承认所有权人自己的意愿对他所有的物是起决定作用的。”[22] 表达人对人的请求关系的债权也有二个方面的含义,其一,是指债权发生在一个人与另一个人之间,罗马法学家称“债是依国法使他人为一定给付的法锁”,[23]是一个人与另一个人之间的一种约束,其二,债权的实现只能向另一个人提出请求为或不为一定的行为,需要另一个人意思的配合才能实现权利的目的。在此,物权与债权有显著不同,债权要求双方的“相互配合”,而物权则是“单独意思的独断”。另一方面,由于债权不是支配权,“债权人既不能对债务人的人身,也不能对债务人的给付行为和债务人给付的标的物进行直接支配。”[24]“他人可以请求这种给付,至于该他人实际上能否获得其希冀的给付,则是另外一回事了。”[25]所以,债的本质是“应当拥有”。[26] 2. 物权系绝对权,具有对世性,而债权系相对权,仅具相对性。 物权作为绝对权,是以一般不特定人作为义务人,而要求其不为一定行为的权利。在此,物权的绝对性包含着两个方面的含义,一是指更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 物的归属的绝对性,二是指物权效力的绝对性。物权归属人享有针对每一个他人的权利,物权可以相对每一个他人产生效力,每一个他人都负有不得侵害物的归属权的义务。正是在这个意义上,梅迪库斯称,对于物权,任何人都必须尊重。[27]而债权作为相对权,是只针对某个特定人的权利,仅仅相对于某个特定人产生效力。因为只有这个特定的相对人才负有给付的义务,而一般与第三人无关。[28] 3. 物权具有排他性和优先性,而债权具有平等性和可重复性。 物权的排他性效力指的是“在同一标的物上,不能同时成立二个以上内容不相容的物权”。[29]由于物权为排他性的支配权,物权人在实现自己的权利时能够排除他人意思的介入,仅依自己的独断意思就可实现权利目的。因此,在同一标的物上数个物权不能有冲突,同一物上不能成立二个所有权。虽然,同一不动产上可成立数个抵押权,但数个抵押权之间有时间上的不同,法律上有明确权利先后顺序的顺位制度。而债权则可以以同样的内容重复成立,例如甲可以对其拥有的房屋进行一屋数卖,虽然他只能向其中一方履行 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ,交付房屋移转所有权,,但数个债权合同却都可以是有效的。同时,数个债权之间也不存在谁优先实现的问题,都是平等的。尤其在破产的情况下,数个债权人只能按债权的份额平等受偿。 作为支配权、绝对权的物权和作为请求权、相对权的债权的区分,更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 是潘德克顿法学的重大贡献。[30]其基本意义有三,其一,废止了以“泛意思表示”和“泛法律行为”作为财 产权统一根据的“合一原则”的财产关系调整模式,[31]使得法学更为精细化、体系化和科学化。其二,提出了物权法的新课题——对交易安全的考虑[32],即法律上必须为第三人的利益提供法律的保护规则。三,践行私法自治的民法精神,承认并尊重个人意思的多样性,增进个人的自由和独立。 物权与债权有着如此本质的不同,可以想见当事人对于产生其希冀的法律后果的依据也会有所不同。德国法学家们正是从权利的本质不同中去寻找产生不同权利的法律根据的。 四、区分理论体系的核心之二——负担行为和处分行为的区分 法律行为制度是民法总则的核心内容,被学者称之为“私法学的最高成就”。[33]民法学通过构建不同的法律行为使得当事人经由其自由意志发生其所希冀的不同的法律效果,实践私法自治的民法精神。法律行为的区分确切地表达了私法学对于个人意思的尊重,而民法学对于个人意思的尊重正是区分理论体系得以建立的根本性思想基础。对于那些否认对法律行为进行区分的观点来说,实际上是削弱了意思自治的民法精神。 更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 ,一,法律行为与私法自治的关系 所谓法律行为,指的是“一个人或多个人从事的一项行为或若干项具有内在联系的行为,其目的是为了引起某种私法上的法律后果,亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。”[34]要从事一定的行为须以某种意思表示为基础,而这种意思表示的目的是使某种法律后果的发生。因此,要准确的理解法律行为的概念,须把握两个基本要点,其一,法律行为概念得以确立的基础是个人的意思表示,不同的意思表示会成立不同的法律行为,这体现了近现代法律思想中的“个人自由、意思自主”的私法原则,其二,法律行为是一种有目的的行为,是能产生一定私法效果的行为,而此种法律后果的产生也正是个人所希冀的,是以个人的意思自主、自决为基础的。