5商法之企业破产法(09年司考三大本分段学习)

5商法之企业破产法(09年司考三大本分段学习) 5商法之企业破产法(09年司考三大本分段学习).txt9母爱是一滴甘露，亲吻干涸的泥土，它用细雨的温情，用钻石的坚毅，期待着闪着碎光的泥土的肥沃;母爱不是人生中的一个凝固点，而是一条流动的河，这条河造就了我们生命中美丽的情感之景。第五章 企业破产法 第一节 一般规定 一、破产程序的适用范围 (一)破产案件的适用程序 破产案件是指通过司法程序处理的无力偿债事件。这里所说的司法程序包括三种:和解、重整和破产清算。不能把破产案件简单地归结为清算倒闭事件;破产清算是公平清理债务的一种方法，但不是唯一方法。我国企业破产法(以下简称破产法)鼓励当事人积极寻求以避免企业倒闭清算的方式来公平清理债务。 破产法设立的重整、和解和破产清算三种程序之间，存在一定的可转换性。在它们之间，当事人有一定程度的选择自由。具体说，包括以下要点:(1)债务人在提出破产申请时可以选择适用重整程序、和解程序或者清算程序，债权人在提出破产申请时可以选择适用重整程序或者清算程序。(2)债权人申请债务人破产清算的案件，在破产宣告前，债务人可以申请和解，债务人或者其出资人可以申请重整。(3)债务人申请适用破产清算的案件，在破产宣告前，债权人或者债务人的出资人可以申请重整，债务人也可以申请和解。(4)债务人进入重整程序或者和解程序后，可以在具备破产法规定的特定事由时，经破产宣告转入破产清算程序。(5)债务人一旦经破产宣告进入破产清算程序，则不得转入重整或者和解程序。 (二)破产程序的适用范围 破产法第2条规定，破产法的适用范围为企业法人，这其中不仅包括国有企业法人，同时包括承担有限责任的其他所有制的企业法人。与企业破产法(试行)相比较，破产法将适用主体范围扩大到所有的具有法人资格的企业，不再区分是否为全民所有制企业，这其中包括具有法人资格的集体企业、民营企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等。 此外，破产法附则中对于国有企业破产、金融机构破产和非法人组织破产还有特别规定(参见本章第十一节)。 二、破产原因 破产原因是适用破产程序所依据的特定法律事实。它是法院进行破产宣告所依据的特定事实状态。按照现行法律，它也是破产案件受理的实质条件。其特点是:(1)它必须是实际存在的事实状态。(2)它必须是符合法律规定的事实状态。作为破产原因的法律事实，可以是单一的，也可以是复合的。目前，各国关于破产原因的立法通例，是采用单一规定，即以债务人不能清偿到期债务为唯一原因。而破产法第2条第1款采用了复合规定和单一规定并存的方式。 1(复合规定:企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务。 “不能清偿到期债务”即无力偿债，国际上也称作“非流动性”，又称“现金流 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ”，其含义是“债务人已全面停止偿付到期债务，而且没有充足的现金流量偿付正常营业过程中到期的现有债务”。无力偿债的认定，不以债权人已经提出清偿请求为必要条件。 “资产不足以清偿全部债务”又称“资不抵债”，国际上称作“资产负债表标准”，主要是指企业法人的资产负债表上，全部资产之和小于其对外的全部债务。这一标准的依据是:资不抵债即表明遇到财务困难。但是，由于这一标准依赖于受债务人控制的资料，因此，采用资产负债表标准有一定的局限性。 在能够证明企业同时存在“不能清偿到期债务”和“资产不足以清偿全部债务”的情况时，企业有充分理由适用破产程序。此时，如果企业管理层既不申请破产，又不采取积极措施对企业实施拯救，造成企业财产流失，甚至实施导致企业责任财产减少的资产处分或个别 清偿的行为，致使债权人权益受损，相关责任人员应当依照破产法第125、128条的规定承担法律责任。 2(单一规定:企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。 以“明显缺乏清偿能力”替代“资不抵债”作为与“不能清偿到期债务”并列的条件，是对后者的一个限定。根据这一限定，一时不能支付但仍有偿付能力的企业不适用破产程序。 本项标准代表了破产法起草的一个指导思想，即鼓励适用破产程序，特别是再建型的破产程序(重整、和解)，以积极清理债务，避免社会中大量的债务积淀和资产闲置，并减少企业长期困境下的道德风险以及由此造成的经济损失。 此外，破产法第7条第2款规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请其破产重整或者清算。商业银行法第71条规定，商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。合伙企业法第92条规定，合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请。这些也属于单一规定。 三、破产案件的管辖 1(地域管辖。 破产法第3条规定，企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。所谓债务人住所地，根据司法解释，指企业主要办事机构所在地。因此，当企业的注册地与主要办事机构所在地不一致时，应当以后者为准。债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。 2(级别管辖。 破产法未规定破产案件的级别管辖。根据司法解释，破产案件的级别管辖，按如下原则确定:(1)基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产 含本级)以上的工商行政管理机关核准登记企案件。(2)中级人民法院一般管辖地区、地级市( 业的破产案件。(3)纳入国家 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。 3(移送管辖。 根据司法解释，上级人民法院审理下级人民法院管辖的企业破产案件，或者将本院管辖的企业破产案件移交下级人民法院审理，以及下级人民法院需要将自己管辖的企业破产案件交由上级人民法院审理的，依照民事诉讼法第39条的规定办理;省、自治区、直辖市范围内因特殊情况需对个别企业破产案件的地域管辖作调整的，须经共同上级人民法院批准。 四、破产案件中的裁定和公告 1(破产案件中的裁定。 在破产案件中，法院对程序问题和实体问题作出的裁判，一律采用裁定的形式。根据破产法的规定，人民法院在破产案件中的裁定主要用于以下事项:受理或不受理破产申请;确认债权表记载的无异议的债权;撤销债权人会议决议;确定债权人会议表决未通过的特定事项;开始重整程序;终止重整程序;批准延期提交重整计划;批准重整计划;延长重整计划执行的监督期限;终止执行重整计划;开始和解程序;认可债权人会议通过的和解协议;终止和解程序;确认和解协议无效;终止执行和解协议;认可债务人和债权人达成的和解协议;破产宣告;认可债权人会议通过的破产财产分配 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 ;终结破产程序;承认和执行外国法院的破产判决、裁定。 根据司法解释，人民法院对破产案件作出的裁定，除驳回破产申请的裁定外，一律不准上诉。当事人对裁定有异议的，可以向作出裁定的原审人民法院申请复议。但是，复议期间不停止裁定的执行。司法解释还规定，上级人民法院有指导和监督下级人民法院审理企业破产案件的职责。上级人民法院发现下级人民法院的裁定确有错误，应当通知其依法纠正。必要时可以裁定指令下级人民法院重新作出裁定。 2(破产案件中的公告。 在破产案件中，法院通过公告形式，将重大的程序性事件公之于众。按照现行规定，人 民法院在破产案件中需要公告的事项有:受理破产案件;开始重整程序;终止重整程序;开始和解程序;终止和解程序;破产宣告;终结破产程序。 公告方式有两种:(1)在受理破产案件的人民法院公告栏内张贴。(2)根据具体案情(如债权人所分布的区域、破产财产所在的区域等)，在地方或全国性报刊上登载。这两种方式应当同时采用。张贴的公告，应加盖人民法院印章。 公告不同于通知。通知的对象是特定的。故其效力的发生以送达为条件。公告的对象是不特定的，故其效力的发生仅以发布为条件。因此，对于已经发布的公告，所有当事人均视为已得知，并自动承受相应的法律后果。例如，债务人的财产持有人在法院受理破产申请并公告后向债务人交付财产的，不免除其向管理人交付财产的义务。 五、跨境破产 关于破产程序的域外效力，存在着两种主张。属地主义主张，域内的破产程序不对债务人位于域外的财产直接发生效力;同样，域外的破产程序也不对债务人位于域内的财产直接发生效力。普及主义则主张承认域内破产程序的域外效力和域外破产程序的域内效力，以便使债权人得到更充分的保护。破产法第5条对跨国界破产问题采用的是有限的普及主义原则。根据该条规定，首先，我国境内的破产程序，对债务人在我国境外的财产发生效力。其次，对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在我国境内的财产，当事人申请我国法院承认和执行的，我国法院在审查后予以有条件的承认和执行，其审查的依据是我国缔结或者参加的国际条约，或者是互惠原则，承认和执行的条件是:不违反我国法律的基本原则;不损害国家主权、安全和社会公共利益;不损害我国境内债权人的合法权益。 第二节 破产申请和受理 一、破产申请 (一)破产申请概述 1(申请的意义。破产申请是破产申请人请求法院受理破产案件的意思表示。在我国，破产程序的开始不以申请为准而是以受理为准。因此，破产申请不是破产程序开始的标志，而是破产程序开始的条件。 2(破产申请人。破产申请人是与破产案件有利害关系、依法具有破产申请资格的民事主体。需要说明的是，并非所有与破产案件有利害关系的人都具有破产申请资格。例如，公司的股东、董事，不得以股东或董事名义申请公司破产。 根据我国法律规定，只有债权人和债务人才是合格的破产申请人。因此，破产案件的申请分为两类:债权人申请和债务人申请。 3(破产申请的形式。破产法第8条规定，提出破产申请，应当采用书面形式，即“提交破产申请书和有关证据”。“破产申请书”采用法院规定的统一格式。“有关证据”是指破产申请书所列事项的真实性证明，例如，用于证明申请人身份真实性的文件(如企业法人的营业执照，公民的身份证或护照等);用于证明申请事实和理由的文件(如债权人用以证明债权有效存在和债务人到期不履行的合同、借据、催款通知书等)。 (二)债权人申请 1(债权人的申请资格。在破产法上，债权人申请不具有集体诉讼的性质;提出破产申请的债权人只能行使自己的请求权。因此，按照破产法的规定精神，提出破产申请的债权人的请求权必须具备以下条件:须为具有给付内容的请求权;须为法律上可强制执行的请求权;须为已到期的请求权。 2(债权人申请的形式条件。根据司法解释，债权人申请债务人破产，应当向人民法院提交的材料有:(1)债权发生的事实与证据。(2)债权性质、数额、有无担保，并附证据。(3)债务人不能清偿到期债务的证据。 3(债权人申请的实质条件。破产法第7条第2款规定:“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”。在这里，法律对债权人申请的实质条件只规定了“债务人不能清偿到期债务”，这并不意味着在债权人申请的情况下，破产原因的事实构成只有一项。法律之所以这样规定，是因为债务人“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的事实属于企业内部情况，债权人通常无法确知，因而不应要求债权人在提出破产申请时加以证明。有鉴于此，破产法第11条第2款规定，债权人提出申请的，债务人应当自受理裁定送达之日起15日内向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。如果债务人确实不具备破产法第2条规定的破产原因所要求的其他事实，人民法院受理破产申请后至破产宣告前经审查发现后，可以裁定驳回申请。 (三)债务人申请 破产法第7条第1款规定，债务人有破产法规定的破产原因的，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。第8条规定，债务人申请时，应当提交破产申请书和有关证据，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。 (四)清算责任人申请 企业法人已解散但未清算或者未清算完毕的，属于清算法人，即为清算目的而存在的法人，企业法人解散是指企业因发生章程规定或者法律规定的除破产以外的事由而停止业务活动，进入待清算状态或者实施清算的过程。此时其法人人格在法律上视为存续。但其营业资格已经丧失。此时，如果企业存在资不抵债的事实，则应当适用破产清算程序清理债务。破产法第7条第3款规定:“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”所谓“依法负有清算责任的人”，依照相关的法律确定。例如，在公司清算的场合，根据公司法第184条的规定，包括有限责任公司的股东、股份有限公司的董事或者股东大会确定的人员以及特定情形下人民法院指定有关人员组织的清算组。在合伙企业的场合，根据合伙企业法第86条的规定，包括全体合伙人、经全体合伙人过半数同意指定的一个或者数个合伙人以及特定情形下人民法院指定的清算人。 破产法第7条第3款的规定是关于依法负有清算责任的人在破产法的一项特别申请义务。其特点是:第一，清算义务人无权选择不提出破产申请，也不得故意拖延申请。第二，在提出破产申请时，破产清算程序是唯一选择，其不得选择重整或和解的程序。第三，清算义务人提出破产申请后，人民法院应当受理并于受理时宣告债务人破产。清算义务人违反此项义务不及时申请，导致债务人财产减少，给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。 (五)破产申请的撤回 根据破产法第9条的规定，人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。我国破产法采取的是受理开始主义，即法院收到破产申请之时，程序尚未开始;只有当法院对破产申请作出受理裁定时，程序才告开始。除清算责任人外，申请人向人民法院提出破产申请是行使法律赋予的权利，其撤回申请也是行使权利。但是，申请人的撤回权是有时间限制的，即请求撤回申请只能在人民法院受理破产申请之前。在人民法院受理破产案件后，申请人请求撤回破产申请的，应予驳回。 如同在普通民事诉讼中原告撤诉一样，由于破产事件已经进入司法权的控制范围，当事人处分自己的权利要受制于司法机关的决定。因此，人民法院对于申请人提出的撤回申请的请求，有权审查其处分权利的正当性，及考虑其撤回行为是否存在恶意的权利滥用，是否有害于其他当事人的合法权益等，并最终以裁定的形式决定是否准许其撤回其申请。 根据司法解释，人民法院准许申请人撤回破产申请的，在撤回之前已经支出的费用由破 产申请人承担。 二、破产案件的受理 (一)受理的意义 破产案件的受理，又称立案，是指人民法院在收到破产案件申请后，认为申请符合法定条件而予以接受，并由此开始破产程序的司法行为。法院裁定受理破产申请，是破产程序开始的标志。由于破产程序开始具有一系列的法律效果，有关破产案件受理的规则在破产法上具有重要的意义。当债权人或者债务人向人民法院提出债务人破产的申请时，破产程序并未开始。人民法院收到破产申请后，应当在法定时限内对破产申请进行审查，包括形式审查和实质审查。法院经审查认为破产申请符合法定条件的，应当裁定受理破产申请;法院认为破产申请不符合法定条件或者申请理由不成立的，则应裁定驳回破产申请。 (二)破产申请的受理时限 1(对债权人提出破产申请的受理时限以及债务人的异议期限。破产法第10条规定，债权人提出破产申请后，人民法院应当自收到破产申请之日起5日内通知债务人。这是因为，破产对债务人来说是生死攸关的事情，故债务人有权及时知道自己被申请破产，而且有权就自己是否具备破产原因或者是否有不适用破产程序的其他理由提出意见。实践中，由于债权人不能够详尽地了解债务人的财务状况，可能会在债务人并不具备破产原因的情况下提出破产申请;也可能有债权人为了达到不正当的目的，试图借助破产程序损毁债务人的商誉或者阻止债务人将要进行的某项交易，甚至以此对债务人进行敲诈或胁迫。因此，破产法规定，债务人对债权人的申请有异议的，可以自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。从债务人接到人民法院所送达的破产申请通知之日起7日内为债务人对破产申请的异议期。债务人有异议的，必须在异议期内提出。 异议期满后，无论债务人是否提出异议，法院有不超过10天的审理期。也就是说，法院将在异议期满后10日内作出受理或者不受理破产申请的裁定。 2(债务人或清算责任人提出破产申请的受理时限。在债务人或者清算责任人提出破产申请的情形下，不存在债务人提出异议的问题。因此，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。 3(特殊情况下人民法院受理破产申请期限的规定。以上是对一般情况下人民法院受理破产申请的时限规定。但是，当出现一些比较特殊的情况时，例如债权人人数众多、债权债务关系复杂、资产状况混乱等，人民法院难以在很短的时间内完成对破产申请的审查。此时，为了保证受理裁定的正确性，人民法院可以经上一级人民法院的批准，将裁定受理的时间延长15日。因此，在特殊情况下，从法院收到破产申请到法院作出受理裁定的最长时间，债权人提出申请的案件为37日，债务人或清算责任人提出申请的案件为30日。 (三)受理审查 破产法第10条规定的受理裁定时间，实际上就是人民法院在受理前的审查期间。我国的破产程序开始制度，实行的是对破产申请审查受理制而不是当然受理制。因此，对破产申请的审查是案件受理程序的必要环节。对破产申请的审查包括形式审查和实质审查两方面。 1(形式审查。形式审查是旨在判定破产申请是否具备法律规定的申请形式。