中间确认与告知当事人变更诉讼请求 - 论文

中间确认与告知当事人变更诉讼请求 - 论文 政研论文下载论文大学下载论文大学下载关于长拳的论文浙大论文封面下载 中间确认与告知当事人变更诉讼请求 - 论文 关键字:确认 制度 法院 请求 诉讼 当事人 作出 告知 变更 判决 ,内容提要,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条确立了中间确认与法院告知当事人变更诉讼请求制度。中间确认在本质上是法院的一种实体性裁决，具有中间性和确认性二个特点，在效力上具有预决效力。法院告知当事人变更诉讼请求属于法官释明权，但已突破了传统释明权的范围。该制度的正当性基础在于理顺诉讼逻辑、提高诉讼效率、体现人文精神，有利于真正彻底地解决当事人的争执和冲突，从而使民事诉讼机制更趋于合理。但其仍然在理论及实践上存在诸多困惑，出路是引入外国法中的中间判决制度，充分发挥中间确认之诉及一部终局判决的制度功能以及确立诉之预备合并制度。本文还对中间确认与告知当事人变更诉讼请求的时间、方式、条件、后果以及有关二审情况等实务性问题进行了研究。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”对于法院的这种认定笔者称之为中间确认。法院的中间确认与当事人的主张不一致时，负有诉讼请求变更的告知义务。由于该条内容在民事诉讼法及以前的司法解释中均未有规定，理论与实务上尚有诸多疑惑，实有深入研究之必要。一、性质与效力中间确认在本质上是法院的一种裁判(决)行为，属于实体裁决的范畴。在我国民事诉讼制度中，法院在审理民事案件过程中对案件的实体问题依法作出的具有法律效力的结论性判定是民事判决，对有关程序性事项作出的具有法律效力的结论性判定是民事裁定。因此，中间确认虽是一种实体性裁决，但却缺乏实体裁判的形式要求。中间确认有二个特点:一是中间性，即中间确认是在诉讼过程中间作出的，而不是在诉讼完成时作出的终局裁决，它是终局裁决的先决条件。二是确认性，中间确认仅是对案件法律关系的性质或者民事行为的效力作出确认，并不对其他实体和程序事项作出决定。 中间确认不同于中间判决。中间判决是法、德、日等国民事诉讼法规定的一种判决制度，是指在审理中为准备作出终局判决而事先解决当事人之间有关本案或诉讼程序的争点的判决。1中间判决的适用范围比中间确认要大，其中对权利请求原因作出的实体性中间判决与中间确认的内容大体一致，只不过中间确认没有采取判决的形式。 中间确认不同于确认判决。确认判决是对确认之诉作出的判决，是一种终局判决。由于中间确认在决定的实体内容上都被包含在确认判决的内容中，因此，在确认之诉案件中，法院不必作出中间确认，只有在给付之诉和形成之诉案件中，法院才可能有必要作出中间确认。 由于中间确认不是判决，因此，它不具有既判力。但中间确认应当具有预决的效力，即对本案的继续审理和终局判决具有预决效力。法院作出中间确认后，本案的终局判决必须受中间确认的约束，不得与中间确认的内容相矛盾，这是由中间确认制度的作用及设立的目的所决定的。 法院告知当事人变更诉讼请求本质上是一种法官的释明权(又称阐明权)，法官释明权是指法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人以及向当事人提出建议的权限。按照大陆法系国家民事诉讼法规定和理论，释明权的范围一般仅限于当事人的事实主张与举证，可见，法官因中间确认与当事人主张不一致而对诉讼请求变更的告知已突破了传统释明权的范围。最高法院的这种突破传统释明权范围的倾向在最近出台的一个司法解释法释,2003,1号《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》中也得到了体现(第二十七条、第三十四条)，反映了最高法院对此的立场。 根据该条文的文义，法官对当事人诉讼请求变更的告知是一种释明的义务。但关于释明权的性质问题，现在民事诉讼法学者的基本观点趋向一致，即释明权既是法官的权利，又是法官的义务。因此，应将法官对当事人诉讼请求变更的告知理解为既是法官的权利，又是法官的义务。 按照辩论主义的基本原理，法官行使释明权后，当事人如不按照法官的提醒或晓喻改变诉讼请求，法院只能针对当事人的诉讼请求进行判决 (驳回或部分驳回诉讼请求)，不得依职权调整当事人的诉讼请求而作出诉外判决。可见，法官告知当事人变更诉讼请求无强行性效力。