从这两个方面看,法律行为理论的创设对于私法自治的基本意义,个人可以依其自由意志去塑造与他人的法律关系,并产生所希望的法律后果。因此,法律行为是实践私法自治的工具。 ,二,意思表示的区分——物权法上的意思表示与债权法上的意思表示 意思表示是潘德克顿法学家所精心创造的一般性抽象概念之一,[35]是法律行为概念的核心,同时也是“法律行为的工具”[36]。德国民法更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 学中对物权意思表示和债权意思表示进行了明确的区分。物权法上的意思表示,有为单方意思表示,有为双方意思表示。单方意思表示者如所有权之抛弃,物权契约[37]如所有权之让与合意,抵押权之设定等。 物权合意,作为物权法上的意思表示,除民法典第873条第2款[38]对土地所有转移作了例外规定之外,其成立后并不具有法律拘束力,原则上在物权变动之前权利人可任意撤回。“物权合意的功能不在拘束物权人,而在落实财产权的处分必须基于财产权人的自由意志,这样一个民法架构下的基本要求。”[39]同时,物权合意的目的是旨在使现存的权利予以变动,并不是为当事人设定一种新的义务。 而债权合同,作为债权法上的双方意思表示,其成立生效依据债法,原则上仅依债权合同双方意思表示的一致即可产生拘束力,而不需要外部公示之行为,因债权为相对权,仅对特定的人发生效力。产生有拘束力的债权合同的结果是使得合同双方当事人享有债权、负有债务。债权人有请求对方为或不为一定行为的权利,而债务人则负有为或不为一定行为的义务。苏永钦先生从交易的角度很好地说明了债权合同与物权合意的关系及本质:债权契约的本质是“负担”,Verpflichtung,,故契约二字,在德文就有“承受”,sich vertragen,之意,从经济面来看,可说是交易的开端。物权契约,如果也借用债权契约之名的话,却完全没有负担的性质,基本上它只是履行负担的更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 “处分”,Verfügung,,从经济面来看,差不多就是交易的结束。[40] ,三,负担行为与处分行为的区分 在法律行为体系中,法律行为类型的最重要区分便是负担行为与处分行为的区分。[41]负担行为与处分行为是民法学上最基本的概念,王泽鉴先生称此二者为“民法的任督二脉,必须打通,始能登入民法之殿堂”。[42] 1,负担行为与处分行为的概念及其各自的成立、生效要件 负担行为,Verpflichtungsgesch fte,是指一个人相对于另一个人,或另若干人,承担为或不为一定行为义务的法律行为。[43]负担行为是一种创设义务的行为,而此种义务的创设并不能直接产生义务履行的结果,义务的创设行为与义务的履行行为是相互分离的,这在现实生活中也是非常常见的,很多合同的订立,最后往往都不能得到有效的履行,典型的如二重买卖。但此时并不能说,合同的履行是合同生效的条件,合同虽然不能获得履行的结果,合同却依然可以是有效的。因此,负担行为的成立、生效的要件一般来说仅依据从事法律行为的双方当事人的意思表示一致即可,不需要也不可能以履行结果作为条件,同时当事人的意思表示也不需要经过公示才是有效的。负担行为是发生债之关系的基本依据之一,其产生的法律效果仅仅是债权的变更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 动。在 买卖合同 二手车买卖合同 免费下载二手设备买卖合同协议免费下载房屋买卖合同下载房屋买卖合同免费下载车位买卖合同免费下载 中,当事人的意思表示旨在发生债权变动,是创设了一项给付的义务,债权人享有请求给付的权利,相反,另一方则负有履行给付的义务,这是债的本质,权利的相对性和义务的相对性。因此,负担行为产生的是一项当事人对于法律后果的期望,离现实却还有一段距离。要实现现实还需要有所有权的转让,买卖合同与所有权转让正是期望与现实之间的差别。 处分行为,Verfügungsgesch fte,指直接作用于某项现存权利的法 律行为,如变更、转让某项权利,在某项权利上设定负担和取消某项权利等。[44]处分的概念是民法学上的一种抽象,用以指称当事人直接对权利予以变动的行为,而不包含任何负担性因素。处分有广义与狭义之分,[45]广义的处分仅指法律上的处分,而不包括事实上的处分,法律上的处分包括对负担行为的处分和对处分行为的处分。狭义的处分仅指处分行为而言,如台湾地区民法典第759条的规定,“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决,于登记前已取得不动产物权者,非经登记,不得处分其物权。”处分行为可以是单方行为,也可以是双方行为。典型的单方行为便是所有权的抛弃,典型的双方行为便是所有权让与合意。