其内容主要包括:(1)申请人是否具备破产申请资格，即是否为破产法第7条规定的债权人、债务人或者清算责任人;(2)债务人是否为依法可适用企业破产程序的主体，即是否为破产法第2条规定的企业法人或者破产法第135条规定的其他组织;(3)受案法院对本案是否有管辖权，这要依据破产法第3条及相关司法解释确定;(4)申请文件是否符合破产法第8条的要求，即申请书内容完整、相关证据齐备、法定文件齐全。形式审查中，发现有可补正的形式缺陷的，法院可以在本条规定的时限内，责令申请补正。 2(实质审查。实质审查是旨在判定破产申请是否具有法律规定的破产申请实质条件，即 债务人是否存在破产原因。破产原因的存在是一个事实问题。对这种事实的确定通常需要一个调查和证明的过程，而这个过程只能在破产程序开始以后才能进行。所以，在破产案件受理阶段的实质审查是一种表面事实的审查，即依据申请人提交的材料，对债务人是否具有破产法第2条或者(在债权人申请的情况下)第7条第2款规定的事由。 受理破产案件的实质审查实行表面事实审查制，有利于及时启动破产程序，以保全债务人财产和保护债权人的合法权益，也有利于企业的及时拯救。当然，在实践中，不排除案件受理时的表面事实与真实情况不符，或者案件受理后因情况变化而致原有破产原因消除的可能性。在这样的情况下，可以适用破产法第12条第2款的规定，驳回破产申请并终结破产案件。 (四)破产申请的驳回 1(裁定不受理破产申请。人民法院在收到破产申请书以及相关的证据材料后，通过形式审查和实质审查，认为不符合破产条件的，应该依法作出不受理的裁定。人民法院通过对破产申请的不受理，可以有效地防止债权人滥用破产申请损害债务人的商业信誉等合法权益，也可以防止债务人假借破产之名逃废债务，损害债权人的合法权益。根据破产法第12条的规定，不受理破产申请的裁定应当自作出之日起5日内送达申请人，并说明不受理的理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。申请人因相关证据不足被裁定不受理的，可以在补足证据后重新提出破产申请。 2(受理后驳回破产申请。由于破产案件受理时的实质审查是表面事实的审查，实践中可能存在债务人实际上不存在破产原因的情形。因此，人民法院在受理以后，有机会通过进一步审查证据和了解情况，确定表面事实的真实性。破产法第12条第2款规定，在受理破产申 债权人申请时)第7请后，裁定破产宣告前，人民法院发现债务人不具备破产法第2条或者(条第2款规定的破产原因时，可以驳回该申请，终结破产程序。 破产申请人对驳回破产申请的裁定不服的，可以在裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。 (五)受理裁定的送达 破产法第11条规定，人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达受理破产申请的裁定书。送达的对象，在债务人申请或者清算责任人申请的情况下，为申请人;在债权人申请的情况下，为申请人和债务人。受理裁定的送达，应直接送交受送达人。直接送达有困难的，可以根据实际情况，采用民事诉讼法规定的其他方式送达。 无论破产申请由谁提出，受理破产申请的裁定都应当及时送达债务人，以便债务人能够就履行破产法第15条规定的义务做好相应的准备。而在债权人提起破产申请的情况下，申请人不能提供关于债务人的财产、债权债务、财务会计和职工债权等与企业破产案件关系极为密切的情况，为了使人民法院能够及时、公正和有效地审理破产案件，保护债权人和债务人的合法权益，法律规定债务人负有在收到受理破产申请裁定到达后的15日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况的义务。违反此项义务的，依照破产法第127条的规定追究法律责任。 (六)管理人的任命 破产法第13条规定:“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”这对于实现债务人财产的及时保全是十分必要的。在企业破产法(试行)中，清算组的任命是在破产宣告之后。实践中，从案件受理到破产宣告，往往需要经过一定的审理期间。在此期间，由于破产企业的财产和事务仍然掌握在企业原领导班子的手中，他们有充分的机会转移、私分或者浪费企业财产，以及隐匿、销毁或篡改企业账目以掩盖罪行。本条规定的“同时指定”，正是在吸取这一教训之后，为保护债权人合法权益和保障破产程序的公正有效而采取的有力措施。 (七)受理通知和公告 1(通知和公告的对象和方式。 人民法院受理破产申请，破产程序即为启动。为了能够使破产企业的各种利害关系人能够及时参加破产程序行使权利或者按照破产程序的要求履行义务，人民法院应该自受理破产申请的裁定作出后尽快地通知债权人并以公告通知所有的利害关系人。 公告以不特定主体为对象。对利害关系人而言，凡属已公告的事项，均视为其已知。 通知和公告的时间，为人民法院裁定受理破产申请之日起25日内。公告的意义，在于使未知的债权人和其他利害关系人能够尽可能地得知破产申请受理的事实及相关事项，并使破产程序对他们与债务人之间的法律关系自动地发生约束力。这里所说的“其他利害关系人”，包括作为本案债务人企业的债务人，该企业财产的持有人，该企业的出资人、职工和待履行合同的相对人，对该企业占有的财产享有取回权的人，以及其他对该企业享有权利或者负有义务的人。 2(通知和公告的内容。 破产法第14条第2款对通知和公告的内容规定如下:(1)申请人、被申请人的名称或者姓名;(2)人民法院受理破产申请的时间;(3)申报债权的期限、地点和注意事项;(4)管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址;(5)债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产;(6)第一次债权人会议召开的时间和地点;(7)人民法院认为应当通知和公告的其他事项。 三、破产案件受理后的法律效果 (一)债务人有关人员的义务 1(债务人有关人员的义务范围。 人民法院受理破产申请就意味着破产程序的开始，从破产程序开始到破产终结的整个期间内，债务人及其有关人员都将受到破产法的约束。破产程序开始后，管理人将接管破产企业，开展包括接管债务人财产、调查债务人财产状况、管理和处分债务人财产等一系列工作。这些工作必须得到债务人有关人员的配合。为了保证破产程序有序、高效地进行，破产法第15条第1款规定了债务人的有关人员在破产程序中应承担以下三方面的义务: (1)合作与协助义务。债务人的有关人员应当妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料，应当根据人民法院、管理人的要求进行工作。其中，前一种义务具有财产保全的性质。保全债务人的财产以及与之相关的重要资料，对破产程序的有序和有效进行至关重要。有关人员如果违反这些义务，拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明，将被追究法律责任。后一种义务对于人民法院审理破产案件和管理人接管和管理债务人财产，有着重要的意义。这里称的“工作”，不仅包括企业的生产经营和管理事务，也可以包括程序进行中的具体工作，如受管理人指派外出调查或追债，按法院或管理人的要求查阅资料、制作文书等。 (2)信息提供义务。债务人企业的有关人员在破产法上负有对两种特别对象的信息披露义务。首先是对人民法院和管理人的信息披露义务，即如实回答人民法院和管理人的询问的义务。其次是对债权人的信息披露义务，包括列席债权人会议并如实回答债权人的询问的义务。 (3)附属义务。债务人的有关人员还负有与履行上述义务相联系的两种附属义务:一是不擅离义务，即未经人民法院许可不得离开住所地;二是不新任义务，即在破产程序进行期间不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。 2(“有关人员”的定义。 根据破产法第15条第2款的定义，第1款所称“有关人员”包括两类人员。一类是由法律直接规定的人员，即企业的法定代表人;另一类是由人民法院确定的人员，其范围包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员，如企业的董事、监事、经理、财务总监等人员。 (二)个别清偿无效 破产法第16条规定:“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”这里所称的“个别清偿”，须具备以下要件:须是债务人实施的清偿;须是债务人对实际存在的债务实施的清偿;须是债务人在破产申请受理后实施的清偿。 因此，以下情形不构成该条所称的个别清偿:(1)债务人的担保人或者其他连带债务人实施的清偿(此为合法清偿);(2)债务人对虚假债务实施的清偿(此为破产法第33条禁止的行 ;(3)债务人在破产申请受理前实施的清偿(此为破产法第为，依照第34条和第128条处理) 32条禁止的行为，依照第34条和第128条处理)。 破产法第16条规定的个别清偿无效，是绝对无效，即任何人皆得主张的无效。这种情况不同于第32条规定的破产申请受理以前6个月内的个别清偿。后者属于可撤销的行为，而且只有管理人才可以请求撤销。 按照民法上的行为无效的法律后果，在个别清偿无效的情况下，接受清偿的债权人负有恢复原状即返还因该清偿所得财产利益的义务。 (三)对管理人为给付 1(债务人的给付义务人应当向管理人为给付。在企业破产的情况下，债务人的财产处于保全状态，所有应当对债务人履行的给付，无论是基于债权关系的给付还是基于物权关系的给付，都是债务人财产的所得，均属于财产保全的范畴。根据破产法的规定，人民法院在裁定受理时指定的管理人负责接管和管理债务人的财产。为了保证对债务人的各种给付能够顺利加入受保全的债务人财产，破产法第17条第1款规定，人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。这是一种强制性规定。这意味着，向管理人清偿债务和交付财产是义务人正确履行义务的行为准则。原则上，义务人的给付只有符合这一准则才能为法律所承认。 2(给付义务人错误给付的法律效果。破产法第17条第2款规定:“债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。”这里需要掌握以下三点:(1)行为的界定。这里所称的“违反前款规定”，指违反向管理人履行给付的义务。所谓“故意”，是指明知法院受理破产申请的事实。按照“公告之事实，利害关系人视为已知”的法理，应当认定，在法院受理公告以后实施的向债务人清偿债务或者交付财产的行为，为故意行为;行为人不得以不知该公告作为抗辩。(2)行为后果的认定。所谓“使债权人受到损失”，个别清偿的直接结果是债务人责任财产的减少，由此造成的损失，可以是债权人集体的清偿利益损失，也可以是部分或个别债权人的清偿利益损失。(3)行为的法律效果。如果债务人的给付义务人故意违反破产法的规定，不向管理人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失，不免除其给付义务。在这种情况下，给付义务人在向管理人履行义务后，有权向实际受领人追偿;追偿不能的风险由其自行承担。但是，管理人也可以适用不当得利的法理，请求实际受领人返还其受领的财产，从而使给付义务人的义务归于消灭。 (四)待履行合同的处理 1(待履行合同的意义。程序开始前成立的尚未履行或者尚未履行完毕的商事合同，在企业进入破产程序后，是否继续履行，关系到债务人的继续营业，也关系到债务人的资产价值。在破产情况下，如果允许合同的另一方当事人以债务人已经发生的或预期将会发生的违约为理由拒绝履行合同，债务人的营业便可能难以为继，甚至会蒙受一定的财产损失。从另一个方面看，鉴于债务人目前的经济状况，有些合同的履行可能成为沉重的负担;有时候为了调整营业计划或者缩小营业规模也需要解除一些合同。如果允许合同的另一方当事人主张合同实际履行，债务人就可能不堪重负并造成无谓的财产减少。 在破产情况下，对于待履行合同如何处理，实际上是一个不同政策目标之间的权衡问题。 对于这个问题，破产法的政策是将公共政策目标和破产目标置于优先地位。为此，破产法第18条规定了破产申请受理后管理人对合同继续履行或者解除的权利，同时也规定了相对人的催告权和无担保情况下的解除权。 2(管理人的选择权。管理人对程序开始时已成立但尚未履行的合同，有权选择履行或者拒绝履行。如果管理人选择履行，合同相对人有对待给付的义务。如果管理人拒绝履行，相对人仅得以合同不履行所生的赔偿请求作为破产债权在程序中受偿。这是各国一致的规定。破产法关于管理人选择权的规定如下。 (1)选择权的范围。破产程序开始后，管理人对于符合下列条件的合同有决定继续履行或者解除的权利:第一，为双务合同;第二，为破产申请受理前成立的合同;第三，双方尚未履行或者尚未履行完毕的合同。原则上，合同一方已经履行完毕，而另一方尚未履行或者尚未履行完毕的，不适用本条规定。此时，如享有请求权的是破产债务人，管理人可以依合同请求相对人履行债务;如享有请求权的是相对人，则其只能按破产程序申报债权。 (2)选择权的范围。只能决定合同继续履行或者解除。下列行为不属于管理人选择权的范围:附条件或附期限的继续履行或者解除;延长选择权的行使时间或者指定选择权的行使条件;在决定继续履行时修改或增加合同条款;在决定继续履行时剥夺相对人依照破产法第18条第2款享有的请求担保的权利以及与此相关的解除权;在解除合同时免除债务人的违约责任。管理人的此类行为，未经相对人同意，不发生行使选择权的效力。此时管理人被视为未行使选择权，相对人有权行使破产法第18条第1款规定的催告权及解除权。至于债务人在程序开始前有不履行合同的行为，管理人是否能够主张合同的继续履行或者解除的问题，根据破产法的立法政策和相关条文的文义，回答是肯定的。 (3)选择权的行使和消灭。根据破产法第18条第1款的规定，管理人自破产申请受理之日起2个月内享有选择权。在这2个月期间，相对人有催告权。相对人催告后，管理人有30日的答复期间。选择权行使的方式是意思通知，即管理人将合同解除或者继续履行的决定告知相对人。管理人自破产申请受理之日起2个月内不行使选择权的，或者自相对人催告之日起30日内不答复的，其选择权消灭，合同视为解除。 (4)选择权的法定性。破产程序中管理人的待履行合同选择权是一项法定权利，其目的在于实现公共政策和破产目标以及优先保护多数债权人的利益，所以，当事人不得事先以约定条款加以排除或限制。 3(合同相对方的催告权和担保要求权。 (1)相对人的催告权。在管理人怠于行使选择权的情况下，相对人的权利处于不稳定状态，于交易安全有所不利。故法律赋予相对人以催告权，以保护其利益。催告权的基本内容是，在管理人未表示将继续履行或者解除合同的情况下，相对人可以要求管理人作出履行或者不履行的表示;如果管理人在规定期间内未作出表示，视为或推定为放弃履行。破产法规定，自破产申请受理之日起2个月内，只要管理人还没有行使选择权，相对人都有权催告。所谓催告，就是要求管理人尽快作出其解除或者继续履行合同的决定。管理人答复催告的最长期限是30日。超过这一期限，视为解除合同。 (2)相对人的担保要求权。管理人决定继续履行合同的，相对人无权反对，但有权要求就自己应得的对待给付要求对方提供担保。如果管理人不提供担保，视为解除合同。一般来说，管理人选择继续履行的合同，都是使债务人财产受益，从而使全体债权人受益的合同。因此，依照合同应当履行的对待给付义务，属于共益债务，即根据破产法第42条第(1)项和第43条的规定应当由债务人财产随时清偿的债务。但是，由于债务人处于破产状态，其是否确有足够的资金来清偿此项债务，不免存在疑问。如果管理人不能在相对人实施给付之前或者同时履行其对待给付义务，相对人就有事后得不到清偿的风险。因此，法律赋予相对人以要求对方提供担保的权利。 (五)保全解除和执行中止 1(破产程序对民事保全和民事执行程序的优先地位。破产制度的目标就是通过集体程序实现全体债权人之间的公平清偿。因此，在破产程序开始后，不允许个别债权人通过个别清偿获得满足而使其他债权人的清偿利益受损。破产案件受理之前已经发生的服务于民事诉讼程序的财产保全措施和执行程序，都是以实现个别债权为目的。破产程序代表的是全体债权的集体清偿利益，在法律政策上，对这种集体利益的保护要求相对于个别债权人利益的保护要求而言，处于优先的地位，因此，破产程序开始后，针对债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止，以便使债务人的财产和债权人的权利行使都纳入统一的集体程序之中。 2(保全措施的解除。破产案件受理后，一切依个别债权人请求而实施的对债务人的财产保全应当中止。对于已经查封、扣押、冻结或者以其他方式予以保全的债务人财产，应当解除保全措施，纳入破产财产的管理。 3(民事执行程序的中止。这里所说的“民事执行程序”，是指对非依破产程序所生的法律文书的个别执行程序，这些文书包括:(1)未执行或者未执行完毕的已生效民事判决。(2)未执行或者未执行完毕的已生效民事裁定，例如先予执行裁定。(3)未执行或者未执行完毕的已生效刑事判决、裁定的财产部分。(4)已向人民法院提出执行申请但尚未执行或者未执行完毕的仲裁裁决。(5)已向人民法院提出执行申请但尚未执行或者未执行完毕的公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书。人民法院受理破产申请后，对债务人的执行程序尚未完结的，应当无条件中止。执行程序中止后，请求执行的债权人可以向管理人申报债权。 (六)民事诉讼或者仲裁的中止 民事诉讼或仲裁是解决有关债务人财产或法律关系争议的程序制度。破产程序开始后，不同类型的诉讼或仲裁，对破产程序的影响不同。一般来说，与破产程序相冲突的诉讼和仲裁程序，例如以追索债务为目的的给付之诉，按照集体程序优先的原则，应当被搁置、直到出现集体程序因破产原因被确定不存在或者已消除而归于终结;与集体清偿程序不相冲突的诉讼或仲裁案件，例如债务人追索财产或债务的诉讼或者有关债权或物权的确认之诉，则可以在管理人接管债务人财产之后继续进行。 (七)破产程序开始后的民事诉讼 破产法第21条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。这里所说的“有关债务人的民事诉讼”，包括对债务人提起的民事诉讼和由债务人提起的民事诉讼。