二、正当性基础 在给付之诉和形成之诉的诉讼过程中，法院发现当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与其认定不一致时，如果不作出中间确认并告知当事人变更诉讼请求，则会有二种处理方法:一是法院在确认案件法律关系的性质或者民事行为的效力的基础上，依职权调整当事人的诉讼请求，并依据相应的实体法 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 作出判决;二是以当事人据以提出诉讼请求的基础有误，该诉讼请求不能成立为由驳回当事人的诉讼请求。实际上，在以前的司法实践中，就存在着这二种处理方法。但这二种方法在理论上是有问题的。如果按照第一种处理方法，法院直接改变当事人的诉讼请求，表明了法院的裁判可以不受当事人请求范围的限制，这是民事诉讼强职权主义模式的表现之一。按照辩论主义的要求，法院只能根据当事人指明的诉讼标的进行裁判，即法院判决的诉讼标的应与当事人主张的诉讼标的具有同一性，2鉴于对当事人主义模式的理论倡导和实践选择，这种处理方法实不可取。如果按第二种方法直接判决驳回当事人的诉讼请求，则是一种过于追求形而上的机械方法。如果简单的驳回诉讼请求，则当事人又需重新起诉，基于同一法律关系所发生纠纷的诉讼次数的增加而成倍增大当事人和法院的诉讼成本，使民事诉讼呈现出机制性的低效益状态，且当事人的权利即使最终得到了保障，也可能是“迟来的正义”。中间确认及法院告知当事人变更诉讼请求制度的确立，一方面可以避免上述第一种处理方法出现的诉讼逻辑错误，另一方面可以避免第二种方法带来的民事诉讼效率的低下。如果在同一诉讼中给予当事人可以变更诉讼请求的机会，则可从总体上节约诉讼资源，提高诉讼效率，并有助于纠纷的解决。法律程序的内在目的是查明真相和解决争执，3民事诉讼的目的之一就是为了解决纠纷，4中间确认与告知当事人变更诉讼请求制度与前二种方法相比，虽不能更好的实现查明真相，但却有助于解决争执。还能够使当事人感受到司法的亲和力和人性化，体现了现代法律制度蕴涵的深厚人文关怀。 法院告知当事人变更诉讼请求属于法官释明权，其理论基础立足于释明权的基础，即通过对辩论主义进行限制与修正，纠正完全的当事人主义带来的司法不公、诉讼迟延、成本增加等缺陷。但法官对当事人诉讼请求变更的告知已突破了以往释明权的范围，这种突破是否合理,因为过分地行使释明权可能招致人们对司法公正的怀疑，也存在不利于民事诉讼目的实现的危险，正是为了消除这种危险，各国的民事诉讼法才明确限定了释明权的范围。笔者认为，这种突破尽管在某种程度上反映了我国传统职权主义的影响，但总体上是合理的。理由之一是从我国的实际情况出发，我国社会公众的经济水平还不高，法律知识普遍较低，因此，当事人对案件法律关系的性质及民事行为的效力认识难以清楚、明确，故应当允许当事人变更诉讼请求，法院应就诉讼请求变更及理由向当事人阐明。5且我国采用了世界上较少见的本人诉讼主义，没有采用强制律师主义。二是强化释明权已成为国际民事司法改革的必然趋势。各国在民事司法改革中，出现了从当事人控制诉讼到法官控制诉讼的民事司法理念的变化，6采当事人主义民事诉讼的各国均不断强化法官在民事诉讼中的诉讼指挥权，而法官释明权则是程序建设中诉讼指挥权的一个重要方面。“现代型诉讼的背后潜在着诸多的利益主体，就它与释明权的关系分析，显然有必要在现代型诉讼中积极的行使释明权。”7 综上，中间确认及法院告知当事人变更诉讼请求制度的正当性基础在于理顺诉讼逻辑、提高诉讼效率、体现人文精神，增强诉讼程序的科学性和协调性，有利于真正彻底地解决当事人的争执和冲突，从而使民事诉讼机制更趋于合理。三、实务性研究 中间确认与告知当事人变更诉讼请求的时间、方式、条件、后果等。 中间确认是法院根据案件事实对案件性质作出的结论性决定，因此，一般需要在开庭审理后才能作出，而且有些复杂的案件需要更长的时间，之后还要再告知当事人变更诉讼请求，重新指定举证期限，重新开庭，必然要与审理期限相冲突。该条规定对当事人变更诉讼请求的期限不但已突破了应在举证期限届满前提出的限制，甚至已突破证据规则出台前规定的应在法庭辩论结束前提出的限制。而另一方面，当事人诉之变更应以不会对诉讼程 序造成显著迟延为条件，若无限制的允许一方当事人进行诉的变更，不但有可能对对方当事人的利益造成不必要的侵害，而且也可能违反诉讼经济之原则。8这在实践中必然会造成二难的困境。 