如果处分行为的对象为物的,通常称之为物权行为,如让与合意、所有权的抛弃,如果处分行为的对象是权利的,则称之为准物权行为,如债权的让与、债务的免除。处分行为尤其是物权行为的成立生效相对于债权行为而言,更为严格,因物权行为是直接涉及到物权的变动,此种物的归属的变动会直接影响到财产的支更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 配秩序。因此,物权变动的发生不但需要适用物权法上的公示原则、标的物特定原则以维护交易安全,而且有效的处分行为的前提要件是当事人对于物应享有处分权,这也是实践当事人意思自治的需要,是对个人意思的尊重。“区分债权与物权行为,也使自治的理念发挥到了极致,各种作成交易的可能性扩张到了极致。”[46] 负担行为与处分行为在现实生活中表现多种多样,有并存的,也有分离的,有仅存在负担行为而无处分行为的情形,也有仅有处分行为而无负担行为的情形。在简单的一手交货一手交钱的买卖中,可以说债权行为与物权行为同时并存,几乎难以区分。分离的情形更是常见,现代社会的交易活动中,多是先订立合同,然后再来履行合同,以及所有权保留等买卖形式。在雇佣合同中仅有债权行为而无物权行为,在单方的所有权抛弃中仅有物权行为而无债权行为。负担行为与处分行为的区分是对现实生活关系的一种抽象与概括,此种抽象与概括在法学上是或许必要的。 2,负担行为与处分行为的区别 负担行为与处分行为是法律行为的基本分类,这种分类是以对当事人意思自治的充分尊重为基础。[47]同时把物权意思与公示原则结合起来,这又体现了对第三人的尊重,而对物权意思人的意思进行一定的限制,一方面要求物权变动以公示为要件,同时又规定未经公示的更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 物权不得处分的原则,,这是物权法上特有的自治与强制的结合。负担行为与处分行为的基本区别有, ,1,意思表示的内容不同。债权法上的意思表示旨在创设一项给付义务,原则上仅依双方当事人的意思表示一致而成立生效,债权人一方有请求对方履行义务的权利,此种权利本质上是一种希望,是想要获得的东西,其权利的最终实现还需要有对方行为的配合,其品格是“展望未来”。而物权法上的意思表示是对一项权利的处分,直接对现存的权利予以变更或消灭,是当事人对于物的处分的独断意思的体现。物权意思表示也不含有“任何义务性的内容”,[48]并不是为当事人设立了一项新的、独立的义务。 ,2,意思表示的主体的能力要件不同。有效的处分行为须以处分人有处分权为前提要件。如在法律上无权处分行为[49]是效力待定的行为,无权处分行为尚需要有权利人的承认或事后取得其权利始生效力,此种规定正是私法自治的表现。[50]在通常情况下,无处分权人所为的移转所有权行为、债权让与行为、债务免除行为或设定质权行为,都是无效的。[51]反之,任何人都可以从事负担行为,只受行为能力的限制,但不以行为人有处分权为必要。 ,3,意思表示的对象要求不同。处分行为首先需要适用标的物特定原则,因处分是对物的归属的变更,而物的归属的确定首先要有标的更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 物的现实存在。负担行为不要求有标的物的确定存在,仅依双方意思表示一致即可成立生效。 ,4,意思表示发生效力的外部要件不同。物权法上的处分行为还须适用公示原则,不动产的登记和动产的占有与交付,,物权的变动必须以一种公开的、能够为外界所辨认的征象予以展示,以维护交易安全,并使第三人免遭不测。而负担行为原则上不需要进行公示。 ,5,法律效果不同。负担行为产生的是债权变动,其结果是债权。债权仅具有相对性,原则上与第三人无关。处分行为产生的是物权变动,其结果是物权。物权为绝对权,具有对世效力和排他效力,任何人均不得干涉。 ,6,负担行为具有可重复性,处分行为不可重复。出卖人虽然只有一间房,但他可以一屋数卖,可以跟多个人签订买卖合同,各个合同均是有效的。他对于每一个买受人都负担有交付房屋的义务,但他却只能进行一次有效的履行。一旦他移转了该房屋的所有权,他也就因此丧失了对该房屋的处分权,他再也不可能对第三人履行交付该房屋的义务了。因此,如果说出卖人进行了多个处分行为,那么只有一个处分行为是有效的,其他的处分行为因此而归于无效。 ,7,负担行为通常是“要因的”,而处分行为通常是“无因的”。要因更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 的负担行为的典型表现形式是双务合同,如买卖合同。一方之所以要承担义务的法律目的是因为他要使对方承担对待给付的义务。同时,行为双方当事人通常所追求的其他目的,则不能作为有意义的法律原因。如出卖人之所以愿意出卖汽车,是因为他急需用钱,并希望用这笔钱去购买彩票以中大奖,那么出卖人的这一愿望是没有法律意义的。