也就是说，在破产程序中，破产案件受理法院成为债务人财产和法律关系的处理中心，所有与之相关的民事诉讼都应当汇聚于此。这样，才有利于最大限度地节省破产费用，提高程序透明度和程序效率。而民事诉讼法等其他法律关于民事诉讼管辖权的规定，凡是与本条规定不一致的，都必须以本条的规定为准。 第三节 管理人 一、管理人的概念 破产程序开始后，无论是进行重整、清算还是和解，都需要对企业法人进行持续的管理。这其中包括必要的财产清理、营业维持、权利行使和财产处分。由于在破产清算的预期下，债务人及其管理层存在着较高的道德风险，各种当事人之间也存在着较尖锐的利益冲突，有必要设立中立的专门机构来执行破产程序管理特别是破产财产和事务的管理。这种专门机构就是国际上普遍设立的破产管理人。 二、管理人的任命 1(管理人的性质和任命方式。 关于管理人的性质，学理上存在着不同的学说，如“债权人代表说”、“债务人代表说”、“财团代表说”、“受托人说”和“法定机构说”。债权人代表说和债务人代表说不符合破产管理人的中立性原则。财团代表说和受托人说分别以破产财团概念和信托概念为基础，而我国 破产法未采用这两种概念。在亲破产法起草过程中，主导性意见是法定机构说。即管理人被认为是法律为实现破产程序的目的而设定的履行法定职能的机构。因此，破产法第22条规定，管理人由人民法院指定。同时，为了实现债权人集体对管理人的监督，又规定了债权人会议请求人民法院对不称职的管理人予以更换的权利。 2(管理人的指定时间。 管理人应当在人民法院裁定受理破产申请时同时指定。这对于实现债务人财产的及时保全是十分必要的。在企业破产法(试行)中，清算组的任命是在法院作出破产宣告之后。实践中，从案件受理到破产宣告，往往需要经过一定的审理期间。在此期间，由于破产企业的财产和事务仍然掌握在企业原领导班子的手中，他们有充分的机会转移、私分或者浪费企业财产，以及隐匿、销毁或篡改企业账目以掩盖罪行。新破产法规定“同时指定”，正是吸取了这一教训，为保护债权人合法权益和保障破产程序的公正有效而采取的有力措施。 3(管理人的费用和报酬。 管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用，作为破产费用由债务人财产随时清偿。关于指定管理人和确定管理人报酬的具体办法，由最高人民法院规定。 三、管理人的资格 1(管理人的积极资格。 (1)由机构担任管理人。规模大的企业法人进入破产程序后，无论是开展重整、和解、破产清算中的何种程序，都会面临债权债务关系复杂、企业职工安置困难等一系列复杂的问题。在这种情况下，个人担任管理人往往难以胜任。对此，破产法第24条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的管理人或者依法设立的律师事务所、 会计师 总会计师汇报材料会计师培训协议范本会计师求职简历模板司法会计鉴定工作底稿高级会计师评审表模板 事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。 ?中介机构担任管理人。人民法院受理破产申请案件时，一般应在管理人名册中的社会中介机构范围内指定管理人。这里的“社会中介机构”，主要指律师事务所、会计师事务所和破产清算事务所。被指定为管理人的社会中介机构，应当具备相关司法解释所规定的条件。其成员应当具有法律和财务知识，以及企业管理、金融、贸易等相关专业知识。 ?清算组担任管理人。破产法所称的清算组，是指在破产程序开始前已经依照其他法律成立的清算组。例如，公司根据公司法第184条的规定成立清算组以后，发现债务人资产不足以清偿全部债务，向人民法院申请宣告破产的，人民法院受理破产申请后，可以指定该清算组为管理人。 (2)由个人担任管理人。对于一些规模较小，债权债务关系比较清楚的破产案件，人民法院可以根据债务人的实际情况，在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。为了降低管理人的职业风险，破产法规定，个人担任管理人的应当参加执业责任保险。 2(管理人的消极资格。 根据破产法第24条的规定，机构或者个人有以下情形之一的，不得担任管理人:(1)因故意犯罪受过刑事处罚;(2)曾被吊销相关专业执业证书;(3)与本案有利害关系;(4)人民法院认为不宜担任管理人的其他情形，例如，存在重大债务纠纷或因违法行为正被相关部门调查。 四、管理人的职责 1(管理人的一般职责。 破产法第25条规定了管理人的一般职责，包括:接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;调查债务人财产状况，制作财产状况报告;决定债务人的内部管理事务;决定债务 人的日常开支和其他必要开支;在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业;管理和处分债务人的财产;代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;提议召开债权人会议;人民法院认为管理人应当履行的其他职责。 2(管理人的特别职责。 破产法在“管理人”一章以外，还在其他章节中规定了管理人的一些特别职责。其中主要有:决定待履行合同的解除或继续履行;对债务人在破产程序前的不正当财产处分行使撤销权和追回权;接受债权申报、调查职工债权和编制债权表;重整期间主持债务人营业或者对债务人自行营业进行监督;制备重整计划草案;申请人民法院批准重整计划草案;监督重整计划的执行;在破产宣告后，拟订破产变价方案;拟订和执行破产分配方案;破产程序终结时，办理破产人的注销登记。 五、管理人的义务 1(忠实义务和勤勉义务。 忠实义务，又称诚信义务、忠诚义务，指管理人在执行职务时，应当最大限度地维护债务人财产和全体债权人的利益，不欺瞒，不谋私利。 勤勉义务，又称善管义务，指管理人在履行职务的过程中，应当以善良管理人的注意，认真、谨慎、合理、高效地处理事务，不疏忽，不懈怠。 2(报告义务。 (1)一般报告义务。这是法律规定的一般性义务，即未划定范围和指定特殊事项的义务。破产法第23条规定了管理人向人民法院报告工作的义务和列席债权人会议并报告情况和回答询问的义务。 (2)特殊报告义务。这是就法律规定的特殊事项报告的义务，破产法第69条规定了十种重大的财产处分行为应当及时报告债权人委员会。第一次债权人会议尚未召开，或者债权人会议未设立债权人委员会的，应当报告人民法院。 3(不辞任义务 为了保证破产管理的稳定性和连续性，破产法第29条规定，管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。 第四节 债务人财产 一、债务人财产的概念 债务人财产，是指在破产程序中被纳入破产管理人为债务人所拥有的财产。 破产法中的“债务人财产”概念，与“破产财产”概念不同。后者指在破产过程中扣押的，由管理人依照破产程序分配给债权人的全部财产。“破产财产”是清算主义立法的概念。“债务人财产”是再建主义立法的概念。按照再建主义的立法理念，破产法对债务人的财产实行全程化的统一管理，并尽可能地提供企业拯救的机会。即使是被申请破产清算的案件，在受理后也存在转为重整或和解的可能性。因此，在破产宣告以前，债务人的财产管理都服从于债务清理和企业拯救这两个目的。只有在破产宣告以后，债务人财产才成为以清算分配为目的的破产财产。 二、债务人财产的范围 破产法第30条规定:“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”对这一规定的理解，应掌握以下要点。 1(破产申请受理时属于债务人的财产。 这是一个广义的概念，主要包括以下情形:(1)有形财产、无形财产、货币和有价证券、投资权益和债权。其中，无形财产包括土地使用权、知识产权、专有技术、特许经营权等。(2)未成为担保物的财产和已成为担保物的财产。这与企业破产法(试行)中“已作为担保物的财产不属于破产财产”的规定是不同的。(3)位于中华人民共和国境内的财产和位于中华人民 共和国境外的财产。 2(破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。 主要包括以下情形:(1)程序开始后债务人财产的增值，包括孳息、经营收益和其他所得。例如，租金、利息、销售利润、股票红利、不动产升值、新投资、退税等。(2)程序开始后收回的财产，如追收的债款、追回的被侵占财产、接受返还的财产、因错误执行而获得执行回转的财产等。(3)债务人的出资人在尚未完全履行出资义务的情况下补交的出资。 三、撤销权和追回权 1(撤销权和追回权的意义。 在债务人无力偿债或者即将陷于无力偿债的情况下，利益相关者对于债务人的财产存在着公平清偿和企业维持的合理预期。由此产生法律对债务人财产加以保全和防止个别人抢先受偿的秩序要求。破产法针对程序开始前的交易活动设立的撤销权和追回权，就是适应这种秩序要求而建立的。债务人在处于破产状态或者预期将处于破产状态的情况下从事的使破产财产不当减少或者不公平清偿的交易，具有恶化债务人的资产和信用，损害多数债权人和其他利益相关者的利益作用，是我国破产法严加规制的对象。 2(撤销权和追回权的追诉对象。 破产法第31条至第33条规定了三类破产前交易，分别赋予其可撤销或者无效的法律效果。同时，第34条赋予管理人以追回权，以收回因这些交易而让与的财产。 此外，破产法第128条还规定，债务人的法定代表人和其他直接责任人员因实施这些交易应依法承担赔偿责任。此外，司法解释也对追究企业负责人和其他责任人员因此类行为的法律责任作出了规定。 (1)欺诈破产行为。欺诈破产行为是基于破产预期而以交易或者其他方式处分财产而使债务人财产受到损害的行为。破产法将欺诈破产行为分为两类，一是可撤销的行为;二是无效行为。 ?可撤销的欺诈破产行为。破产法第31条规定，人民法院受理破产申请前1年内，涉及 (无偿转让财产的;B(以明债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销:A 显不合理的价格进行交易的;C(对没有财产担保的债务提供财产担保的;D(对未到期的债务提前清偿的;E(放弃债权的。这类行为的特点是，在正常情况下，它们是法律许可的财产处分行为。而在企业困境的情况下，实施这些行为具有恶意减少破产财产从而损害债权人利益的性质。因此，破产法将它们列为可撤销的行为，由管理人在破产程序期间进行追索。新破产法将这一期限从过去的6个月增加到1年，其原因在于，根据实践 经验 班主任工作经验交流宣传工作经验交流材料优秀班主任经验交流小学课改经验典型材料房地产总经理管理经验 ，企业从陷入财务困境到启动破产程序，往往要经过很长的时间。6个月的追溯期显然不足以遏制这类行为。 ?无效的欺诈破产行为。破产法第33条规定，涉及债务人财产的下列行为无效:A(为逃避债务而隐匿、转移财产的;B(虚构债务或者承认不真实的债务的。这些行为的特点是，在任何情况下均为法律所禁止。因此，作为无效行为，无论其何时发生均为无效，且任何人在任何时候均得主张其无效。 (2)个别清偿行为。破产法第32条规定，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有破产法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。 在债务人已具备破产原因的情况下，实施对个别债权人的清偿，显然违反公平清偿的原则，并刺激债权人争夺债务人财产的“勤勉竞赛”，从而断送困境企业的拯救前景。因此，公平有序的清偿秩序，在破产程序启动前即具有维护的价值。 但是，在破产程序开始前，债务人从事正常的经营，仍不免发生债务的清偿。因此，该条以但书规定，使债务人财产受益的个别清偿，仍受到法律的保护。所谓“使债务人财产受益”，是指在此期间给债务人财产带来相应的利益。例如，为维持企业经营而支付的电费、通 信费，为购买维持生产所需的原材料而支付的货款，为对外追索债务而支付的律师费等，都属于第32条的例外情形。 3(对企业管理层的特别追回权。 破产法第36条规定:“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。”这是针对我国企业特别是国有企业中大量存在的管理层在企业困境情况下继续领取高额薪金、奖金和各种补贴，或者为自己修建高档住房等“穷庙富方丈”现象作出的规定，目的在于遏制企业高层管理人员的不正当自利行为，以维护企业利益和改善法人治理。 四、取回权 1(取回权的概念。取回权是指从管理人接管的财产中取回不属于债务人的财产的请求权。取回权有以下法律特征: (1)取回权是对特定物的返还请求权。这种返还请求权应具备三项条件:?以被请求人占有请求人财产的事实为前提。?以特定物为请求标的。?以该物的原物返还为请求内容。缺乏这三项条件之一的，不构成取回权。至于被请求人占有财产的依据如何，在所不论。 (2)取回权是以物权为基础的请求权。也就是说，取回权的发生依据不是债的关系而是物权关系。取回权人是以物的所有人的身份提出权利请求的。若无物的所有权(或者由所有权派生的其他物权，如国有企业的经营管理权)作为权利基础，则不得主张取回权。 (3)取回权是在破产程序中行使的特别请求权。其特殊性表现为不参加债权申报和债权人会议，而由权利人个别行使权利。 (4)取回权标的物在被取回以前，视同为债务人财产，由管理人管理和支配。该财产若受到不法侵犯，管理人得请求法律保护。 2(取回权的种类。 (1)一般取回权与特殊取回权。适用破产法概括性规定的取回权为一般取回权。适用破产法特别规定的取回权为特殊取回权。破产法第38条规定:“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”这是一般取回权的规定。实践中，作为取回权标的物的“不属于债务人的财产”主要包括以下两项: ?合法占有的他人财产。即有合法根据而占有的属于他人的财产，包括共有财产、委托管理的财产、租赁财产、借用财产、加工承揽财产、寄存财产、寄售财产以及基于其他法律关系交破产人占有但未转移所有权的他人财产。 ?不法占有的他人财产。即无合法根据而占有的属于他人的财产。例如，非法侵占的财产，受领他人基于错误所为之给付而取得的财产，破产人据为己有的他人遗失财产。 在国外，特殊取回权主要有出卖人取回权和行纪人取回权两种形式。出卖人取回权是指在异地交易中，出卖人发运买卖标的物以后，买受人没有付清价款，而于收到标的物以前被宣告破产的，出卖人有权解除合同并取回该项财产。行纪取回权是指行纪人受委托人的委托购入物品并交付给委托人，在货物发运后，委托人尚未收到货物又未付清价款而被宣告破产的，行纪人对于已发运的财产拥有取回权。破产法第39条规定了出卖人取回权:“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款。请求出卖人交付标的物。” (2)原物取回权与赔偿取回权。原物取回权是根据原物返还的民法原理而取得的权利。例如，依据租赁合同而由破产人占有的财产，其所有权人有权请求返还原物。赔偿取回权是根据损害赔偿的民法原理取得的权利，它是指在依法律关系移交破产人占有的财产已不能原物返还的情况下以金钱赔偿方式满足的取回权。例如在管理人已将标的物处分，或者共有物无法分割的情况下的赔偿取回权。很明显，赔偿取回权是在无法通过原物取回权实现权利的情 况下采用的一种替代补救。所以，在原物存在的情况下，所有权人只能请求返还。 关于赔偿取回权的满足，分为两类情况:一是已经处分的;二是毁损灭失的。原物在破产申请受理前被处分或者因债务人的责任毁损灭失的，权利人以直接损失额申报债权;原物在破产申请受理后被处分或者因管理人的责任毁损灭失的，权利人按共益债务获得赔偿。 3(取回权的行使。破产宣告后，破产程序终结前，取回权人得随时向管理人请求取回财产。管理人收到取回权人的请求后，经证明属实的，应予以返还。 取回权标的物应当原物返还(原物取回权)。取回权标的物因已经处分或者毁损灭失而不能原物返还的，应当折价返还(赔偿取回权)。 管理人在处理以取回权为由提出的给付请求时，如果认为请求人缺乏权利根据，可以拒绝给付。由此发生争议的，请求人可以向受理破产案件的人民法院提起诉讼。 五、破产抵销权 1(破产抵销权的概念和意义。 破产抵销权，是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。 一般认为，抵销具有担保债权回收的作用。例如，银行在对存款客户贷款时已经预见到，如客户到期不能还贷，则它可以以客户的存款抵还贷款，即通过抵销而免除对客户的存款返还义务，从而使自己的贷款请求权得以满足。这就是所谓“抵销的担保机能”。 在通常情况下，抵销免除双方的债务，双方是同等受益的。也就是说，以抵销的方法实现清偿的结果，与双方分别向对方履行给付的结果是一致的。但是在破产情况下，破产债权与破产财产由抵销所受的利益是不均等的。因为，债权人通过破产清算获得的清偿是不足额的，而债务人财产向它的有清偿能力的债务人获得的清偿则是足额的。所以，破产抵销所实现的清偿结果与各自分别清偿的结果并不一致;前者有利于主张抵销的债权人而不利于债务人财产，因而不利于全体破产债权人的一般清偿利益。这种情况，导致少数国家的破产立法 0条规定:“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可不允许破产抵销。破产法第4 以向管理人主张抵销。”这表明我国破产法是承认破产抵销权的。 2(破产抵销权的行使。破产抵销权的行使，不仅关系到破产抵销权人的利益，而且关系到破产财产及全体破产债权人的利益，因此，应当遵守以下规则。 (1)破产抵销权的行使，应以管理人为对象，以意思表示为之。破产抵销权的行使应以抵销的单方意思表示为之。这种意思表示，应向特定的对象作出。这一特定对象就是破产管理人。债权人向管理人提出破产抵销的主张，经管理人承认，始发生抵销的效果。具体说，?抵销的意思表示必须是明示的，并且必须送达管理人。?抵销的单方意思表示的生效虽不以管理人的同意为条件，但受到管理人否认的意思表示的阻却。这种否认表示可以是直接的，也可以是间接的。例如，债权人作出抵销的表示后，管理人对其发出履行债务的催告。这种催告意味着不承认此债务已经因抵销而消灭。在这种情况下，该破产债权人可以以破产抵销权作为拒绝履行的抗辩。由此引起的争议，可以向人民法院提起诉讼。 (2)破产抵销权的行使，应以债权申报为必要。破产抵销是债权人行使权利的一种特殊方式。债权申报是债权人参加破产程序的必要条件。因此，债权人只有在申报债权以后，才取得受破产法保护的地位。只有取得了破产法上的受保护地位，才有权对债务人财产提出种种权利请求。 债权申报的重要意义之一，就是使所有对债务人财产提出的请求，都经过债权人会议的审查和确认。通过这种集体审查程序，可以保证请求权的真实性和准确性，从而防止利用虚假债权侵蚀债务人财产从而损害全体债权人利益的情况发生。因此，未依法申报的债权，其真实性、准确性未经过债权人会议审查确认的，不能主张抵销。 3(不适用破产抵销的情形。由于破产抵销权具有优先权的性质，能够使债权人得到优于 清算分配的清偿结果，如果不加限制，则可能被滥用，从而损害破产清算的秩序和多数债权人的正当权益。有鉴于此，破产法第40条具体规定了不适用破产抵销的以下三种情形: (1)债务人的债务人在破产申请受理后取得的他人对债务人的债权，不得用于抵销。由于债权可自由转让，以十分低廉的价格购买对债务人的债权是很容易做到的。因此，存在着这样一种可能性:对债务人财产负有债务的人低价收购债权，随后通过破产抵销来不正当地免除其对债务人的债务。有鉴于此，为了杜绝债务人的债务人通过廉价收购对债务人的债权而由破产抵销免除债务的情况发生，凡承认破产抵销的国家都规定，债务人的债务人在破产申请受理后受让取得的他人对债务人的债权，不得用于抵销。 (2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，而对债务人负担的债务的，不得抵销。但是，债权人因为法律规定或者在破产申请1年前发生的原因而负担债务的除外。 债权人在得知其债务人出现破产原因甚至已经提出破产申请的情况后，通常的反应就是设法抢先获得个别清偿。但是，在多数国家，这时的个别清偿是受禁止的。在这种情况下，如果法律对破产抵销没有限制，则债权人可以通过对债务人负债的方式取得债务人的财产。例如，按照市价赊购债务人的财产，从而形成对破产财产的债务，然后通过破产抵销，免除这笔债务。这实际上是以实物形式使自己的破产债权抢先得到满足，从而逃避破产程序。为了杜绝这种情况的发生，法律必须将这种债务排除于破产抵销的范围之外。因此，凡是已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，而对破产人负担债务的，必须如数清偿，不得以其债权加以抵销。但是，如果能够证明债权人对债务人负担债务是基于法律的规定或者破产申请1年前发生的原因，则可以认为该债权人负担此债务时没有通过破产抵销获得抢先满足的恶意，因而不在法律禁止之列。 (3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，而对债务人取得的债权，不得抵销。但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。 债务人的债务人以取得(通常为受让取得)对债务人的债权来使自己免除对破产财产的给付义务，其行为性质与上述情形相同，故不得用于抵销。但是，取得债权有法律规定的正当原因的不在此限，其理由也与上相同。 至于债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，直接与债务人交易而取得的债权，如果该交易有恶意串通、显失公平等无效或可撤销事由，则除了不得适用破产抵销外，该债权还可适用无效或可撤销的规定，丧失破产债权的地位。 六、破产费用和共益债务 1(破产费用和共益债务的范围。 (1)破产费用。破产费用，是指破产程序开始后，为破产程序的进行以及为全体债权人的共同利益而从债务人财产中优先支付的费用。破产法第41条规定，人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用:?破产案件的诉讼费用;?管理、变价和分配债务人财产的费用;?管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。 (2)共益债务。又称财团债务，是指破产程序中为全体债权人的共同利益而管理、变价和分配破产财产而负担的债务，与之相对应的权利为共益债权。破产法第42条规定，人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务:?因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;?债务人财产受无因管理所产生的债务;?因债务人不当得利所产生的债务;?为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;?管理人或者相关人员执行职务至人损害所产生的债务;?债务人财产至人损害所产生的债务。 2(破产费用和共益债务的清偿。根据破产法第42条的规定，破产费用和共益债务的清 偿，采用以下原则: (1)随时清偿。破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。在债务人财产足以清偿破产费用和共益债务时，二者的清偿不分先后。 (2)破产费用优先清偿。在债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的情况下，先行清偿破产费用。 (3)按比例清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例。清偿。 (4)不足清偿时的终结程序。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。如果此时尚未宣告债务人破产，则无须宣告。 第五节 债权申报 一、债权申报的期限 债权申报期限是允许债权人向法院申报其债权的固定期间。限定债权申报期间，对于破产程序及时、顺利地进行是必要的。因为，只有在债权人人数和债权数额业已确定的情况下，才能召开债权人会议和进行清算分配。 对债权申报期限的立法体例，有法定主义和法院酌定主义两种。我国新破产法对债权申报期限实行法定范围内的法院酌定主义，即人民法院受理破产申请后，确定债权人申报债权的期限;该期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债权人未依照破产法规定申报债权的，不得参加破产程序行使权利。 二、债权申报的范围 1(一般规定。可申报的债权要满足以下几点要求: (1)须为以财产给付为内容的请求权。给付标的为劳务或者不作为的请求权，不能申报。但是，因它们的不履行或者不适当履行而产生的赔偿请求权，为可以申报的债权。 (2)须为以债务人财产为受偿基础的请求权。此处的债务人财产是指受破产程序拘束的财产。故信托财产或者根据法律规定不受破产程序拘束的财产，不是此处所称的债务人财产;以这些财产为受偿基础的请求权，不得申报。至于请求权所指向的财产是债务人的一般财产还是特定财产，不影响申报的资格。因此，有财产担保的债权和无财产担保的债权均在申报之列。 (3)须为法院受理破产申请前成立的对债务人享有的债权。至于债权的到期时间，不影响申报资格。根据破产法的规定，未到期的债权，在破产案件受理时视为已到期。 (4)须为平等民事主体之间的请求权。因此，对债务人的罚款等财产性行政处罚，不得申报。在企业破产清算的情况下，债务人财产最终将归属于债权人;此时若执行对债务人的财产性行政处罚，事实上处罚的是债权人，这样既不能达到行政处罚的目的，又损害了债权人的合法权益。但是，在破产程序终结后，如果债务人因重整或和解而继续存续，处罚机关可以根据情况，决定是否执行原来的处罚决定。 (5)须为合法有效的债权。因此，以下债权不得申报:?存在合同法或者其他法律规定的无效原因的债权;?诉讼时效已经届满的债权;?无证据或者证据为虚假的债权、有相反证据证明为虚假的债权(申报人提供的证据材料不足以证明其真实性和有效性的债权，在补足证据前推定为不得申报)。 不具备上述条件的债权被申报的，管理人有权提出异议。申报人坚持申报的，管理人可以在债权表中另页记载，并载明所发现的问题，以供债权人会议作出决定。必要时，管理人可以请求人民法院裁定不予确认。 2(特别情形。 (1)职工债权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工 的补偿金，为我国破产法上的职工债权。职工不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正;管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。 (2)利息请求权。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。破产申请受理前的利息，随本金一同申报。 (3)特定债权。又称“或然债权”，是指其效力有待确定的债权，包括附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权。这些债权可以申报，但必须说明其特定的状况。 (4)连带债权。连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权。也可以共同申报债权。申报的债权是连带债权的，应当说明。 (5)连带债务人的代位求偿权。债务人的保证人或者其他连带债务人，已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权;尚未代替债务人清偿债务的，除债权人已经向管理人申报全部债权的外，以其对债务人的将来求偿权申报债权。 (6)连带债务的债权人。在连带债务人之一破产时，其债权人享有在破产程序中申报债权的权利。连带债务人数人被裁定适用破产程序的，其债权人有权就其全部债权分别在各破产案件中申报债权。 (7)待履行合同相对人的赔偿请求权。管理人或者债务人依照破产法第18条的规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。 (8)善意受托人的请求权。债务人是委托合同的委托人，被裁定适用破产法规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。 (9)票据付款人的请求权。破产债务人是票据的出票人，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。 三、债权申报的方式 债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提供如下证据: (1)债权证明。即证明债权的真实性、有效性的文件，如合同、借据、法院判决等。 (2)身份证明。债权人自己申报的应当提交合法有效的身份证明，代理申报人应当提交委托人的有效身份证明、授权委托书和债权证明。 (3)担保证明。申报的债权有财产担保的，应当提交证明财产担保的证据。 破产案件受理后，债权人向人民法院提起新诉讼的，应予驳回。其起诉不具有债权申报的效力。 四、逾期申报和未申报 在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报;但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。 债权人未依照破产法规定申报债权的，不得依照破产法规定的程序行使权利。其后果是，第一，债务人破产清算的，除非债务人有保证人或者其他连带债务人，该未申报债权成为永久履行不能。第二，债务人重整的，该未申报债权在重整计划执行期间不得行使权利;在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。第三，债务人和解的，该未申报债权在和解协议执行期间不得行使权利;在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。 五、登记造册 管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表应当记明债权人名称、住所、开户银行、申报债权数额、申报债权的证据、财产担保情况、申报时间、联系方式以及其他必要的情况。登记造册时，应当对有财产担保的债权和无财产担保的债权，予以分别登记。 六、核查确认 依照以上规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。申报的债权，必须经债权人会议核查无异议和人民法院裁定确认，方为确定。原则上只有债权被确定的债权人，才能够出席债权人会议行使表决权和接受破产分配。 七、查阅和异议 债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。 债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。 第六节 债权人会议 一、债权人会议的法律地位 1(债权人会议的性质。 债权人会议是全体债权人参加破产程序并集体行使权利的决议机构。有时候，“债权人会议”一词也被用于表示这个决议机构的集会活动。但从性质上讲，债权人会议是债权人团体在破产程序中的意思发表机关。也就是说，债权人会议的职能是要使全体债权人能够作为一个整体，就他们的权利行使和权利处分作出共同的意思表示，并为维护他们的共同利益而采取必要的行动。所以，债权人会议本质上是一个组织体，而不是临时的集会活动。 2(债权人自治原则。 债权人自治，是指全体债权人通过债权人会议，对破产程序进行中涉及债权人利益的各重大事项作出决定，并监督破产财产管理和分配的一系列权利，以及保障这些权利实现的有关程序制度。实行债权人自治，是破产法的一项重要原则。 债权人自治原则是确定债权人会议地位的基本依据。根据这一原则，有关债权人权利行使和权利处分的一切事项，均应由债权人会议独立地作出决议。债权人在债权人会议上应享有充分的自由表达和自主表决的权利。债权人会议作出的关于债权确认、与债务人和解、破产财产变价和分配等重大事项的决议，是程序进行的重要根据。债权人会议还应享有监督破产财产管理和处分的权利。 二、债权人会议的程序规则 1(债权人会议的组成。 (1)债权人会议成员。债权人依法申报债权后，成为债权人会议的成员。凡是债权人会议的成员，都享有出席会议的权利。 债权人会议成员有以下情形的，不得再出席债权人会议:?已经由担保财产优先受偿并获得足额清偿的;?已经由债务人的保证人或者其他连带债务人获得足额清偿的。 (2)债权人会议成员的表决权。债权人会议成员分为有表决权的债权人和无表决权的债权人两种。 ?有表决权的债权人。这是指有权出席债权人会议和发表意见，并有权对债权人会议决议事项投票表达个人意志的债权人。凡是依法申报债权的债权人，除了存在法律规定无表决权的情形者外，都享有表决权。 有表决权的债权人分为两种情况。一是对所有的表决事项都有表决权的债权人;二是对部分表决事项有表决权的债权人。这是指有财产担保而未放弃优先受偿权利的债权人，对于通过和解协议的决议和通过破产分配方案的决议，不享有表决权。 ?无表决权的债权人。这是指有权出席债权人会议和发表意见，但无权对债权人会议决议事项投票表达个人意志的债权人。主要包括:第一，债权尚未确定，而人民法院未能为其行使表决权而临时确定债权额的，不得行使表决权;第二，债权附有停止条件，其条件尚有待成就的，或者债权附有解除条件，其解除条件已成就的，不享有表决权;第三，尚未代替 债务人清偿债务的保证人或者其他连带债务人，不享有表决权。 ?表决代理。债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。 (3)债权人会议主席。债权人会议主席为债权人会议的召集人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。 (4)职工代表参加会议。职工为企业的内部成员，同时又与企业存在着劳动关系。职工基于劳动关系在企业享有的工资等请求权，受到破产法的特殊保护。因此，职工不是债权人会议的成员。但是，破产程序中，对于职工权益必须予以充分重视。为此，破产法规定，债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。这里所说的“有关事项”，主要指:核查债权时职工债权清单的确认;债务人继续营业时的职工待遇;重整计划中的职工债权清偿方案;破产财产分配方案中的职工债权清偿方案;债务人财产管理方案、变价方案中涉及职工利益的问题(如职工住房的处置问题)。 2(债权人会议的职权。债权人会议行使下列职权:核查债权;申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬;监督管理人;选任和更换债权人委员会成员;决定继续或者停止债务人的营业;通过重整计划;通过和解协议;通过债务人财产的管理方案;通过破产财产的变价方案;通过破产财产的分配方案;人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。 3(债权人会议的召开程序。 (1)会议的召集。 ?召集人。第一次债权人会议，由人民法院召集。以后的债权人会议由会议主席召集。 ?召集的时间。第一次债权人会议为法定会议，应当在债权申报期限届满后15日内召开。以后的债权人会议，在人民法院认为必要时召开，或者在管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。 ?召集通知。召开债权人会议，管理人应当提前15日通知已知的债权人。 (2)会议的决议。 ?决议的方式。破产法第64条第1款规定，债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。但是，破产法另有规定的除外。这里所说的“另有规定”，是指破产法第84条关于通过重整计划的规定和第97条关于通过和解协议草案的规定。 ?决议的效力。债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。一旦决议依法定程序获得通过，各债权人不论是否出席了会议，不论是否参加表决，也不论是否投票赞成，都当然地受到决议的约束。 ?对决议的异议。