网上仲裁法律问题研究.doc

网上仲裁法律问题研究.doc 网上仲裁法律问题研究 【摘要】随着国际民商事活动的日益频繁，网上仲裁因其方便快捷的特性越来越受到国际民商事活动主题的青睐。但是因其与传统仲裁有着明显的区别而对法律理论及实践提出了挑战，而且在法律实践中的方方面面都存在亟待解决的问题，传统相关立法已不能对网上仲裁进行有效的监管。本文从究竟何为网上仲裁入手，分析网上仲裁的现状及存在的问题，通过对网上仲裁立法模式的考量和非内国化仲裁理论的借鉴，试图对解决现存问题有所帮助。 【关键词】网上仲裁;网上仲裁地;非内国化 信息技术在21世纪得到了空前发展，它渗透到了人们生活的方方面面，更影响了人们的生活方式。因其在地理跨越上的巨大优势使得传统纠纷解决机制在面临若干技术和经济问题时，逐渐出现了网上争议解决机制即所谓的ORD(Onlinedispute Resolution)。尤其是主要用以解决电子商务纠纷的公平有效且高效经济的网上仲裁日渐发展普及。但作为一项新生事物其中又存在诸多亟待解决的法律问题，在现行的国内法和国际法框架下能否解决这些问题直接影响制约着网上仲裁今后的发展。 一、网上仲裁概念分析 就目前现阶段国内外学着持有的观点来讲，关于网上仲裁概念的论点主要有以下几类: 第一，在国际层面有学者提出“完全说”，即为网上仲裁是指所有向 仲裁庭提交的材料、仲裁协议的达成以及所有程序性事项(比如听证、载决的作出等)均通过网络邮件(Network email)、群组聊天(Chat Groups)以及电话或视频会议(Tclex.orvideoconference)等进行?。此种定义最为严格，又如我国赵秀文教授对网上仲裁的定义:“所谓网上仲裁，就是指利用现代电子技术和因特网，即从仲裁协议的订立、仲裁程序的进行，以及仲裁裁决的作出，均通过电子邮件、网上聊天室以及与因特网配套的音像设施软件，使通过仲裁解决争议的全过程，均在因特网上进行?。 第二，“媒介说”即以互联网为主要媒介，结合多媒体视频会议等其他技术手段以协助解决争议的争议解决方式。此种说法认为互联网是满足新时代人们对于纠纷解决高效经济公平追求的一种新生代工具，其实质与传统仲裁仍然一致，所以只是顺应了科技的发展且起到了辅助作用，并无深层的意义?。 第三，“系统说”也称“封闭机构说”，是指一个封闭网上争议解决机构提供的在线仲裁系统，有在线争议解决提供者维持，通过密码和用户身份卡安全连接进行访问，无论其在多大程度上利用了此系统，都可以称之为网上仲裁。 第四，“部分说”或者“环节说”，是指只要采用了网上信息交流的方式进行的仲裁，换言之只要仲裁程序的某一个环节利用了网络媒介就属于网上仲裁。此种说法最为宽泛同时也最不能确切地表述出网上仲裁的实质。 以上即为目前存在的几种主要观点，对于网上仲裁含义的界定也都有其合理之处，但并不完善。“完全说”过于严厉，虽然其所定义的仲裁一 定为网上仲裁但仍会将一大部分实质为网上仲裁只是在部分环节不符合其严格 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 的仲裁拒之门外，从而会导致法律规制的混乱。而后三种说法不同程度的都将网络媒介和电子技术作为了提供服务或者辩解的现代工具，如此一来很多传统的仲裁都已收到现代网络技术的影响，尤其是作为信息传递方面的工具，但这并不能改变常规仲裁原先的运行模式，只是用快捷的电子技术代替了最原始的书信来往。所以后三种说法很难精准地指出网上仲裁的内涵，尤其是最后一种说法，甚至只是对于传统仲裁换汤不换药的一种描述。 网上仲裁来源于传统仲裁，是其在现代科技环境下的演变，所以原有法律体系一定程度上的对其仍然可以合理约束，但是电子技术对于传统仲裁的冲击也不容小觑，网上仲裁的开庭模式就是对传统仲裁有力地演变。而且目前实践来讲大部分的网上仲裁机构也并未真正的摆脱传统仲裁模式而是采用了混合程序的运行模式。所以网上仲裁应是仍然利用传统仲裁机制而仲裁的全部程序或者主要部分尤其是开庭审理、做出裁决等重要部分在互联网上进行的国际商事仲裁。 虽然上面提出了笔者的意见，但是这只是根据当前电子技术和国际商事仲裁的发展程度提出的相对适应现阶段的一个概念。而根据网上仲裁真正的意义，笔者更赞成赵秀文教授提出的概念。虽然现阶段看来过于严苛，但网络技术在突飞猛进地发展，人们也必然会更加追求高效且有效地解决问题，国际商事仲裁也必然朝着“无纸化”的方向演进，在之后的发展历程上看在全球科技环境发展到一定阶段之时，现在看来严苛的标准就不再强人所难而是人们生活方方面面都已体现的改观，那是的网上仲裁亦会比 现在的更为高效便捷，而赵秀文教授所提出的网上仲裁的概念已被人们更大范围地接受。只是无论网上仲裁发展到何种程度，其解决纠纷的原理并未改变，裁决机构仲裁员做出裁决仍与现今无异。 二、网上仲裁地的确定 仲裁地，顾名思义，在传统国际商事仲裁中就是指仲裁发生或者仲裁程序的进行地。仲裁地对于传统仲裁有着至关重要的作用与地位。