[52] “在买卖合同中,原因,亦即使任何一方承担义务的法律原因,是他能获得一项债权,即请求对待给付的债权。至于出卖人或买受人是出于什么原因订立买卖合同的,这一点已不是一般所订立的买卖合同所要一定调整的内容。”[53]相反,绝大多数处分行为都是无因行为,这种不要因性是指债法上的基础合同的瑕疵原则上不影响其为执行该基础合同而为的物权法上的履行行为的效力。有效的负担行为不能使处分行为当然发生效力,处分行为的有效性也不以负担行为的有效性为条件。[54] 五、区分理论的规范模式 从区分理论体系的构成中可以看到,债权与物权的区分包含三组要素,债权的对人请求属性、针对特定人的相对性和他人之间实现权利的平等性,物权的对物的支配属性、针对所有他人的绝对性和他人之间的排他性。然而实践的发展则促成了区分体系各要素重新组合的可能性,如以占有使用为基础的债权具有了对物的支配性和排他性效力,典型的是“买卖不破租赁”,拉伦茨先生称此种支配性债权为“相对更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 的支配权”。[55]经预告登记的不动产买卖具有优先效力,这一请求权虽不具有支配性,但却是绝对的。在负担行为和处分行为的区分中可能的模式也是多元化的,德国法的无因物权契约理论,瑞士法、荷兰法的有因性物权行为论,美国法独特的区分模式。多元化的社会和生活为区分理论体系的重新构造组合提供了不同的思路,现代各国也在不同的传统法律生活、社会观念中形成了自身独特的规范模式。 ,一,德国法的抽象物权契约模式 德国法学建立了精密的区分理论体系,在权利区分的构成要素上,侧重于绝对权和相对权的区分,并以此为基础确立了民法典的五编制模式。绝对权与相对权的区分更多地是从义务人的特定性的角度来阐释债权与物权的。在负担行为与处分行为的区分上则走的更远,处分行为不但自负担行为抽出,建立分离原则,Trennungsprinzip,,而且令处分行为的效力不受负担行为效力的影响,即处分行为的抽象原则,Abstraktionsprinzip,。致使一个源于错误的交付也是完全有效的。物权行为的抽象性包括两个方面,内在抽象性和外在抽象性。[56]内在抽象性,或称内容上的抽象性,是考察物权行为是否需要一个原因性的目的的问题。物权行为作为处分行为,在德国法学家看来,它是不需要以目的为内容的。“处分行为的当事人无需就给予财产行为的目的达成一致”。[57]当事人如果就给予财产行为的目的发生错误的,财产所有权依然发生移转,但当事人可通过不当得利制度予以救济。更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 外在抽象性是指物权行为之效力不取决于负担行为的效力。我国学者通常所说的无因性便是指物权行为的外在抽象性。如王泽鉴先生的定义,无因性谓物权行为的效力不为其原因行为,债权行为,所左右,债权行为虽不成立、不生效力、被撤销或无效,物权行为并不因此受影响,仍发生物权变动的法律效果。[58]关于内在抽象性与外在抽象性之间的关系,赵冀韬先生认为内在抽象的逻辑意义有两个方面,一是内在抽象是外在抽象的逻辑基础,并在其下位类型上包含着外在抽象,二是内在抽象与分离原则相结合,构成了导出外在抽象的充分必要条件。[59] 依德国的区分论所建立的所有权移转模式主要体现于《德国民法典》第873条和第929条,这两条确立了物权变动的双重构成要件规则,不动产所有权转移=物权合意+登记,动产所有权转移=物权合意+交付。这里,物权变动的成就基本上与债权合同无涉,债权合同的有效性不影响物权变动的效力。 ,二,瑞士法的有因物权行为模式 瑞士由于其独特的传统法律生活,在法律上与德国法有很大的不同,但在民法典的体系上,瑞士法则完全追随了德国学说汇纂理论基础上发展起来的五编制结构。[60]因而,在债权与物权的区分上基本上承继了德国的理论,但在负担行为和处分行为的区分上则作了有意的保更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 留。根据瑞士民法典第656条第1项规定,“取得土地所有权,须在不动产登记簿登记。”及第714条规定,“动产所有权的移转,应移转占有。”可以看到,瑞士法并没有像德国法那样明确规定了物权合同在所有权移转中独立的重要地位,债权行为与物权行为无严格区分,惟所有人登记承诺兼有物权契约之意义。[61]在所有权移转的逻辑上也没有明确是采用抽象原则还是有因原则,实际上,瑞士法是通过1929年联邦法院的一项判决确立了要因主义的立场,抽象原则被确定的抛弃。[62]按照瑞士法的规定,所有权的转移须具备有效的原因行为,原因行为无效则处分行为也丧失效力,因而瑞士法上的处分行为不具有德国法上的处分行为的自在性,处分行为的效力受负担行为效力的牵连。