债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。 这里所说的“违反法律规定”，解释上应包括实体法和程序法。常见的情况有:决议内容违法;决议程序违法;会议程序违法;因其他违法情事，导致产生决议的程序不公，或者导致债权人合法权益受到损害。 对于债权人认为债权人会议决议违法提出的裁定请求，人民法院在审理以后，认为决议确有违法情事，请求有理的，应当裁定撤销该决议。 ?决议的记录。债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。 ?决议未通过的补救。对于债务人财产的管理方案或者破产财产的变价方案，债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。对于破产财产分配方案，债权人会议表决未通过的，应当再次表决;再次表决仍未通过的，由人民法院裁定。这样规定，是为了防止债权人会议对这些事项久拖不决而造成财产的无谓消耗，损害全体债权人的利益。人民法院在对这类决议 进行裁定时，应当在充分了解情况，听取各方意见的基础上，确定一个合理的方案，并以裁定的形式加以公布。 三、债权人委员会 1(债权人委员会的组成。债权人会议不是一个常设机构。不能经常性地召集和作出决定。为了保证债权人充分地行使权利，特别是行使对债务人财产的管理，处分和破产财产变价、分配过程的监督权，有必要将债权人的集体决定权授予他们的代表机构。这种代表债权人会议行使监督权利的机构，就是债权人委员会。 债权人委员会由债权人会议决定设立。债权人会议有权决定其设立或不设立。自然也有权决定其变更或解散。按照破产法的规定，债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过9人。 债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。 2(债权人委员会的一般监督权。债权人委员会行使下列职权:监督债务人财产的管理和处分;监督破产财产分配;提议召开债权人会议;债权人会议委托的其他职权。 债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。 管理人、债务人的有关人员违反破产法规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定;人民法院应当在5日内作出决定。 3(债权人委员会的特别监督权。管理人实施的下列行为，属于对债权人利益关系重大的处分行为，应当及时报告债权人委员会:(1)涉及土地、房屋等不动产权益的转让;(2)探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让;(3)全部库存或者营业的转让;(4)借款;(5)设定财产担保;(6)债权和有价证券的转让;(7)履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同;(8)放弃权利;(9)担保物的取回;(10)对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。 未设立债权人委员会的，管理人实施以上行为应当及时报告人民法院。 在重整程序中，债务人自行管理企业事务的，其行为视为管理人的行为，其实施上述行为时也应当履行对债权人委员会的报告义务。 与上述报告义务相对应的，是债权人委员会的知情权和监督权。债权人委员会对管理人实施上述行为有异议的，可以向管理人提出，也可以向人民法院提出。必要时，可以提议召开债权人会议，由债权人会议作出决议，请求人民法院更换管理人。管理人的重大处分行为构成渎职的，可以根据破产法第130、131条的规定，追究其相应的法律责任。 第七节 重整程序 一、重整原因 由于重整程序与破产清算程序的目标不同，破产法对适用重整程序的破产原因需要作扩大的规定。这就是，企业因为经营或者财务发生困难将导致不能清偿到期债务的，也可以适用破产法规定的重整程序。换句话说，企业法人无论是基于已经发生的无力偿债的事实状态，还是将要发生的无力偿债的事实状态，都可以申请企业重整。所以，重整原因的范围比一般破产原因的范围大。这一概念体现了对企业困境“早发现，早治疗”的思想，符合重整程序拯救企业的制度目标。 根据破产法第2条第2款的规定，重整程序可适用于两种情形:一是债务人具备破产原因，即不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务的，或者不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力的;二是债务人将要出现破产原因，即有明显丧失清偿能力可能的。 二、重整程序的发动 按照新破产法的规定，重整程序的申请人分为两种情况:(1)破产案件受理前的初始重整申请，可以由债务人或者债权人提出。(2)破产案件受理后，破产宣告前的后续重整申请，初始申请为债权人申请债务人破产清算的，可以债务人或者持有债务人注册资本1/10以上的一 名或数名出资人提出。 人民法院经审查认为重整申请符合破产法的规定的，应当裁定许可债务人进行重整并予以公告。 三、重整期间的财产管理 1(重整期间。重整期间是重整程序开始后的一个法定期间，其目的在于防止债权人在重整管理期间对债务人及其财产采取诉讼或其他程序行动，以便保护企业的营运价值和制定重整计划。 破产法第72条规定:“自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。”除了具备法定原因提前终止重整程序的外，重整期间包括两个阶段:(1)重整计划制备阶段，即从人民法院裁定债务人重整之日起，到债务人或者管理人向人民法院和债权人会议提交重整计划草案时止。这一期间通常为6个月，但有正当理由的，经债务人或者管理人请求，人民法院可以裁定延期3个月。(2)重整计划通过阶段，即从重整计划草案提交时起，到债权人会议表决后人民法院裁定批准或不批准重整计划并终止重整程序，或者依据表决未通过的事实裁定终止重整程序时止。这一期间没有法定期限，由人民法院酌情决定。 2(管理人监督下的债务人自行管理。根据破产法第73条的规定，采用这种方案必须经债务人申请，人民法院批准。人民法院批准后，如果管理人已经接管了债务人的财产和营业事务，则应当办理移交。债务人在自行营业的情况下，行使破产法规定的管理人职权，并履行管理人对债权人会议和债权人委员会的报告义务。同时，债务人还要接受管理人的监督，其财产管理和营业的重要决定和有关信息，应当报告管理人。 3(管理人负责及债务人参与的管理。在债务人没有提出自行营业的申请，或者其自行营业申请未获法院批准的情况下，管理人当然地负责重整期间债务人财产管理和营业事务。但是，为了提高经营效率，管理人不不妨将债务人的全部或部分营业事务，以聘任方式委托债务人的经营管理人员负责办理。由于在聘任制下，管理人承担着法律上的责任，故受聘人员的营业行为自然应接受管理人的监督。所以，这些人员在签订重要合同和实施重大财产处分行为时，应当征得管理人的同意。 四、重整期间营业保护的特别规定 1(对担保物权的限制。在担保权人的基本利益不受损害的前提下，适当限制其权利行使，以便那些为债务人营业所必要的财产能够被继续使用，对于企业拯救是必要的。按照破产法的规定，对债务人享有的担保物权如抵押权、质权、只能在和解程序或者清算程序开始后才能行使。同时，破产法第75条规定:“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”此外，破产法第37条还赋予管理人通过清偿债务或者提供替代担保取回质物，留置物的权利。 2(新借款。对债务人企业的继续营业来说，取得资金和其他资源供应是至关重要的。破产法第75条第2款规定，重整期间债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。由于这种担保设定于债务人的无担保财产之上，故其权利人实际上取得了一种优先于破产费用和共益债务的“超优先权”。 3(对取回权的限制。债务人通过租赁、借用、合作经营等法律关系占有、使用的他人财产，对于债务人在重整期间的继续营业常常是重要的。因此，破产法第76条规定，债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。例如，债务人租赁的场地、设备，如果租期未到，则出租人不得在重整期间要求取回。 4(对出资人和管理层的限制。企业拯救的一个决定性因素是债权人和其他利益相关者对企业复兴的信心。而债务人的出资人和高级管理人员在重整期间兑现分配和转让股权的“撤离”行动，往往会导致人们对企业前景的消极预测。而且，兑现分配还会导致企业流动资金 的减少。因此，破产法第77条规定，在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配;债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，在某些情况下，股权转让不会对重整产生消极影响，甚至有积极作用(例如吸引新投资者)。所以，该条规定，管理层的股权转让经人民法院同意的除外。 五、重整程序的终止 破产法规定，在重整计划提交表决前，可以基于两类原因提前终止重整程序。 1(继续重整存在重大障碍。如果债务人的经济状况或者行为显示其没有拯救可能，应当立即终止重整并转入破产清算，以避免因债务人财产的无谓消耗给债权人带来清偿利益的损失。所以，破产法第78条规定，在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产:(1)债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性;(2)债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为;(3)由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。 2(未按时提交重整计划草案。为了减少重整程序的成本和避免重整程序的滥用，破产法对提交重整计划草案有严格的时间规定。根据破产法第79条的规定，债务人或者管理人自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，或者在人民法院裁定延期后的3个月内，没有向人民法院和债权人会议提交重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。 六、重整计划的制备 1(重整计划的意义。重整计划是重整程序中最重要的法定文件。它是债务人、债权人和其他利害关系人在协商基础上就债务清偿和企业拯救作出的安排。围绕重整计划的制定、通过、批准、执行、变更和终止的一系列规定，形成了一个由法律规制和有法院参与的多边协商机制。重整计划既是当事人彼此让步寻求债务解决的和解协议，也是他们同舟共济争取企业复兴的行动纲领。 重整计划由管 重整计划具有以下特征:(1)重整计划以企业拯救和债务清理为目的;(2)理人或者自行营业的债务人负责制备;(3)重整计划包括债务清偿方案和经营方案，以及融资方案、资产重组方案和有助于企业复兴的其他方案;(4)重整计划原则下需征得债权人会议的同意;(5)重整计划经法院批准后生效;(6)重整计划由债务人负责执行。 2(重整计划的制备人和提交期限。 重整计划的制备是指重整计划草案的制作和相关文件的准备。根据破产法第80条的规定，重整计划应当由重整期间负责财产管理和营业事务的人制备。也就是说，债务人自行管理的，债务人为重整计划的制备人;管理人负责管理的，管理人为重整计划的制备人。 重整计划的制备是一个协商过程。债务人或者管理人在制作重整计划草案时，应当听取债权人、出资人、职工代表以及专家的意见。如果重整计划涉及融资或者企业资产重组，则重整计划的制备过程还包括与此类交易的相对人的谈判。 债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。该期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。 3(重整计划的内容。破产法第81条规定了重整计划应当包括的最低限度的内容:?债务人的经营方案;?债权分类;?债权调整方案;?债权受偿方案;?重整计划的执行期限;?重整计划执行的监督期限;?有利于债务人重整的其他方案。总的说来，重整计划包括以下三个部分。 (1)债权调整和清偿的方案。重整计划的债权调整，是以各种类别的债权在破产清算情况下的清偿预期为参照系的。因此，在破产清算时清偿顺序较为优先的债权，在重整计划中的清偿待遇也较为优越。由于这种清偿待遇的不同，债权人会议对重整计划的表决必须采取分 组表决的办法。所以，破产法关于债权分类的规定，既是债权调整和清偿的方案的依据，也是债权人会议表决重整计划的分组依据。对此，破产法第82条第1款规定了重整计划的债权分类:?对债务人的特定财产享有担保权的债权;?债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;?债务人所欠税款;?普通债权。在普通债权中存在众多小额债权人的情况下，人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组，在重整计划中给予特别的清偿待遇，并作为单独的债权组参加表决。 重整计划可以分别对各类债权，采用以下调整方法:延期偿付;减免利息;减免本金清偿额;其他清偿条件(如偿付形式、费用负担)的变更;债权转换为股权(“债转股”)。同组的债权，原则上应按同等条件受偿。 根据破产法第83条的规定，重整计划不得规定减免债务人欠缴的除应划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用以外的社会保险费用;该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。 (2)企业营业振兴的方案。重整计划可以在分析企业困境原因的基础上，根据企业资产、财务、营销、管理、技术和市场等方面的情况，选择各种有利于改善企业资产负债、财务流动性、产出能力、赢利能力和市场竞争力的方案。例如，调整经营范围，改组企业管理层，改组企业组织架构，企业合并或者分立，获取新贷款，引进新投资者，裁减人员，等等。 (3)重整计划执行的方案。按照破产法的规定，重整计划的执行由债务人负责。但这不排除重整计划允许以委托等方式将执行事务交给第三者承担。在重整计划规定的监督期内，其执行应接受管理人的监督。 重整计划应当对它的执行期限和执行的监督期限作出规定。执行期限通常以债权清偿方案的完成时间为准，而监督期限通常是以营业振兴方案和债权清偿方案的主要部分的完成时间为准。所以，重整计划的监督期限可以小于执行期限。 七、重整计划的通过和批准 1(表决程序。 (1)会议召集。人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开债权人会议。此次会议的中心议题就是对重整计划草案进行表决。如果这是第一次债权人会议，其议题还应当包括核查债权和其他必要事项。 (2)分组表决程序。在债权人会议审议重整计划时，债务人或者管理人应当向债权人会议就重整计划草案作出说明，并回答询问。债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。在正式表决前，可以根据相关各方的意见对重整计划草案进行适当的修改。 债权人会议应当依照规定的债权分类分成不同的表决组，对重整计划进行分组表决。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案。 重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。其表决通过的规则与债权人表决组相同。 各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。 2(批准程序。批准程序是人民法院行使司法审查权的过程。在审查过程中，人民法院可以根据案情的需要，进行开庭或不开庭的审理。人民法院审理后，可以针对不同情况作出不同结果的裁定。 (1)通过后的审查批准。对于已获通过并提请批准的重整计划，人民法院应当进行审查。人民法院经审查认为重整计划符合破产法规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，同时终止重整程序，并予以公告。 如果人民法院审查后认为提请批准的重整计划在实体上或者程序上不符合破产法的规定，应当裁定不予批准，同时终止重整程序，并宣告债务人破产。 (2)未通过时的强行批准。由于企业重整不仅关系到债权人的利益，而且关系到其他利害关系人的利益和社会公共利益，因此，面对个别表决组出于自身利益而拒绝通过重整计划的情形，需要在不同利益之间进行理性的权衡。破产法借鉴美国破产法第11章的“强行批准”(cram down)规则，以破产法第87条规定了重整计划未通过时的强行批准制度。具体说，分为两个步骤。 首先是协商基础上的再次表决。债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商，该表决组可以在协商后再表决一次。但是，双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。 其次是再次表决未通过时的审查批准。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案:?按照重整计划草案，担保债权就担保财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案;?按照重整计划草案，职工债权和税收债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案;?按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案;?重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案;?