中间确认与告知变更诉讼请求的方式，司法解释并没有作特别要求，口头、书面方式均可，但应 记录 混凝土 养护记录下载土方回填监理旁站记录免费下载集备记录下载集备记录下载集备记录下载 在案。 法院作出中间确认是否需要当事人有争议为前提,答案应当是否定的，因为辩论主义适用的对象仅指判断法律效果所必须的事实，法院受拘束的，仅仅是案件的具体事实，对于当事人就适用法律所提出的见解，不能拘束法院。9当事人对案件法律关系的性质及民事行为的效力的主张属于法律上的意见，所以，法院作出中间确认不需要以当事人之间存在争议为前提并不违反辩论主义原则。法院作出的中间确认与当事人的主张不同，并不需要每一个案件都要告知当事人变更诉讼请求，只有在中间确认的结论对当事人诉讼请求的正当性及数额有实质性影响时，才有必要履行告知义务。按照新诉讼标的理论，诉讼标的应以原告陈述的事实理由和诉的声明为根据加以确认(二分肢说)，或者仅以诉的声明或原告起诉的目的为识别标准(一分肢说)，只要当事人诉的声明以及诉的事实只有一个，不管基于何种请求权，诉讼标的都是一个，不发生诉的合并、追加和变更。请求权的变更仅仅是当事人攻击方法的变更，而不是诉讼标的及诉的变更。10因此，在某些案件中，当事人诉讼理由及请求原因的改变并不使诉讼请求无理或者使诉讼请求的数额发生改变时，如请求损害赔偿案件中，将以不法侵权行为为由更改为以合同不履行为由;请求依约给付价款案件中，将基于 买卖合同 二手车买卖合同 免费下载二手设备买卖合同协议免费下载房屋买卖合同下载房屋买卖合同免费下载车位买卖合同免费下载 关系变更为基于承揽合同关系等，无需改变诉讼请求。 法官如果没有行使告知当事人变更诉讼请求的释明权，致使当事人败诉的，导致什么后果,能否导致判决、裁定被二审废弃,各国对于在法律审中检验事实审中的法官是否有怠于行使释明权，能否将事实审的判决、裁定废弃有不同的学说与判例。笔者认为，鉴于该条规定已明确法官此种释明权是一种告知义务，而且这种释明权是否行使，将会改变原判决的双方当事人之间的胜败，因此，如果法官不行使此种释明权而导致当事人败诉的，即可构成二审发回重审之事由。但如当事人在二审中仍坚持起诉时的诉讼请求，并不以一审法官怠于行使释明义务致其未能变更诉讼请求而遭败诉为理由的，则无需发回重审。 二审审理时的情况 一审法院告知当事人变更诉讼请求后，当事人作了变更，法院据此作出了判决，但二审法院认为一审法院的中间确认有误，支持当事人的主张，应如何处理,二审法院不能再告知当事人变更诉讼请求了，因为二审中当事人不得变更诉讼请求。二审法院也不能按当事人变更前的诉讼请求判决，因为这样的判决已是诉外判决。二审法院只能以变更后的诉讼请求不能成立为由判决(部分)驳回当事人的诉讼请求。但是判决驳回当事人的诉讼请求又有不尽合理之感，因为当事人变更诉讼请求主要是基于法院的告知行为，尽管法院的告知行为性质上只是一种释明权，但在实践中法院的这种告知行为对当事人的影响是可想而知的，判决驳回当事人的诉讼请求很难被一般的当事人及公众所接受和认同。对此，我们只能从制度性安排的弊端去理解，即任何制度性安排都具有两个弊端:第一，它要求我们随时准备为了较大的正义而牺牲较小的正义，反言之，为了避免更大的非正义而容忍较小的非正义;第二，基于对功利成本或其他伦理价值的考虑而主动限制对正义最大化的追求。11 这也促使我们寻求更能充分保障当事人利益的制度设计。在二审法院的认定与当事人的主张及一审法院的认定都不同时，也应驳回当事人的诉讼请求。四、困惑与出路 中间确认及法院告知当事人变更诉讼请求制度的确立，固然比以前司法实践中的二种做法更为完善，但其仍然在理论及实践上存在诸多难以圆满解说的困惑。 中间确认作为法院对案件实体性事项的结论性决定，要具有预决效力，却不定性为判决，甚至只需口头告知当事人，与我国的民事诉讼制度不相协调，也不符合诉讼程序的特点和要求。诉讼程序具有明显的形式性和程式化，是“一种带有独特的形式主义色彩的活动过程”，以体现其庄严性和权威性。由于中间确认缺乏基本的形式主义要求，使人有定性不准，效力不明之感，并致使法院对当事人可以变更诉讼请求的告知缺乏理论依据。这是理论上的困惑，在实务上的困惑上文已有所论及。中间确认还带有 一定的固定案件争点的作用，但由于中间确认仅是在法院与当事人的主张不一致且导致当事人的诉讼请求不当时才需作出，适用范围较窄，因此固定案件争点的作用较小。 为了解决上述困惑，有必要进行制度完善。