瑞士民法典第974条第2款明确规定了“无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记,为不正当”,这明显不同于德国法的抽象原则,按照抽象原则,原因行为无效,登记却依然正确,登记权利人可以顺利地进行下一个转让,第三人也可以安全的取得物权。而瑞士法则明确规定债权合同是产生物权变动效力的重要组成部分。由此,瑞士法所确立的所有权的移转模式是,所有权移转=债权行为+物权行为+不动产登记,或动产交付,。 ,三,美国法的交付转让书,deed,模式 英美法没有像大陆法,尤其是德国法那样精确的概念逻辑体系,不存在债权物权的区分模式。然而,由于现实生活的相似性,在所有权更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 移转的逻辑上却与大陆法有着十分相似的情形。美国法没有物权行为概念,但当事人关于放弃所有权的意图同样是所有权移转的根本性要件。美国法上一桩不动产交易的做成需要两个最基本的步骤,一,订立买卖合同,二,交付转让书。买卖合同是当事人双方意思表示的一致,其目的旨在于在订立土地买卖合同至完成所有权的转让这段时间内的买卖双方在法律上有拘束力。[63]所有权移转的根本要件之一是转让书的订立,转让书必须是一份书面文件,其中需要陈述出让人“转让,grants、convey,或放弃,quitclaims,所有权给受让人”这样特定用语。转让书不需要双方签字,只需出卖方签字即可,因而不需要买卖合同所要求的对价,consideration,或称约因,。同时转让书必须交付给受让人后才生效,在交付之前,转让书没有任何法律拘束力,而交付的生效则意味着所有权的转移。在美国财产法上,交付是一项物理行为和意思表示的结合体,如果是一项单纯的物理行为,不发生交付的效力,如出让人仅仅是为便于受让人查阅文件而将转让书交给他,这一交付在法律上没有意义。交付的一个根本特征是,物理行为只有在作为出让人的意思表示时才有意义。[64]当出让人正确的表明一个完成的法律行为的意思时交付生效,而这个法律行为中的意思就是使转让书发生所有权转移的作用的意思,而且,这一意思必须是现时的,present intent,,只有在转让书立即转让所有权的现时的意思时,交付才生效。[65] 美国法由于特别注重所有权人对于自己享有的财产权利的自由支配更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 意志,在不动产所有权的移转逻辑上更为强调所有权人的意思自治,在这一点上比德国法更为彻底。德国法上物权行为要达到创设物权的效果还必须依赖于国家公权力行为即登记的参与,这样德国法的物权变动制度实际上就由意思自治与国家强制的结合,而美国法的所有权移转理论则完全建立在意思自治的基础之上,登记对于物权移转不具有创设效力,登记只是决定连续的两个购买人之间权利的优先性。美国法的区分模式表现为,所有权移转=买卖合同+转让书,单方法律行为,+交付,法律行为,。 上一页1 2下一页 ,四,日本法的区分模式 日本民法采纳了德国民法五编制的法典结构,坚持物权与债权的区分,但在物权与债权的构成要素上侧重点有所不同。德国民法的区分理论中主要是以绝对权与相对权的区分为根本,强调物权的对世性与债权的相对性的对立。而日本民法的区分论则更多地从支配权和请求权的角度来区隔物权和债权的,强调物权是人对物的支配性,而债权是人对人的请求关系。从日本学者的民法著作中可以看到,当论及债权与物权的区分时几乎不涉及绝对权与相对权的特性,而仅仅从支配权和请求权的角度来考察。[66]在法律行为的区分上,日本民法舍弃了负担行为与处分行为的区分,而遵循了法国民法的同一原则模式,Einheitsprinzip,,即仅一个债权合同就可以产生物权变动的效果。更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 由于立法上的仓促,给日本民法带来了近百年的大争论,至今依然存在截然相对的解释路径。如田山辉明先生就从日本民法典的五编制结构出发确立物权合同的独立性,并认为日本民法中的物权合同不同于德国法,并有自身的特色。[67]对所有权移转问题的认识上,将所有权移转时期推向了付款、交付、登记之时,解释上也采用了物权行为论中有益的思路。 六、小结 在简单商品经济的时代里,采用同一主义以规制社会经济交往,有着简便的优点。但在发达社会市场经济条件下,区分主义立法模式却有着不可忽视的优越性,“能对一切所有权移转的民法形态进行统一的阐释,使得法律体系更加统一,法律规定更加清楚明了”。[68]区分理论体系追求的是民法规则技术化、精细化、系统化和科学化,对于中国制定一部科学的民法典以及对当前主流的债权形式主义立法模式提供必要的反思力当有重要意义。区分理论来源于现实生活,同样以服务于现实生活为宗旨,因而,区分理论是必要的,但却不是统一性的,而是多元化的,更多地体现出一种“地方性知识”。