重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反破产清算程序中的法定清偿顺序;?债务人的经营方案具有可行性。其中，前四项条件是以债权人在清算条件下的预计清偿为基准，即所谓“清算标准”。 人民法院经审查认为重整计划草案符合上述规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告;反之，经审查认为重整计划不符合上述规定的，则应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。 八、重整计划的执行 1(重整计划的执行人。重整计划由债务人负责执行。管理人在重整期间主持营业的，应当在人民法院裁定批准重整计划后，将其接管的财产和营业事务移交债务人。 2(重整计划的监督人。 (1)监督期间。自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。 (2)债务人的报告义务。在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。债务人的行为违反重整计划的，管理人有权提出异议;情节严重，构成重整计划的不执行或者不能执行的，管理人有权请求人民法院裁定终止重整计划的执行并宣告债务人破产。 (3)监督期满终止。监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。管理人向人民法院提交的监督报告，重整计划的利害关系人有权查阅。 3(重整计划的约束力。经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。 在重整计划执行期间，债权人未依照破产法规定申报的债权不得行使;在重整计划执行完毕以后，可以按照重整计划中同类债权的清偿条件行使权利。这意味着，未申报债权只有在已申报债权按照重整计划获得清偿以后才能获得清偿，而且其获得的清偿不得高于同类债权在重整计划中的清偿比例。 债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。在这 种情况下，无论该债权人是否参加重整计划的清偿，均可就其未由重整计划获得的清偿向债务人的保证人或者其他连带债务人要求清偿。 4(重整计划的修改。在破产法中，没有规定已获批准的重整计划的变更。但这并不意味着对计划的任何修改都受到禁止。对于经过了复杂程序的仔细审查和慎重批准的重整计划，原则上应当严格执行。但是，如果客观情况发生了重大变化，只有对重整计划的某些部分作适当修改才能实现企业拯救和保护债权人的利益，则不加变更而坐等计划失败显然是不可取的。例如，对企业经营方案、融资方案的某些修改，如果有利于营业复兴并符合债权人利益，债务人和管理人可以提出修改方案，在取得债权人委员会同意后，报请人民法院作出批准决定。至于债权调整方案和清偿方案，一般不允许变更，除非债务人与相关债权人已经达成了债务和解协议。 5(重整计划的执行终止。 (1)重整计划因执行不能而终止。重整计划执行不能，包括债务人不执行和不能执行两种情形。在重整计划执行不能时，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。 在执行不能而终止的情况下，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力，其基于让步而放弃的债权恢复原状。债权人在重整计划执行过程中已经接受的清偿仍然有效，无须返还;其债权未受清偿的部分，作为破产债权参加破产清算程序。但是，如果同顺位债权的各债权人在重整计划执行中已经接受的清偿未达到同一比例，则破产分配时应当首先对其中受偿比例较低的债权人进行分配;已受偿比例较高的债权人只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。例如，甲、乙同为普通债权人，按照重整计划应获得20%的清偿，在重整计划执行终止时分别已获得10%和8%的清偿。在破产分配中，应先给乙补足该2%的未清偿部分，然后以剩余的破产财产对二人进行按比例分配。 在执行不能而终止的情况下，已经为重整计划的执行提供的担保继续有效，管理人有权依据担保协议，请求担保人履行担保义务。 (2)重整计划因执行完毕而终止。重整计划执行完毕后，债务人应当及时向人民法院提交执行报告。人民法院审查确认后，裁定终结破产案件。自法院裁定终结破产案件时确认的重整计划执行完毕之日起，债务人对于依照重整计划减免的债务免除清偿责任。 第八节 和解程序 一、和解申请与裁定 根据破产法的规定，和解程序的申请，必须符合以下三项条件: 1(和解的申请人必须是已经具备破产原因的债务人。实践中，债权人希望和解的，可以与债务人协商，由债务人提出和解申请。 2(申请和解的债务人应当遵守有关破产申请的一般规定，向人民法院提交相关的证据和文件。 3(债务人在申请和解时必须提交和解协议草案。人民法院经审查认为和解申请符合破产法规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。 二、和解协议的成立和生效 1(和解协议的成立。和解协议成立的方式，实质上是一种合同订立的方式，即债务人以提出和解协议草案的形式向债权人团体发出要约，债权人会议以通过和解协议草案的决议形式作出承诺。债权人会议通过和解协议草案的决议，符合“由出席会议的有表决权的债权人的过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上”的条件时，即达成和解协议。 2(和解协议的生效。债务人和债权人达成和解协议，必须经人民法院裁定认可方能生效。这样有利于保护债权人合法权益和维护程序公正。 经债权人会议通过的和解协议，提交人民法院认可的，人民法院应当从协议内容和会议程序两个方面进行审查。如未发现违法情事，则予认可。如果发现违法情事(例如，同一顺序的债权未按比例减让或未按比例分配，未经权利人同意处分了有财产担保的债权或担保权标的物)，人民法院可责令债权人会议纠正，也可以裁定不予认可并宣告债务人破产。 人民法院认可和解协议的，应当发布公告，终止破产程序。和解协议自公告之日起具有法律效力。和解协议生效后，管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。 三、和解协议的执行 1(和解协议的法律效果。生效的和解协议，具有如下法律效果: (1)破产程序终结和债务人恢复财产管理。自和解协议生效时起，破产程序终结。在这种情况下，破产程序对债务人财产的保全解除，管理人办理财产和事务的移交，债务人恢复对财产和事务的自主管理。 (2)全体和解债权人受和解协议的约束。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人，无论其是否参加和解协议的表决。和解协议对全体和解债权人均有拘束力。这种约束力主要表现为:?债权人必须按照和解协议规定的数额、时间和方式请求和接受清偿，不得超出和解协议规定的范围进行个别追索，也不得私下向债务人谋取和解协议以外的特别清偿利益。?和解债权人未依照破产法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利;在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。但是，和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。 (3)债务人受和解协议的约束。债务人作为和解协议的另一方当事人，自应受协议的约束。这种约束力主要表现为:?债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务，不得实施任何有损债权人利益的个别优惠清偿，也不得实施有损其清偿能力的财产处分。?债务人不按和解协议规定的内容对个别债权人清偿债务的，该债权人可以申请人民法院强制执行。?债务人不履行或者不能履行和解协议的，经债权人申请，人民法院应当裁定恢复破产程序;和解协议系在破产宣告前达成的，人民法院应当在裁定恢复破产程序的同时裁定宣告债务人破产。 2(和解执行完毕的法律效果。和解执行完毕，以和解协议规定的清偿义务完全履行为标志。和解执行完毕的法律效果就是剩余债务的自动免除。所以，破产法第106条规定，按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。 3(和解失败的法律效果。按照破产法第九章的规定，和解实质上是一个合同的成立、生效和履行的过程。在这一过程中，如果出现合同不成立、不生效、无效或者不履行的事实，则应当有相应的法律效果。为此，破产法针对不同情形作出了以下规定: (1)和解协议不成立、不生效。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。 (2)和解协议无效。因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，无论该违法事由是被发现于协议生效以前还是协议生效以后，人民法院都应当裁定其无效，并宣告债务人破产。 和解协议在生效以后因存在违法事由而被裁定无效的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。例如，债权人甲、乙因执行和解协议已分别接受15%和10%的清偿，和解协议被裁定无效后，甲应当返还多出乙的5%的部分。 (3)和解协议执行不能。债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。 人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失 去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。 在和解协议终止执行以前，各债权人已经接受的清偿比例如果不同，则受偿比例较高的债权人，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。例如，债权人甲已经接受的清偿比例为10%，而其他债权人已经接受的清偿比例为5%，则破产财产应当首先对其他债权人进行分配，直到他们的清偿比例达到10%，然后各债权人再就剩余财产进行按比例清偿。 在和解协议因执行不能而中止执行的情况下，第三人为和解协议执行提供的担保继续有效，担保人仍需对债权人承担约定的担保责任。 四、法庭外的和解 实践中，在和解申请前或者申请后，当事人之间就和解事项开展法庭外谈判，是十分正常的现象。破产法的法律政策应该是鼓励当事人开展企业拯救。因此，承认当事人可以在法庭外自行和解，经法院认可后具备相当于法庭内和解的效力，体现了对当事人意思自治的尊重，也体现了立法者鼓励和解和重视企业拯救的政策。而且，允许当事人自行和解也有利于节省司法资源。另外，为防止滥用庭外和解和侵犯部分债权人利益的情况，对和解协议的法庭外成立规定了更加严格的条件:(1)必须经全体债权人一致同意;(2)不损害有担保债权人的权益;(3)经人民法院审查认可。 破产法规定，人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。 法庭外达成的和解协议经人民法院裁定认可的，与经由债权人会议表决通过后人民法院裁定认可的和解协议，具有同等效力。其以后的执行或终止执行，适用相同的法律规则。 第九节 破产清算程序 一、破产宣告 1(破产宣告的意义。破产宣告，就是法院对债务人具备破产原因的事实作出有法律效力的认定。破产宣告是一种司法行为，它产生一系列法律效果。这一司法行为和它的法律效果，构成了破产法上的一个重要事件。这一事件标志着破产案件无可逆转地进入清算程序。债务人无可挽回地陷入破产倒闭。因此，破产宣告的法律制度，在破产法上有着十分重要的意义。破产法规定，债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。这些特殊称谓，是对破产清算程序目标的特别宣示，即破产人以其全部破产财产对全体破产债权为清偿。 2(破产宣告的裁定。破产宣告的裁定，是法院对债务人具备破产原因的事实作出认定的法定方式。破产法第107条第1款规定，人民法院依照破产法规定宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起5日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起10日内通知已知债权人，并予以公告。按照司法解释，人民法院宣告企业破产，应当公开进行，应当通知债权人、债务人到庭，当庭宣告裁定。拒不到庭的，不影响裁定的效力。 司法实务中，宣告债务人破产的裁定应做成正式的民事裁定书。裁定书正本应及时送达破产人和已知的债权人。裁定书的副本，可以连同清偿债务或者交付财产的通知送达给破产人的债务人或财产持有人。裁定书的副本还可以送达破产人的开户银行、破产人所在地的工商登记机关、政府监察部门和审计部门、人民检察院。 根据司法解释，在破产宣告后，债权人或者债务人对破产宣告有异议的，可以在人民法院宣告企业破产之日起10日内，向上一级人民法院申诉。上一级人民法院应当组成合议庭进行审理，并在30日内作出裁定。 3(破产宣告的效果。 (1)对破产案件的效果。破产宣告对于破产案件的效果，就是破产案件转入破产清算程序。 在破产案件受理后，破产宣告以前，债务人还可以通过和解或者其他方式(如取得担保、在短期内清偿债务)而避免破产清算。而一旦破产宣告，则破产案件不可逆转地进入清算程序。 (2)对债务人的效果。破产宣告对债务人产生身份上、财产上的一系列法律后果。具体说，主要有以下几项: ?债务人成为破产人。在我国，被申请破产的企业，在破产宣告前称为债务人，在破产宣告后称为破产企业。破产企业的身份，就是破产人。所谓破产人，就是民事权利受到破产程序拘束的人。 ?债务人财产成为破产财产。破产宣告后，债务人的财产成为破产财产，即成为由管理人占有、处分并用于破产分配的财产。破产财产在归属、用途和处置方法上都服从于破产清算的目的。破产财产作为一个财产集合体，受到破产法有关规则的保护。 ?债务人丧失对财产和事务的管理权。破产宣告后，债务人的财产和事务必须全部置于管理人的控制之下。因此，由债务人自行管理的重整程序经破产宣告转为破产清算的，债务人应当及时向管理人办理财产和事务的移交。破产宣告后，原则上应当停止破产人的业务活动。但是，继续经营有助于破产财产的保值增值，符合债权人利益的，人民法院可以许可。 (3)对债权人的效果。对债权人来说，破产宣告使他们获得了行使权利的特别许可。在破产宣告前，所有的债权请求都处于冻结状态。破产宣告后，因破产宣告以前的原因而发生的请求权，得依照破产程序的规定接受清偿。为此，破产法对破产宣告后的债权行使作出了一些特别规定: ?有财产担保的债权人即别除权人可以由担保物获得清偿。根据破产法第109条的规定，自破产宣告之日起，别除权人可以随时由担保物获得优先清偿。第110条进一步规定，有财产担保的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权。因此，具备这些情形的别除权人应当在破产宣告后及时行使权利，以便参加随后开始的破产分配。 ?无财产担保的债权人依破产分配方案获得清偿。无财产担保的债权人不享有由特定财产优先受偿的权利。而只能依照法律规定的清偿顺序，通过法定程序集体确定分配方案，由破产财产获得清偿。 二、免于破产宣告 债务人具备破产原因，是破产宣告的基本依据和必要条件。没有破产原因的事实存在，则不得进行破产宣告。 债务人具备破产原因，但有法律规定的特定事由的，不予宣告破产。这种规定，为破产宣告的例外规定。根据破产法第108条的规定，破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告:(1)第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的;(2)债务人已清偿全部到期债务的。 三、别除权 1(别除权的概念。别除权是大陆法系破产法上的概念，指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。别除权具有以下法律特征: (1)别除权以担保权为基础权利。别除权不是破产法创设的实体权利，而是破产法给予某些既成的实体权利的特殊待遇。享有这种特殊待遇的权利基础是担保权;而担保权是依据民法担保制度发生的。也就是说，只有在破产案件受理时已经合法取得担保权的债权人才能够享有别除权。这里所说的担保权，是指物的担保意义上的担保权，即所谓担保物权。 我国现行破产法给予担保权以比较充分的保护。破产法第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。这里所说的“财产担保”，包括三种形式:抵押、质押、留置。因此，在我国，依据民法通则和担保法成立的抵押权、质权和留置权是别除权的基础权利。 (2)别除权以实现债权为目的。民法设立担保制度以保障债权的实现为目的。因此，担保 权从属于受担保的债权。债权的有效和存续是担保权有效和存续的前提。债权消灭，担保权随之消灭。同样，债权的范围和实现条件，也就是担保权的范围和实现条件。这一基本原理，亦为破产法的别除权制度所遵循。 (3)别除权以破产人的特定财产为标的物。别除权享受优先清偿的财产来源是依照合同约定或法律规定被设置了担保权的担保物。在破产法上，这种财产被称作别除权标的物。别除权标的物必须是特定财产(特定物或者特定化的种类物)。 根据别除权标的物具有特定性的原理，当别除权标的物不足清偿被担保的全部债务时，别除权人不得就未足额清偿部分请求由破产财产获得优先清偿，而只能作为普通破产债权参加集体清偿。 (4)别除权的行使不参加集体清偿程序。享有别除权的债权人，称作别除权人。别除权的权利内容，就是别除权人有权就担保物单独优先受偿。所谓优先受偿，就是在全体债权人的集体清偿程序以外个别地和排他地接受清偿。所以，别除权制度是破产法集体清偿原则的一个例外。按照我国破产法的规定，破产宣告后，别除权人即可对标的物实施处分并由此获得清偿，而不受破产清算程序进展情况的影响。 (5)别除权标的物不计入破产财产。