《刑法修正案(九)》第120条刑罚前置化的边界

《刑法修正案(九)》第120条刑罚前置化的边界 《刑法修正案(九)》第120条刑罚前置化的边界 王新(在读博士后,北京市顺义区人民检察院) 只有从客观上起到宣扬恐怖极端主义、煽动恐怖活动的作用,且能够证明其主观敌对法 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 时,才能显现出侵害法益的抽象危险,以打开刑事处罚的门楣。《刑法修正案(九)》第120条前置化规制的处罚边界需要遵循行为是否显现出对法益 侵害的抽象危险和敌视法规范的原则。即使法律拟制的行为,也不宜一律作为恐怖犯罪的实行犯处罚,处罚边界的作用不可忽视。 《刑法修正案(九)》第120条新增加了五种罪名,相应司 法解释尚未出台,如何适用是司法者当前迫切面临的问题。本文以利用图书、涉恐音视频宣扬、煽动恐怖主义、极端主义的行为样态为例,拟进行浅显的探讨,以期抛砖引玉。《刑法修正案(九)》第120条中新增了“以制作、散发 资料 新概念英语资料下载李居明饿命改运学pdf成本会计期末资料社会工作导论资料工程结算所需资料清单 、发布信息、当面讲授等方式宣扬恐怖主义、极端主义的”甚至“ 煽动实施恐怖活动” 的行为样态。从文义解释角度出发, 制作音视频,通过网络或者散发、发布甚至是当面讲授、解释图书、音视频内容的行为是可以被制作、传播的行为方式所容纳。因此,“利用暴恐音视频宣扬、煽动恐怖”的行为方 式可以被制作、传播、传递和持有暴恐音视频行为所容纳。 规制制作涉恐图书、音视频或其他物品的行为需要在量上作以限制,以显现出侵害法益的抽象危险状态: 一是制作涉恐图书、音视频数量及次数。如考虑制作光盘的张数,录音、录像带盒数,图书数量。以制作DVD、VCD、CD母盘的张数作为定量 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 。利用互联网制作恐怖信息并 传播的,因其范围的不特定和影响力的不可控性,只要我国网民可接触、下载,以汉语或内容针对对象的语言传播,传播内容涉及民族问题、社会 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 和国家安全的涉恐音视频、图文资料的,则不论次数、数量即可考虑入罪。 二是被处理次数。如因制作涉恐图书、音视频被刑事处罚过,考虑到主观故意及人身危险性的因素,可不再考量次数和数量限制,予以治罪。另外,对于涉恐图书、音视频内容并未明显宣扬恐怖主义、极端主义,仅有歪曲宗教、民族事件等事实内容,无法证明敌视法规范的主观内容,宣扬恐怖主义或煽动恐怖活动意图的事实不明的,不应作为犯罪处理。传播与制作涉恐图书、音视频及其他物品的行为样态表现不同,且因传播方式的不同,对保护法益的侵害程度存在些许差异。第一,就传播方式而言,传播在汉语中是一个联合结构的词,其中“播”多半是指“传播”。传具有“递、送、交、运、给、表达”等多种动态的意义。因此,不仅散发、传递、发送涉恐图书、音视频及其他物品的行为被“传播”这个大概念所涵盖, 当面讲授内容的行为方式亦可被“传播”的文义内涵所包括。 第二,就传播工具而言,传播的中间介质分为两种,“传统图书、标志物及音视频介质如VCD、CD”和“网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务”。传播的方式也可分为两种方式“出版、印刷、复制、发行图书、音视频及其他物品”以及通过网络传递方式“登载、张贴、复制、发送、播放、演示”。由于网络传播的广泛性和迅速性,宣传内容的易得性,其行为的危害程度与制作行为所侵害的保护法益程度无异,甚至在某种程度上甚于后者。同时,国内恐怖主义滋生在闭塞、落后的人文环境更适宜通过传统方式 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 传播极端、恐怖思想。以图书或CD、VCD等存储介质手法及其他标志物品以宣传恐怖活动内容的,在构成要件的起刑考量上比照制作涉恐图书、音视频的定量因素考虑。根据传播次数、数量和是否被处理过来综合判断其主观恶意和情节轻重问题。在制作图书的册数,录音、录像带盒数,制作DVD、VCD、CD母盘张数,制作标识物品数量和被处理次数方面进行堵截处罚的考量。 第三,就中介传输服务者而言,根据《意见》规定,网络传播有以下方式:建立、开办、经营、管理网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务,根据传播内容,分别以煽动民族仇恨、民族歧视罪和煽动分裂 国家罪定罪。以上方式涵摄范围较广,为规制中介传输者提供了法律适用空间。反观《刑法修正案(九)》第120条没有明确予以规定。“通过音频视频、信息网络等宣扬恐怖主义、极端主义的,或煽动的”的主体和行为样态是否包括犯罪主体为中介传输服务者及其传输行为呢?从立法意旨、处罚依据和反恐必要性来看,是应该包括中介传输者的。