笔者认为，出路是引入外国法中的中间判决制度，充分发挥中间确认之诉及一部终局判决的制度功能以及确立诉之预备合并制度。 引入中间判决制度。法国的中间判决只适用于诉讼问题，不适用于实体问题，德国、日本和台湾地区的中间判决既适用于程序问题，也适用于实体问题。程序性中间判决是对诉讼程序和诉讼活动的裁决，大多属于我国民事诉讼法中的裁定或决定所解决的事项，因此，主要是需要引入德日等国的实体性中间判决。实体性中间判决裁决的对象主要是实体上的抗辩、权利请求的原因等。中间判决制度的建立可以解决中间确认制度在程序形式性要求上的缺陷，还可以对固定案件争点起到积极作用。 充分发挥中间确认之诉及一部终局判决的制度功能。我国民诉法没有明文规定中间确认之诉制度，但司法实践中是允许的。对于一部终局判决(部分判决)，虽然我国民诉法作了规定，但实践中很少利用该制度资源。应充分发挥中间确认之诉及一部终局判决的制度功能，在当事人提出中间确认之诉后，法院对该原因法律关系先行作出部分判决，即可避免中间确认制度的部分弊端。 确立诉之预备合并制度。我国民诉法并无规定诉之预备合并制度，司法实践中一般是持否定态度的，而大陆法系国家民诉法对此都有规定。诉之预备合并可分为诉之客观的预备合并与诉之主观的预备合并两种类型。所谓诉之客观的预备合并，一般是指原告在起诉时，预虑其所提起某诉无理由，因而同时合并提起他诉，以备前者无理由时，就后者要求法院进行审判。诉之主观的预备合并是指共同诉讼人之一人与其他共同诉讼人以主位与预备的顺序关系共同起诉或共同被诉时的情形，可分为原告的预备合并和被告的预备合并两种。12 诉之预备合并对于当事人诉权的保护和诉讼经济之目的的实现有着不容忽视的重要作用，有学者将其归之为程序效益实现模式中的“收益提高模式”。13 诉之预备合并制度的确立，可以从源头上避免因当事人变更诉讼请求带来的诉讼迟延，以及在一审中间确认及当事人据此变更诉讼请求有误后，二审对当事人权利救济不力之弊。注: 1参见,日,兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第145页;,德,狄特?克罗林庚:《德国民事诉讼法律与实务》，刘汗富译，法律出版社2000年版，第133,137页;,法,让?文金、塞尔日?金沙尔:《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第1065,1067页。 2张卫平:《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第168页。 3,美,迈克尔?D?贝勒斯:《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第37页。 4关于民事诉讼的目的,诉讼学界有不同的学说，主要有权利保护说、维护私法秩序说、纠纷解决说、程序保障说等。有关学说内容详见刘荣军:《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第3章。 5李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第280页。 6齐树洁、王建源:《民事司法改革:一个比较法的考察》，载《中外法学》2000年第6期。 7,日,小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第175页。 8参见,日,中村英郎:《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第132页。 9张卫平:《诉讼构架与程式》，第156页。 10参见江伟、韩英波:《论诉讼标的》，载《法学家》1997年第2期;张卫平:《论诉讼标的及识别标准》，载《法学研究》1997年第4期。 11郑成良:《论程序公正的价值优先性》，载《人民法院报》2002年11月15日“理论与实践”版。 12详见,台,陈荣宗:《预备合并之诉》，载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑(下)》，五南图书出版公司1984年版。关于主观预备合并之诉，外国诉讼学界及实务界亦颇多争议，本文仅提出原则性建议。 13 参见肖建国:《程序效益论》，载《诉讼法论丛》1998年第2卷。(作者单位::浙江省湖州市中级人民法院):中国法院网