别除权人有权就别除权标的物优先受偿，则其他破产债权人不能对别除权标的物提出清偿请求，管理人也不得擅自将别除权标的物纳入破产分配;只有当别除权人放弃优先权而自愿加入集体清偿时，其别除权标的物才转变为破产财产。因此，破产申请受理后，别除权标的物虽然也属于债务人财产，并且可能在破产宣告前为管理人接管(除已经被担保权人占有的外)，但为了实现别除权的优先受偿，管理人需要将别除权标的物与其他债务人财产有所区分，不能用别除权标的物清偿破产费用和共益债务。 2(别除权行使的条件。债权人在破产程序中享有和行使别除权，需具备以下条件: (1)债权和担保权合法成立和生效。作为别除权根据和基础的债权和担保权，必须符合民法通则，合同法和担保法的有关规定。例如，当事人之间的借款合同，必须具备行为人有相应的民事行为能力，意思表示真实和不违反法律或社会公共利益的基本条件，同时符合有关借款合同的法律和行政法规的规定。双方签订的抵押合同，必须采用书面形式，其标的物必须符合担保法的有关规定，并且必须办理抵押物登记手续。欠缺这些条件之一的，不得在破产程序中享有别除权。 (2)债权和担保权符合破产法的规定。作为别除权根据和基础的债权和担保权，还必须符合破产法的有关规定。具体说，有以下三项:?债权和担保权必须指向破产人及其财产。首先，该债权必须以破产人为债务人。其次，该担保权必须以破产人的财产为标的物。?债权和担保权必须成立于破产宣告以前。但是，在重整期间依据破产法第75条第2款的规定为继续营业借款而设定担保的，在重整程序转为破产清算程序后，该担保权仍得享受别除权的地位。同样地，管理人依据破产法第18条的规定为待履行合同的继续履行而提供的担保，以及管理人依据第37条的规定为取回质物、留置物而提供的替代担保，在破产宣告后亦享有别除权地位。?债权和担保权的成立不存在破产法上的无效或可撤销事由。 (3)债权已依法申报并获得确认。根据破产法第44条的规定，无论是有财产担保的债权还是无财产担保的债权，均应当依照破产法规定的程序行使权利。债权申报是债权人参加破产程序的必经手续。又根据破产法第58条的规定，已申报的债权应提交债权人会议核查并由人民法院确认。所以，未获确认的有担保债权，不享受别除权的地位。 3(别除权行使的方法。别除权人行使别除权，不受破产程序的约束。行使别除权的方法，依标的物的占有状态，分为两种情况: (1)别除权人占有标的物的。按照担保法的规定，在质押的情况下，标的物应移交债权人占有;而留置则以债权人依合同占有标的物为前提。所以，在破产宣告时，质权人、留置权人是别除权标的物的实际占有人。他们行使别除权，可以不经管理人同意，而依担保法的规 定，以标的物折价抵偿债务，或者将标的物拍卖、变卖后以价款偿还债务。 (2)别除权人未占有担保物的。根据担保法的规定，在抵押的情况下，标的物不转移占有。所以，在破产宣告时，抵押权人不是别除权标的物的实际占有人。此时，管理人依照破产法的规定，取得对抵押物的合法占有。在这种情况下，抵押权人要行使别除权，必须向管理人主张权利，经管理人同意，取得对抵押物的占有，然后按担保法的规定，以抵押物折价抵偿债务，或者以拍卖、变卖后的从价款偿还债务。 4(清偿余额和差额。别除权标的物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分，应当归入破产财产。其价款不足清偿全部债务的，不足清偿的部分作为破产债权，通过清算分配程序受偿。 5(别除权标的物的回赎。如果别除权标的物对于破产企业的继续营业或者破产财产的整体变价具有重要意义，因而需要收回和列入破产财产，则管理人可以在被担保债权由该标的物所能实现的清偿范围内，提供相同数额的清偿或者替代担保，从而收回该标的物。 (1)破产法第110条规定，有财产担保的债权人放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权，依破产清算程序行使权利。这是破产法赋予别除权人的一种选择权。实践中，如果别除权标的物的变价十分困难或者费用很高，而破产分配的预期偿还率较高，债权人有可能放弃优先受偿权。在这种情况下，法律应当允许债权人放弃优先权。质权人、留置权人在放弃优先权时，应当及时返还其占有的担保物。 (2)破产法第37条规定，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，收回质物、留置物。这一规定有助于在充分保护别除权人合法权益的前提下，管理人通过收回方式使别除权标的物能够被用于继续营业或者破产财产整体变卖。考虑到标的物因种种原因而贬值的可能性，该条还规定，在别除权标的物的现时市价低于被担保的债权额时，为收回别除权标的物而提供的债务清偿或者替代担保，应当以该质物或者留置物在当时的市场价值为限。因为，这种清偿属于个别优先清偿，它是对债权人通过别除权标的物可能获得的清偿利益的补偿。显然，这种补偿不应超过债权人的可得清偿利益的范围。 四、破产财产变价 1(破产变价的概念。破产变价，是指管理人将非金钱的破产财产，通过合法方式加以出让，使之转化为金钱形态，以便于清算分配的过程。破产宣告后，管理人在接管破产财产以后，即应迅速着手进行破产变价的工作。 破产清算以金钱分配为原则，实物分配为例外，此为各国之通例。我国破产法也贯彻这一原则。破产变价是贯彻金钱分配原则的必要环节，也是制约金钱分配实施过程的主要因素。 作为金钱分配原则的例外，破产法允许采用实物分配，这是为了避免因部分财产难以变现而拖延破产清算时间、增加破产费用而不得不采用的替代办法。在司法实践中，部分破产财产无法变现的情况比较常见，因而实物分配的做法较为普遍。但是，应当看到，由于实物的市场价值存在一定的变动性，加上实物估价过程存在一定的随意性，实物分配通常难以保持较高程度的公平。所以，破产清算应当尽可能地采用金钱分配。为此，需要做好破产变价的工作。 2(破产变价的方法。 (1)破产财产估价。破产财产在变价前，有必要进行估价的，应当进行估价。破产财产的估价应当由具备合法资格的评估机构或评估师进行。对于房屋、土地使用权等重要财产的估价，应当由符合有关规定资格的评估人员，按照规定的程序进行。 对于不能变卖的实物进行折价分配的，一般也应当进行估价。实物为动产，并有可供参照的市场价格的，为节省时间和费用，也可以采取全体债权人协商定价的办法。协商定价时，除市场价格外，还要适当考虑财产的折旧、用途、市场供求等因素。 (2)破产变价方案。根据破产法第111条的规定，管理人进行破产变价，应当拟订破产变 价方案，提交债权人会议讨论和表决。该方案经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。管理人应当按照由债权人会议通过的或者在未通过时由人民法院裁定的破产变价方案，适时变价出售破产财产。 由于破产变价常常受到市场变化的影响，提交债权人会议的破产变价方案一般应是原则性的方案。例如，变价工作的组织、需要变卖的财产以及其中应予公开拍卖的财产，重要财产变价的程序，等等。一般来说，管理人在破产变价方案的范围内，对破产财产的处分应有一定的灵活处置权。这对于提高破产变价的效率和效益是必要的。鉴于存在这种灵活处置权，管理人实施破产变价时应当接受人民法院和债权人会议的监督。各债权人有权随时就破产变价情况向管理人提出询问、查阅有关材料和进行必要的调查。对于管理人员在破产变价过程中利用职权谋取私利和损害债权人利益者，人民法院应解除其职务并追究其法律责任。 (3)公开变卖原则。变卖破产财产，原则上应当公开进行。实践中，变卖破产财产可采用的形式通常有以下几种: ?拍卖。这是以公开竞价的方式出售破产财产的办法。这种办法的好处是可以通过出价者之间的竞争提高财产的售价。其缺点是出售程序较复杂，操作成本较高。所以，采用拍卖形式变价的破产财产，应该是那些价值较高并有多个购买者竞价可能的财产，例如土地使用权、房屋、成套设备等。 ?招标出售。招标形式类似于拍卖，且费用较低;但投标系不公开竞价，投标者不了解彼此的出价情况，故难以达到拍卖的竞价效果。 ?标价出售。对零星财产，可以直接提出价格，寻求买主。其具体方式多样，如散发报价单、举办交易会、在公开市场陈列出售、个别联系买主等。标价出售可给予求购者议价机会。标价出售操作简单，费用较低，但不大容易获得最有利的售价。 根据破产法第112条的规定，以上三种方式中，一般应采用第一种。但是，债权人会议决议采用其他方式的，从其决议。但是，按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。 (4)破产财产的整体变卖。破产法第112条还规定，破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。所谓全部出售，主要包括两种情形:一是成套设备或生产线的出售;二是企业整体出售。成套设备是按照特定的技术目的和要求，依据一定的整体设计，由多种不同的技术装备组合而成的生产系统。而企业整体上不仅包括了生产系统，还包括了内部，管理、市场销售、技术研发等系统。通常这些系统中都包括了专利、专有技术、商标、版权、商誉、客户网络、专家团队等各种各样的无形资产。一般来说，整体变卖的收入明显高于有形财产分别出售的收入。所以，在整体变卖时，可以对现有财产进行优化组合。在组合过程中，可以剥离出一部分有形财产或无形财产单独出售，也可以将现有财产分为若干整体分别出售。破产财产的整体变卖，通常应采用拍卖或招标的方式。 五、破产分配 1(破产分配的概念。破产分配，又称破产财产的分配，是指破产管理人将变价后的破产财产，根据符合法定顺序并经合法程序确定的分配方案，对全体破产债权人进行公平清偿的程序。破产分配标志着破产清算的完成。破产分配结束是破产程序终结的原因。 破产分配的概念包括以下要点:(1)破产分配由管理人负责实施。(2)破产分配以变价后的破产财产为标的。所谓变价后的破产财产，包括财产变现所得的现金和因不能变现而需要折价分配的实物、债权和投资权益。(3)破产分配根据符合法定顺序并经合法程序确定的分配方案进行。 2(破产清偿顺序。 (1)请求权的顺序。根据破产法第113条的规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债 务后，依照下列顺序清偿:?破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用、以及法律行政法规规定应当支付给职工的补偿金(第一顺序);?破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款(第二顺序);?普通破产债权(第三顺序)。 在计算第一顺序的债权分配时，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。 (2)按顺序清偿的规则。破产法规定分配顺序的意义在于，依据一定的法律政策确定不同类别的请求权人的受偿顺序，使顺序在先的请求权人能够优先于顺序在后的请求权人获得清偿。为了实现这一目的，按顺序清偿必须遵守如下规则:?首先清偿在先顺序的债权。?在先顺序清偿完毕后，有剩余财产的，进行下一顺序的清偿。?对每一顺序的债权，破产财产足够清偿的，予以足额清偿;不足清偿的，按比例清偿。例如，清偿第二顺序债权后剩余的破产财产为10万元，第三顺序债权总额为100万元，则按每10元债权偿付1元的比例进行清偿。?按比例分配后，无论是否有未获分配的下一顺序债权，破产分配均告结束。例如，在清偿第一顺序债权后，剩余财产不足清偿第二顺序债权，则第二顺序债权按比例清偿后，结束破产分配。 3(破产分配方案。 (1)破产分配方案的制备。破产分配方案是载明破产财产如何用于破产分配和各破产债权人如何获得破产分配的书面文件。从本质上讲，破产分配方案是全体破产债权人就集体清偿达成的共同意志。管理人应当按照这一意志，实现清算分配。 破产分配方案的制备，由管理人负责进行。管理人在接管破产财产后，应当尽快完成破产财产的清理和估价，并从速制备破产分配方案，以便债权人会议及时讨论通过和付诸执行。 根据破产法的规定，破产分配方案应当载明下列事项:参加破产分配的债权人名称或者姓名、住所;参加破产分配的债权额;可供分配的破产财产数额;破产分配的顺序、比例及数额;实施破产分配的方法。 根据司法解释，对破产分配方案的内容有以下具体要求:对于可供破产分配的财产，要说明其种类、总值，已变现的财产和未变现的财产;对于债权清偿顺序，要说明各顺序的种类与数额，包括破产人所欠职工工资、劳动保险费用和所欠税款等的数额和计算依据;对于破产分配方法，要说明分配的方式和时间;有将来能够追回的财产的，应就追加分配加以说明。 (2)破产分配方案的通过。破产宣告后，管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。在债权人会议讨论时，如果个别债权人认为分配方案的记载事项有错误，可以要求更正。债权人会议通过破产财产分配方案的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的1/2以上。该决议经债权人会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定。 经债权人会议通过的分配方案，须报请人民法院裁定认可后，方可执行。人民法院认为分配方案符合法律规定并且无损害债权人利益的情事的，应当裁定认可。 债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。 对于债权人会议通过的破产分配方案，已申报的债权人有异议的，可以按照破产法的规定，在债权人会议作出决议后的7日内提请人民法院裁定，人民法院认为分配方案有错误的，可以要求管理人予以变更。管理人应将变更意见提交债权人会议批准后，报请人民法院裁定认可。 (3)破产分配方案的执行。破产分配方案由管理人执行。管理人应于人民法院裁定认可分配方案后，及时通知应接受分配的债权人限期到指定的地点领取分配。逾期不领取的，可以 提存。现金分配的，债权人应提供注明其具体地址、开户银行账号的证明。由管理人直接将分配款项汇入债权人指定的银行账户。债权人领取分配财产的费用(包括汇款费用、差旅费等)应当由其自行负担。 破产分配可以一次分配，也可以多次分配。破产财产分配方案采用多次分配的，管理人进行分配时，应当公告本次分配的财产额和债权额。管理人实施最后分配的，应当在公告中指明，并载明对于附条件债权的提存额的分配事项。 4(破产分配额的提存。破产分配额的提存是指管理人在执行破产分配时因为存在某种法律上或事实上的障碍，依法将给付标的物交给提存机关或者人民法院指定的机构，以留待进一步处理的制度。具体说，有以下三种情况: 一是附条件债权的提存。对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。由此提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人;生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付债权人。 二是未受领分配额的提存。对于债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。 三是诉讼未决债权的提存。破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。 六、破产程序终结 (一)终结的事由 1(破产程序终结的概念。破产程序的终结，是指破产程序不可逆转地归于结束。破产程序的终结，可能意味着破产程序预期目标的实现，也可能意味着预期目标的不能实现。 根据破产法的直接规定或条文本意，破产程序的终结事由有:(1)重整计划执行完毕(第94条);(2)人民法院裁定认可和解协议(第98条);(3)债务人有不予宣告破产的法定事由(第108条);(4)债务人财产不足以清偿破产费用(第43条);(5)破产人无财产可供分配(第120条第1款);(6)破产财产分配完毕(第120条第2款)。 2(破产程序终结的种类。以上六种事由中，前三种发生于破产宣告前，第四种可以发生在破产程序期间的任何时候，最后两种发生于破产宣告后。其中，依前三种事由终结破产程序的，除和解协议规定企业自愿解散的外，债务人的法律人格不消灭，因而无须办理企业注销登记。依后三种事由终结破产程序的，债务人的法律人格消灭，因而必须办理企业注销登记。所以，破产程序终结可以分为两类:维持债务人法律人格的程序终结和消灭债务人法律人格的程序终结。 (二)消灭债务人法律人格的程序终结 1(终结裁定。有上述后三种事由即债务人财产不足以清偿破产费用、破产人无财产可供分配或者破产财产分配完毕的，管理人有义务提请人民法院裁定终结破产程序。人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起15日内作出是否终结破产程序的裁定。如果管理人不履行或者不能履行提请终结的义务，人民法院可以依职权裁定终结。终结破产程序的裁定，应当予以公告。 破产宣告时的终结，通常由人民法院依职权裁定。人民法院在破产宣告时，已经发现破产财产不足清偿破产费用的，应当同时裁定宣告破产和终结破产程序。这种情况称为“同时终结”。同时终结也可以由债务人提请人民法院裁定。 2(终结后的有关事项。破产程序终结后的有关事项，按以下规则处理: (1)办理注销登记。管理人应当自破产程序终结之日起10日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。注销登记的意义是破产企业的法律人格归 于消灭。管理人在办理注销登记时，应当提交人民法院宣告破产和终结破产程序的裁定书、人民法院指定管理人的决定书、破产企业的营业执照、公章以及工商管理部门要求的其他文件。 在人民法院依职权裁定终结的情况下，终结后的有关法律事务，如企业注销登记，由人民法院或者人民法院委托的人员办理;由此发生的费用，管理人未提请终结有过失的，由管理人承担。 (2)管理人职务终止。管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。 (3)连带债务的存续。破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。 (4)新发现财产与追加分配。