而《刑法修正案(九)》给规制传输恐怖信息的网络中介传输者提供了看似更为简单、直接的法律适用空间,即新增的第286条之一拒不履行网络完全管理义务罪、第287条之一非法利用信息网络罪及帮助网络犯罪活动罪及287条之二帮助网络犯罪活动罪。从文义解释的角度理解,第286条之一可适用于无法证实与试图煽动恐怖、极端主义的正犯有共谋,或不存在试图煽动恐怖、极端主义(如不明知为恐怖、极端信息)的情形。问题在于第287条之一、二是否与第120条存在法条竞合的问题。第287条之一、之二的主体是明知违法犯罪信息而专门从事或提供网络传输服务的中介服务者。而刑法修正案九恰恰修改了《意见》中对网络传输者以煽动民族仇恨、民族歧视罪和煽动分裂国家罪的内容,而就利用网络传播违法犯罪信息的行为统一立法。因此,从立法沿革来看,立法意图是将中介传输者传播恐怖、极端主义等信息的行为不再用第120条规制。然而,第286条、287条的法定最高刑为三年有期徒刑,第120条的法定最高刑为五年有期徒刑。显 然,适用前者量刑为轻。从罪责刑均衡的角度考虑,网络传播的行为至少跟一般传播行为的危害性一样,或者更为严重。但如果按照前述理解,知情的网络传播者适用第287条,而其他利用传统传播方式的煽动者适用120条,行为性质和危害性相当,适用的刑期不同,也产生了法律适用不均衡的问题。第四,就主观因素的考量来看,偶然散布涉恐图书或音视频,且图书、视频内容体现煽动、传授意图不明显的,不排除行为人心理意志因素上还未达到希望或放任破坏社会 秩序和民族团结和国家安全的程度,而是出于好奇、出风头等动机,无法证明行为人有敌视法规范的主观内容的,不应纳入前置化规制。非法持有涉恐图书、音视频及其他标识物的行为对保护法益的侵害不直接和明显,主观故意也难以证明,故对其行为性质的认定将更加审慎。刑法第120条规定非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品,“情节严重”的, 才予以入罪。可见明知是涉恐图书、音视频及其他标识物予以存储的,不排除出于好奇的动机,行为人没有危害社会秩序、破坏民族团结和国家安全目的的可能;且即使当行为人有恐怖活动目的,因为害怕或悔改情绪没有转发、传播,或参与恐怖活动实行行为,情节显著轻微的,根据预备中止犯、未遂中止或准中止规则,作为刑罚减免理由,不予刑事处罚或减轻处罚。对于存储大量涉恐图书、音视频或其他物品,数量超出日常生活可理解范围,尚无其他证据证实其存储有 正当理由的,应认为其有主观故意,或者经行政处理过,其主观恶意明显的,可予以前置化规制。 值得探讨的是,《刑法修正案(九)》第120条未明确将传递宣扬恐怖主义、极端主义物品行为作为行为样态。就毒品犯罪而言,从制作、传递到贩卖和持有都有独立罪名。参照以上规定,是否可以说明除共谋外,单纯传递宣扬恐怖主义、极端主义物品行为不构成犯罪呢?所谓单纯的传递行为是 指在明知被传递物品性质情形下,对被传递方无“煽动”或“传授”的意思联络、且与具体恐怖活动犯罪人无共谋下的传送行为。如光盘等介质的运输、传送。本文认为,从立法目的和体系解释方法的角度,应理解将明知是宣扬恐怖主义、极端主义物品而单纯的传递行为作为犯罪行为处理。所谓举重以明轻,“非法持有”情节严重的予以入罪,那么传递行为并不比前者危害性轻。就具体适用而言,可将该行为纳入非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为样态更为妥当。明知是涉恐图书、音视频及其他物品而传递的行为,对恐怖活动的泛滥和实施有着加功作用。相对于制作、传播行为性质和社会危害性,是恐怖活动犯罪的边缘行为,在起刑考量上高于制作宣扬恐怖主义、极端主义的定性考量。传递是动态的、短期产生变化的持有状态,传统的持有是相对静止状态的持有。将其纳入非法持有的行为类型,具备“情节严重”情节才入罪,符合文义解释、立法本意和法理根据。 就“明知”的认定而言,在相关司法解释出台之前,参照毒品 犯罪和《意见》的明知认定规则是司法解释出台前较为可行的操作办法。如结合其一贯表现,具体行为、程度、手段、事后态度,以及年龄、认知和受教育程度、所从事的职业等综合判断。再犯或曾被处理的,同案犯供认或证人指证的,行为人辩解不具有合理性的,依据其行为本身和认知程度,应可认定为明知。认定有罪需要符合证据规则,如果其他多名知情人陈述简单粗略,不能相互印证的,则不能定案。在证明力方面,应该是共犯或目击证人,而不是传来证据;就证明标准而言,不要求明确知道从事恐怖活动,而是知道、认识到、意识到行为性质及后果的“可能性”即可。 从立法扩张依据到司法适用阶段,不论所保护法益有多重要,立法者和司法者运用扩张解释甚至前置化手段规制预备行为,总不免面临违反刑法谦抑性,罪刑法定原则的质疑。扩张立法和理性限缩的技术运用考验着立法及司法者处理现 实问题的智慧。同样,祛魅的手段和方式是否符合刑罚目的和刑法原则,也需要遵循立法原旨和理论根据的司法定量和证明规则来得以进一步实现。本文为“《刑法修正案九》第120条前置化规制的法理探析”一文余论节选,全文发表于《北方法学》2016年第3期。