[69]在不同的土壤环境、文化背景中,应恰当的建立适合于本土民众交易实践及一般交易观念的规范模式。 注释: 更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 [1] 德国民法以区分原则为其基础,创立了区分主义立法模式,即作为原因行为的债权行为与作为履行行为的物权行为相互分离,分别依据各自的成立要件独立生效。而法国民法则遵循同一原则,即对物权变动和债权变动不作区分,仅依靠有效的债权合同便能使标的物的所有权发生转移。见[德]德特雷夫 约斯特,《区分原则与同一原则的体系比较 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 》,王晓馨译,载孙宪忠主编《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》,94,97页,北京,法律出版社,2003。 [2] [德]克劳斯,威廉 卡纳里斯,《欧洲大陆民法的典型特征》,郑冲译,载孙宪忠主编《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》,北京,法律出版社,2003,36页。 [3] [德]迪特尔 梅迪库斯,《德国民法总论》,邵建东译,北京,法律出版社,2001,第60页。 [4] [德]卡尔 拉伦茨,《德国民法通论》,下册,王晓晔、邵建东等译,434页,北京,法律出版社,2003。另见王伯琦,《民法总则》,国立编译馆出版,1979,第124,125页。 [5] 孙宪忠,《关于民法典总则编“法律行为”一章建议稿的设想及说明》,载孙宪忠主编《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社,2003,第74页。 更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 [6] [美]路易斯 亨利 摩尔根,《古代社会》,上册,杨东莼等译,商务印书馆,1997,第6页。 [7] [英]梅因,《古代法》,沈景一译,商务印书馆,1996,第77页。 [8] 周枏,《罗马法原论》,上册,商务印书馆,2002,第97页。[英]巴里 尼古拉斯,同上注,第32,34页。 [9] [英]梅因,前引书,第59页。 [10] [罗马]查士丁尼,《法学总论》,张企泰译,商务印书馆,1989,第205页。 [11] [英]巴里 尼古拉斯,《罗马法概论》,黄风译,法律出版社,2000,第103页。 [12] [德]K 茨威格特,H 克茨,《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社,2003,第205页。 [13] [美]孟罗 斯密,《欧陆法律发达史》,姚梅慎译,中国政法大学出版社,1999,第278页。 更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 [14] [美]约翰 亨利 梅利曼,《大陆法系》,顾培东等译,法律出版社,2004,第65页。 [15] [德]K 茨威格特,H 克茨,前引书,第215页。 [16] 孙宪忠,《中国物权法总论》,北京,法律出版社,2003,第35页。 [17] [德]K 茨威格特,H 克茨,前引书,第246页。 [18] 孙宪忠,《中国物权法总论》,北京,法律出版社,2003,第36页。 [19] 安德烈亚斯 冯 图尔,Andreas von Tuhr,于1910年在其《德国民法总论》中写道,“权利是私法的核心概念,同时也是法律生活多样性的最后抽象。”见[德]迪特尔 梅迪库斯,前引书,第62页。关于这一点已是学界的共识。因而,民法也称为“权利法”。 [20] 王泽鉴,《民法总则》,中国政法大学出版社,2001,第88页。 [21] 巴里 尼古拉斯精辟的指出,“财物和债之间的区别是拥有和应更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 当拥有之间的区别。”见[英]巴里 尼古拉斯,前引书,第102页。 [22] [德]卡尔 拉伦茨,前引书,第284页。 [23] 周枏,《罗马法原论》,下册,商务印书馆,1994,第677页。 [24] [德]卡尔 拉伦茨,前引书,第287,288页。 [25] [德]迪特尔 梅迪库斯,前引书,第67页。 [26] [英]巴里 尼古拉斯,前引书,第102页。 [27] [德]迪特尔 梅迪库斯,前引书,第21页、58页。 [28] 当然,也有例外情形,如债的保全便是对债权的相对性的突破,另外还有如买卖不破租赁、经预告登记的债权等债权物权化的现象。 [29] 王泽鉴,《民法物权》,第一册,中国政法大学出版社,2001,第60页。 [30] [德]迪特尔 梅迪库斯,《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社,2004,第27页。 更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 [31] 对此基本意义请参见孙宪忠,《中国物权法总论》,第24,26页。 [32] 赵冀韬,《论不动产买卖中的第三人保护——以负担行为与处分行为的区分为基础》,载孙宪忠主编《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》,北京,法律出版社,2003,第148,165页。 [33] 孙宪忠,《德国当代物权法》,56页,北京,法律出版社,1997。 [34] [德]卡尔 拉伦茨,《德国民法通论》,下册,王晓晔、邵建东等译,北京,法律出版社,2003,第426页。 [35] [德]罗伯特 霍恩、海因 克茨、汉斯 G 莱塞,《德国民商法导论》,楚建译,79页,北京,中国大百科全书出版社,1996。 [36] [德]迪特尔 梅迪库斯,《德国民法总论》,邵建东译,143页,北京,法律出版社,2001。 [37] 在德国民法上又称物权合意,Einigung,,所谓合意,指的是民事权利主体创设、移转、变更、废止物权而达成一致的意思表示。更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 该概念是德国民法专门创造的,目的在于将它与债权的合同,Vertrag,明确区分开来。参见孙宪忠,《德国当代物权法》,北京,法律出版社,1997,第62页。 [38] 德国民法典第873条是规定关于“合意，登记”的物权变动的双重要件。其中第二款为“在登记前,当事人只有在意思表示作成公证书,或是向土地登记处作出的,或已向其提交时,或在权利人已向另一方当事人交付符合《土地登记法》规定的登记同意书时,才受合意的拘束。”本文所引德国民法典条文均引自杜景林、卢谌译,《德国民法典》,中国政法大学出版社,1999。 [39] 苏永钦,《物权行为的独立性与相关问题》,载苏永钦著《私法自治中的经济理性》,北京,中国人民大学出版社,2004,第165页。 [40] 同上注。 [41] 此种划分对构建民法体系的重大意义,对德国法学家来说却是无可置疑的。见[德]卡尔 拉伦茨,前引书,第439页。[德]迪特尔 梅迪库斯,《德国民法总论》,邵建东译,北京,法律出版社,2001,第167,171,174,176页。[德]克劳斯,威廉 卡纳里斯,《欧洲大陆民法的典型特征》,第36页,[德]德特雷夫 约斯特,《区分原则与同一原则的体系比较分析》,第96,98页,均载自孙宪忠主编《制更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》,北京,法律出版社,2003。 [德]曼弗雷德 沃尔夫,《物权法》,吴越、李大雪译,中文版导言第7页,北京,法律出版社,2002。 [42] 王泽鉴,《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》,北京,中国政法大学出版社,2001,第321页。 [43] [德]卡尔 拉伦茨,前引书,第435,436页。对于负担行为,也有学者将其译为“义务行为”,见史尚宽,《民法总论》,北京,中国政法大学出版社,2000,第320页。黄立,前引书,第200页。 [44] [德]卡尔 拉伦茨,前引书,第436页。 [45] 王泽鉴,《民法学说与判例研究》,第4册,136页,北京,中国政法大学出版社,1998。 [46] 苏永钦,《物权行为的独立性与相关问题》,载苏永钦主编《民法物权争议问题研究》,北京,清华大学出版社,2004,第22页。 [47] 但这并不等于说只有物权意思主义才尊重当事人意思自治。但在债权意思主义、折中主义下,物权的变动依一个“泛意思”而发生,仅依一个债权意思而产生排他性,似乎构成了对当事人意思的强制,更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 强制规定物权变动的统一时间可以说是削弱了私法自治的民法精神。德国法学家德特雷夫 约斯特认为,“同一原则也不否认所有权的物权归属取决于当事人的意思表示。区分原则将这一点凸显出来,而同一原则则将它掩盖了。”见德特雷夫 约斯特,前引书,第100页。 [48] [德]鲍尔/施蒂尔纳,《德国物权法》,上册,张双根译,北京,法律出版社,2004,第71页。 [49] 此处“无权处分行为”指的是处分行为,而不包括对负担行为的处分。 [50] 黄茂荣,《债法总论》,第一册,北京,中国政法大学出版社,2003,第11页。 [51] [德]迪特尔 梅迪库斯,《德国民法总论》,邵建东译,北京,法律出版社,2001,第169页。 [52] 同上注,170页。 [53] [德]弗卢梅,《法律行为》,第3版,1979,?12I5。转引自[德]卡尔 拉伦茨,前引书,第444页。 更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 [54] “处分的抽象性”,即抽象原则,是德国民法所遵循的基本原则。如果没有抽象原则,买卖合同的无效性便会穿透到所有权的转移,这会影响到交易链条中第三人的物权取得,第三人须时时注意自己是否是基于有效的买卖合同而取得所有权的,因而他需要对交易瑕疵进行检索,而这是根本无法查明的。因此,把买卖合同锁定在出卖人与买受人之间,把负担行为的效力限定在债权变动,在负担行为与处分行为之间划出一条明确的界限对于交易安全有着积极意义。抽象原则对于交易安全之保护及法律结构之清晰的意义,在德国民法学界几乎已成通说。参见[德]卡尔 拉伦茨,前引书,第442页。[德]迪特尔 梅迪库斯,《德国民法总论》,邵建东译,143页,北京,法律出版社,2001。[德]鲍尔/施蒂尔纳,前引书,第93页。[德]曼弗雷德 沃尔夫,前引书,第204页。Esser,Schuldrecht2.Aufl.1960,s.8f..转引自黄茂荣,《债法总论》,第一册,17页,北京,中国政法大学出版社,2003。[德]弗里德里希 克瓦克编著,《慕尼黑德国民法典注释 物权编》中的《德国物权法的结构及其原则》一篇,载孙宪忠著《论物权法》,北京,法律出版社,2001,第677页。但不可忽视的是反对它的观点,这种“目的性、功能论”的角度的考察是后期学说汇纂法学中才出现的,并不是萨维尼当初创立该理论的依据,因而,我们同样不能从这一角度来否定它。参见雅科布斯的《物权合同存在吗,》一文,[德]霍尔斯特 海因里希 雅科布斯,《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社,2003,第160-219页。 更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 [55] [德]卡尔 拉伦茨,《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆,2003,第347页。 [56] [德]鲍尔/施蒂尔纳,《德国物权法》,上册,张双根译,法律出版社,2004,第92页。 [57] [德]迪特尔 梅迪库斯,《德国民法总论》,邵建东译,北京,法律出版社,2001,第177页。 [58] 王泽鉴,《民法物权》,第1册,中国政法大学出版社,2001,第86页。 [59] 赵冀韬,《论负担行为与处分行为的区分逻辑》,载蔡耀忠主编,《物权法报告》,中信出版社,2005,第208页。 [60] [德]K 茨威格特,H 克茨,前引书,第257页。 [61] 史尚宽,《物权法论》,中国政法大学出版社,2000,第23页。 [62] 刘家安,《买卖的法律结构》,中国政法大学出版社,2003,第161页。 更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 [63] [美]史蒂文?L?伊曼纽尔,《财产法》,影印本,中信出版社,2003,第353页。 [64] [美]罗杰?H?伯恩哈特、安?M?伯克哈特,《不动产》,第298页。在我国,对于交付是法律行为抑或是事实行为,产生重大的争议。大多学者认为交付是一项纯粹的事实行为,只要合同+交付,事实行为,所有权就转移了,在不动产物权变动中体现为合同+登记,公法行为、或认为事实行为,=所有权转移,这种债权形式主义的立法把所有权的移转系于合同加上事实,在法理及实践中都存在很大缺陷,非常值得反思。在这一点上,英美法可以提供很好的借鉴。 [65] [美]罗杰?H?伯恩哈特、安?M?伯克哈特,《不动产》,第299页。 [66] [日]山本敬三,《民法讲义I总则》,解亘译,北京大学出版社,2004,第12页。[日]田山辉明,《物权法》,陆庆胜译,法律出版社,2001,第8页。 [67] [日]田山辉明,《物权法》,陆庆胜译,法律出版社,2001,第33页。 [68] [德]德特雷夫 约斯特,前引书,第98,99页。 更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 [69] 法律是一种地方性存在,吉尔兹从文化的角度将其阐释为“地方性知识”,这一论断对于有关不动产的法律规则尤为确切,“不动产适用不动产所在地法”。参见[美]克利福德?吉尔兹,《地方性知识》,王海龙、张家瑄译,中央编译出版社,2004,第273-295页。 上一页 1 2下一页 更多精品文档,欢迎来我主页查询 精品文档欢迎来主页查询 更多精品文档,欢迎来我主页查询