破产程序终结后新发现破产人有应当供分配的财产的，按照追加分配程序办理。 (5)其他事务。破产程序终结后的其他事务，如收回国有土地使用权、安置企业职工等，由地方政府有关部门办理。 七、追加分配 1(追加分配的概念。追加分配是在破产分配完成，破产程序终结以后，对于新发现的属于破产人而可用于破产分配的财产，由法院按照破产程序的有关规则对尚未获得满足的破产请求权进行清偿的补充性程序。 追加分配具有如下特点:(1)用于追加分配的财产，是破产程序终结后新发现的财产;(2)追加分配受法定除斥期间的限制;(3)追加分配由法院负责实施;(4)追加分配的方案应符合破产清算的有关规定。 2(追加分配的财产范围。用于追加分配的财产，主要包括以下两类:(1)依据破产法第31~33、36条规定追回的财产，如破产人隐匿、转移的财产或者无偿转让的财产，第三人因破产人虚构债务或者承认不真实的债务、以明显不合理的价格压价出售财产、提供新担保、提前清偿未到期债务或者放弃债权而获得的不当收益，债权人接受不正当个别清偿的所得，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入或者侵占的企业财产。(2)破产程序终结后收回的属于破产人的其他财产，如有关部门发还的遗失财产、被盗财产，破产程序中因纠正错误支出收回的款项，因权利被承认追回的财产，债权人放弃的财产和破产程序终结后实现的债权、物上请求权等财产权利。 对破产程序终结后发现的破产财产，可以由破产人的上级主管部门或者投资权人追回后，交人民法院分配，也可以由破产债权人直接请求受理原破产案件的人民法院予以追回后进行分配。 3(追加分配的除斥期间。追加分配的除斥期间，是破产程序终结后连续计算的不能中断和不能延长的固定期间。在此期间内发现符合上述规定的财产的，应当予以追回并进行追加分配。按照破产法的规定，追加分配的除斥期间为2年。此期间的起算点有两种:一是因债务人财产不足以清偿破产费用，破产程序依照第43条的规定终结之日;二是因破产人无财产可供分配，破产程序依照第120条的规定终结之日。 4(追加分配的通知和公告。对有权参加分配的债权人应当通知，并对追加分配的时间和金额进行公告。未收到通知的债权人，认为自己有权参加追加分配的，可以向人民法院提出请求。 5(追加分配的方案。追加分配应依照破产法规定的顺序进行清偿。已经在清算分配中获得满足的顺位，不得参加追加分配。尚未获得完全清偿的请求权属于不同顺位的，应首先清偿在先顺位的请求权。同一顺位的请求权不能全部满足的，按比例清偿。实践中，可以根据最后分配的方案，确定应接受追加分配的债权人名单。 6(小额财产的归属。进行追加分配总是需要一定的人员和费用。没有必要以较多的人力和费用分配较少的财产。所以，如果追加财产的数额较少，不足以支付分配费用的，则不再进行追加分配，由人民法院将其上缴国库。 第十节 法律责任 一、破产法律责任的意义 破产法律责任是为维护破产法律秩序，遏制破产违法行为而由法律设立的制裁机构。所谓破产法律秩序，是指破产法所要求和保障的公平清偿秩序、权利保障秩序和其他社会经济秩序。所谓破产违法行为，是指妨害公平清偿，损害当事人尤其是债权人合法权益和妨碍社会经济秩序的行为。对破产违法行为的制裁，包括程序上的强制措施和刑事处罚，在破产法的历史上由来已久。现代各国的立法的趋势，是强化对破产违法行为的制裁，无论有关的制裁条款是规定在破产法之内，还是破产法之外。 二、债务人的法律责任 1(管理层造成企业破产的法律责任。为了强化对造成企业破产有过错的高管人员的责任追究，破产法第125条规定，企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。同时规定，此类人员自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。其中后一款规定为资格限制责任，是民事特别法对于自然人身份权的特别限制。公司法第150条也有类似规定。 2(违反破产程序义务的法律责任。为了督促债务人的有关人员切实履行破产法第15条规定的相关义务，第126条规定，有义务列席债权人会议的债务人的有关人员，经人民法院传唤，无正当理由拒不列席债权人会议的，人民法院可以拘传，并可处以罚款。债务人的有关人员违反破产法规定，拒不陈述、回答，或者作虚假陈述、回答的，人民法院可处以罚款。第127条规定，债务人违反破产法规定，拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。债务人违反破产法规定，拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。第129条规定，债务人的有关人员违反破产法规定，擅自离开住所地的，人民法院可予以训诫、拘留，可以依法并处罚款。 3(欺诈破产行为的法律责任。为了遏制各种欺诈破产行为，破产法第128条规定，债务人有破产法第31~33条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。 三、管理人的法律责任 为了规范管理人的行为，维护破产管理的公正和效率，破产法第130条规定，管理人未依照破产法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。 四、刑事责任 以上规定的制裁措施，属于民事责任和司法强制措施。除此之外，行为人情节严重，构成犯罪的，依照破产法第131条的规定，还应当依法追究刑事责任。 第十一节 特殊规定 一、职工债权的特殊清偿安排 根据破产法第132条的规定，破产法施行后，破产人在破产法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照破产法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以破产法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。破产法于2006年8月27日公布，自2007年6月1日起施行，根据这一规 定，2006年8月27日以前所欠的职工债权，享有先于别除权接受清偿的特别优先权。 二、国有企业破产的特殊规定 根据破产法第133条的规定，在破产法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。这里所说的“有关规定”，目前主要指1994年到1997年国务院和中央有关部门通过发布一系列文件所建立的一系列特别规定，主要包括:1994年10月《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》;1996年7月《国家经贸委、中国人民银行关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》;1997年3月《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》。 三、金融机构破产的特殊规定 一般来讲，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构应该适用破产法所规定的程序。但由于这类金融机构的资产分为自有资产和客户资产两部分，破产时需要对其客户资金的保护作出专门规定，同时由于这类机构破产时涉及人数众多，社会敏感度较高，对金融机构启动重整或破产清算程序需由国务院金融监督管理机构向人民法院提出申请。为了建立金融机构破产的法律机制，破产法第134条规定，对于金融机构的破产，国务院可以依据有关法律的规定制定实施办理。这里所说的“有关法律的规定”，主要包括商业银行法第71条、保险法第118条。对于证券公司的破产，证券法尚无特别规定。金融机构破产，特别法律和行政法规无特别规定的事项，适用破产法的一般规定。 四、非法人组织破产的特殊规定 不具有法人资格的合伙企业、个人独资企业或者其他类似组织，其合伙人、出资人或者其他形式的创办人，应对该企业或组织的对外债务承担无限连带责任。这些企业破产，必然会连带牵涉到这些人的个人破产问题。目前我国尚未出台有关个人破产的程序规定。所以，破产法第135条规定，其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用破产法规定的程序。这意味着，在其他法律有规定的情况下，该企业或组织仍可参照适用破产法规定的破产程序。例如，2006年修订的合伙企业法第92条规定“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请”，说明合伙企业已进入破产程序的适用范围。 下面红色字体部分是赠送的散文欣赏摘自网络，不需要的朋友下载后可以编辑删除～～～谢谢～～～ 可依靠的唯有自己 这是发生在一个普通犹太人家庭里，父亲和儿子的故事: 儿子叫约翰，在他4岁那年，有一天他和姐姐在客厅玩捉迷藏。他们玩得正高兴，父亲抱起小约翰，把他放在沙发椅上面，然后伸出双手做出接的姿势，叫他往下跳。小约翰毫不犹豫地往下跳，在即将抓住父亲的瞬间，父亲缩回了双手，约翰摔到了地板上，他号啕大哭起来。小约翰向坐在沙发上的妈妈求助，妈妈若无其事地坐着，并不去扶他，只是微笑着说:“呵，好坏的爸爸～”父亲站在一边，以嘲弄的眼光望着上当受骗的小约翰。 这便是犹太家庭教子的方法之一，这样做的目的是灌输给孩子一个理念:社会是复杂的，不要轻信他人，唯一可依赖的就是自己。 犹太家庭的孩子都要回答这样一个问题:“假如有一天房子被烧着了，你将带着什么东西逃跑,”如果孩子回答是钱财，母亲会进一步问:“有一种没有形状、没有颜色、没有气味的宝贝，你知道是什么吗,”如果孩子回答不出来，母亲会告诉他:“孩子，你要带走的不是钱财，而是智慧。因为智慧是任何人都抢不走的，你只要活着，智慧就永远跟着你。” 你对爸爸的爱，远远胜过那部车 一个犹太家庭的父亲，存钱存了很久，终于买了一辆自己向往已久的新车。新车开到家后，他珍爱有加，每天都要洗车打蜡。他5岁的儿子见父亲这么爱车，也常常乐此不疲地帮爸爸一起洗车。 有一天，这位父亲开车回到家后，累得一动也不想动。于是他决定破一次例，改天再洗车，尽管自己的爱车因淋了雨，而显得脏乱不堪。 这时，5岁的儿子见父亲这么累，就自告奋勇地要帮爸爸洗车，见他这么小的年纪，就知道体谅自己，心里甚感欣慰，便放手让儿子去洗。 儿子要动手洗车了，却找不到洗车用的毛巾。于是他走进厨房，立刻便想到母亲平时煮菜洗锅时，都是用钢刷使劲刷才刷干净的，所以既然没有毛巾，就用钢刷吧～他拿起钢刷用力地洗起车来，一遍又一遍，像刷锅一样地刷车。 等他洗完之后，听见“哇”的一声，他失声大哭起来，车子怎么都花了,这下可闯大祸了，他急忙跑去找父亲，边哭边说:“爸爸，对不起，爸爸，你来看～”父亲疑惑地跟着儿子走到车旁，他也“哇”的一声，“我的车，我的车～” 这位父亲怒气冲冲地走进房间，气急败坏地跪在地上祷告:“上帝呀，请你告诉我，我该怎么做,那是我新买的车，一个月不到，就变成这样，我该怎么处罚我的孩子,” 他才祷告完，耳边忽然出现一个声音“世人都是看表面，而我却是看内心～”突然间，他彻悟了。 他走出房门，儿子正害怕地流着泪，动也不敢动。 父亲走上前去，把孩子紧紧地拥在怀里，亲切地说:“谢谢你帮爸爸洗车，爸爸对你的爱，远远胜过对那部车子。” 凡事要透过表面去看本质，当家人或朋友无意间做错了某件事时，我们要理智对待，不要只看事情的表面，而忽略他们内心真实的想法。学会用爱心去包容爱心，家会让你感觉自己的周围，时时洋溢温暖的阳光。 小饭馆的生意很好，因为物美价廉，因为他的谦和和妻子的热情。每天早晨，三四点钟他就早早起来去采购，直到天亮才把所需要的蔬菜、鲜肉拉回家。没有雇人手，两个人忙得像陀螺。常常，因为缺乏睡眠，他的眼睛红红的。 不久，一个推着三轮车的老人来到他门前。她驼背，走路一跛一跛的，用手比划着，想为他提供蔬菜和鲜肉，绝对新鲜，价格还便宜。老人是个哑巴，脸上满是灰尘，额角和眼边的几块疤痕让她看上去面目丑陋。妻子不同意，老人的样子，看上去实在不舒服。可他却不顾妻子的反对，答应下来。不知怎的，眼前的老人让他突然想起了母亲。 老人很讲信用，每次应他要求运来的蔬菜果然都是新鲜的。于是，每天早晨六点钟，满满一三轮车的菜准时送到他的饭馆门前。他偶尔也请老人吃碗面，老人吃得很慢，很享受的样子。他心里酸酸的，对老人说，她每天都可以在这儿吃碗面。老人笑了，一跛一跛地走过来。他看着她，不知怎的，又想起了母亲，突然有一种想哭的冲动。 一晃，两年又过去了，他的饭馆成了酒楼，他也有了一笔数目可观的积蓄，买了房子。可为他送菜的，依旧是那个老人。 又过了半个月，突然有一天，他在门前等了很久，却一直等不到老人。时间已经过了一个小时，老人还没有来。他没有她的联系方式，无奈，只好让工人去买菜。两小时后，工人拉回了菜，仔细看看，他心里有了疙瘩，这车菜远远比不上老人送的莱。老人送来的菜全经过精心挑选，几乎没有干叶子，棵棵都清爽。 只是，从那天后，老人再未出现。 春节就要到了，他包着饺子，突然对妻子说想给老人送去一碗，顺便看看她发生了什么事。怎么一个星期都没有送菜,这可是从没有过的事。妻子点头。 煮了饺子，他拎着，反复打听一个跛脚的送菜老人，终于在离他酒楼两个街道的胡同里，打听到她了。 他敲了半天门，无人应答。门虚掩着，他顺手推开。昏暗狭小的屋子里，老人在床上躺着，骨瘦如柴。老人看到他，诧异地睁大眼，想坐起来，却无能为力。他把饺子放到床边，问老人是不是病了。老人张张嘴，想说什么，却没说出来。他坐下来，打量这间小屋子，突然，墙上的几张照片让他吃惊地张大嘴巴。竟然是他和妈妈的合影～他5岁时，10岁时，17岁时……墙角，一只用旧布包着的包袱，包袱皮上，绣着一朵梅花。他转过头，呆呆地看着老人，问她是谁。老人怔怔地，突然脱口而出:儿啊。 他彻底惊呆了～眼前的老人，不是哑巴,为他送了两年菜的老人，是他的母亲, 那沙哑的声音分明如此熟悉，不是他母亲又能是谁,他呆愣愣地，突然上前，一把抱住母亲，号啕痛哭，母子俩的眼泪沾到了一起。 不知哭了多久，他先抬起头，哽咽着说看到了母亲的坟，以为她去世了，所以才离开家。母亲擦擦眼泪，说是她让邻居这么做的。她做工的爆竹厂发生爆炸，她侥幸活下来，却毁了容，瘸了腿。看看自己的模样，想想儿子进过监狱，家里又穷，以后他一定连媳妇都娶不上。为了不拖累他，她想出了这个主意，说自己去世，让他远走他乡，在异地生根，娶妻生子。得知他离开了家乡，她回到村子。辗转打听，才知道他来到了这个城市。她以捡破烂为生，寻找他四年，终于在这家小饭馆里找到他。她欣喜若狂，看着儿子忙碌，她又感到心痛。为了每天见到儿子，帮他减轻负担，她开始替他买菜，一买就是两年。可现在，她的腿脚不利索，下不了床了，所以，再不能为他送菜。 这种信任和理解真的很重要。 这个故事对于众多家长来说有很强的的启迪和警示作用:“你到底爱的是孩子，还是孩子努力的结果,如果是后者，那说明你不会爱～”亦或是“你到底是爱自己的孩子，还是爱那个你心目中的孩子,如果是后者，那说明你不会爱～”，往往，在和孩子互动过程中，我们关注自己的感受，关注孩子是否改错，关注孩子是否优秀，而我们忽略了关注孩子本身，这些都是打着爱的旗号伤害着孩子，但我们往往认为这就是爱。请牢记，孩子本身最重要～ 让孩子去开辟自己的天空 《一个犹太人的家庭教育》讲的是一个伟大的犹太母亲把三个孩子培养成才的理念和方法。这位母亲生在上海，父亲是犹太人，在她12岁那年去世了，随后母亲也离她而去，她成了孤儿。长大后在上海铜厂做女工，结婚后生下三个孩子，但不久后丈夫又离她而去了。为了逃避痛苦，她成为中以建交后第一批回到以色列的犹太后裔。 为了生存，也为了三个孩子能早日回到以色列，她先发奋学习希伯来语，然后，在路边摆了个小摊卖春卷。以色列的官方货币是谢克尔，一谢克尔兑换人民币2块钱，更小的币值是雅戈洛，一谢克尔等于100雅戈洛。她的春卷小摊每天只能赚到十来个谢克尔…… 1993年，她接回了三个孩子，大儿子14岁，二儿子13岁，小女儿11岁。开始她一直秉承再苦不能苦孩子的原则，依旧做着合格的中国式妈妈。把孩子送去学校读书，她卖春卷，孩子放学，她就停止营业，在小炉子上面给他们做馄饨或者面条。这一幕被邻居看到了，就来训斥大儿子:“你已经是大孩子了，你应该学会去帮助你的母亲，而不是看着你母亲忙碌，自己就像废物一样。”然后转过头训斥母亲:“不要把那种落后的中国式教育带到以色列来……” 大儿子和她都很难受，但他们都在慢慢地改变，大儿子不但学会了做春卷，还把春卷带到学校卖，每天，三个小孩子能赚到10个谢克尔，回家交给母亲。母亲觉得很心酸，让他们小小年纪就担起生活的担子，但犹太人不这么认为，在犹太家庭里，孩子们没有免费的食物和照顾，任何东西都是有价格的，每个孩子都必须学会赚钱，才能获得自己需要的一切。 于是妈妈不再提供免费的餐食和服务，同时也给他们赚钱的机会，以每个春卷30雅戈洛的价钱批发给他们，带到学校后，可自行加价出售，利润部分自由支配。 三个孩子卖春卷的方式竟然截然不同。小女儿最老实，按老价钱50雅戈洛一个零售;二儿子则以40雅戈洛的价钱批发给学校餐厅，每天让他送100个春卷;大儿子则举办了一个“带你走进中国”的讲座，讲座的噱头就在于可以免费品尝美味的中国春卷，但需要买入场券，每人10雅戈洛，结果收入1500雅戈洛。 随后他们琢磨出了更多更新颖的赚钱方法，他们很努力地去学习和思考，学业并没有受到任何影响。 同样作为父母，是不是应该引起我们的反思,我们每天一睁开眼睛就为了孩子忙活，做饭、洗衣服、接送、辅导作业，然后才是做自己的事情，每天忙的团团转，累得筋疲力尽。一发牢骚，孩子还会心生厌烦，根本不理解我的付出。再回头看看，每一位中国母亲不都是这样吗,这样我们就很伟大吗,我们付出了很多，却造就了一个又一个“小皇帝”、“小公主”…… 我们希望孩子成才，却又过度的保护他们，使得孩子变得无能无法自立;过分的溺爱，带来孩子的无情;过多的干涉，让孩子多了很多无奈;过多的指责，让孩子变得不知所措，找不到前进的方向…… 想要为孩子创造一个无忧无虑，快乐成长的天空，但却发现自己完完全全的占据了创造者的位置，其实，这个位置也要有一部分让孩子承担。现在的照顾，也许会暂时保护着他们，但是他们总有一天会长大，会在长大后遇到许许多多的困难，那个时候，我们是如何也帮不了他们的……也许，让孩子过早的面对金钱面对名利面对社会，会有不舍和心疼，但他们总有一天要面对，总有一天要承担。 我们为何不像那位犹太母亲那样，放开手，让孩子自己去开辟属于他们自己的天空呢,