《联合国国际商事仲裁法》第28条第1款规定;“仲裁庭应按照当事各方选定的适用于争议实体的法律规则对争议做出决定„„”如果没有当事人的约定，学术界已经认定的标准是按照最密切联系的原则来适用法律，而仲裁地与仲裁协议之间的联系最为密切所以仲裁地法律得以适用。而根据《纽约公约》第3条的规定:“各缔约国应承认仲裁裁决具有约束力，并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之„„”。由上可见仲裁地对于仲裁方方面面的影响不可忽略。它影响到仲裁协议的效力、仲裁裁决的国籍、仲裁裁决的司法监督与手段以及之后的承认与执行。 可见对于仲裁地的实质理解尤为重要。随着社会发展仲裁地已具有了双重含义:传统的物理意义上的仲裁地和现代的法律意义上的仲裁地。物理意义上的仲裁地也就是传统的仲裁实际进行地点，通常“当事人明确规定了仲裁机构的名称，通常也就确定了仲裁地点，因为仲裁机构肯定与特定的地点相联系”?。而法律意义上的仲裁地即所谓的“仲裁本座论”，与仲裁发生的物理地点相独立，更强调仲裁与一国法律体系的联系，即使仲裁程序的有关事项比如开庭审理、案件合议等在仲裁地以外的国家进行，但仲裁地并未因此而改变，仍为当事人约定的仲裁地。关于此在意大 利《民事诉讼法》和英国伦敦国际仲裁院《仲裁法》中均有 记录 混凝土 养护记录下载土方回填监理旁站记录免费下载集备记录下载集备记录下载集备记录下载 。 以上的两层含义显然后一种理解更符合时下的发展趋势。因为现今的国际商事活动不确定因素繁多，仲裁活动的流动性也就大大提高，虽然当事人可以约定仲裁地点但实际上很难做到所有的仲裁活动都在约定仲裁地进行，但这并不影响法律意义上的仲裁地。这样也就造成了实际仲裁地的虚化，直到现在需要解决的网上仲裁的仲裁地问题，它更是超出了人们对于仲裁地最直接最约定俗成的理解。 网上仲裁会直接导致传统意义上的仲裁地的落空，但它与网络相关的场所依旧存在。所以在关于此项问题上有人提出了“仲裁员所在地”理论，即把仲裁员或者首席仲裁员所在地视为网上仲裁的仲裁地，此说显然有不合理之处，首先仲裁员所在地的概念不明确，其次仲裁员所在地为仲裁程序的哪一个阶段的所在地亦不明确，最后现阶段交通发达，仲裁员所在地的更改可能十分灵活而无法确定。其次有人提出了“在线网站的注册地”理论和“网址所有者或控制者所在地说”即以提供网上仲裁服务的网站网址的所有者或控制者的所在地为网上仲裁的仲裁地，此两种理论与上述理论一样存在这过多的不确定因素。 目前实践中解决网上仲裁地问题的办法仍为“仲裁本座论”，这样降低了仲裁裁决不被承认与执行的可能性，也为仲裁的进行提供了程序监督和司法监督的保障，是比较普遍的一种处理办法。与此同时又兴起了一种学说即为国际商事仲裁的“非内国化”理论，又称“非当地化”、“浮动”仲裁理论。关于此种理论学说的含义只要是指在仲裁程序法的选择上，所有仲裁法的效力都是平等的，当事人或仲裁庭甚至可以排除任何特定的仲 裁程序法的适用。仲裁裁决的效力也不必由仲裁地国的法律赋予，国际商事仲裁裁决在申请强制执行之前，不受任何国家法院的监督，任何国家的法院都不能行使撤销此项仲裁裁决的权力。对国际商事仲裁的唯一的补救办法是:或者承认该裁决的效力并予以强制执行，或者不承认该裁决的法律效力并拒绝执行。在国际商事仲裁中，无论是仲裁程序还是仲裁裁决都是自治的，不与任何国家的法律体系相联系，其效力只来源于当事人的协议?。裁决在申请强制执行之前与任何国家无关。此种理论最早似乎由希腊教授查拉姆巴罗斯?弗拉基斯塔斯提出?。之后又出现了一大批的支持者例如让内?戴维得教授、伯霍特?戈德曼教授、菲利浦?福查得、保尔森。这种观点令仲裁地法对于仲裁程序的影响和掌控丧失了权威性，并且根据《纽约公约》第1条第1款的规定已经对于“领域标准”和“非内国仲裁标准”都已适用，且根据《纽约公约》第5条第1款第1项即“第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者”所讲的抗辩理由来看公约本身也并未要求仲裁必须遵守一国的内国法，并且表明当事人可以自主选择仲裁的程序法而并非必须依照仲裁地国法。另外《国际商事仲裁示范法》第19条中也提到“以服从本法的规定为准，当事各方可以自由地就仲裁庭进行仲裁所应遵循的程序达成协议”。 与传统仲裁理论相比，非内国仲裁理论有其明显的优势。首先它解决了网上仲裁地真空的问题，它认为仲裁不必收到任何一国国内法与国内司法机构的必然强制的干涉;其次它秉承了意思自治作为仲裁的第一要义的 精神，而非内国理论将当事人的意思自治发挥到了更深的程度，认为仲裁不应收到某一国法律的约束而应尊重当事人的选择;最后非内国仲裁理论符合国际商事仲裁效益优先的价值取向，虽然它并不否认司法监督的必要性，但对于一项仲裁裁决真正有意义的司法所监督应是对于其承认和执行地国所进行的，这样既能摆脱对于仲裁进行过程的没有必要的干涉又可使仲裁裁决真正的落于实地。但是非内国仲裁理论又有其难以克服的缺点，例如仲裁程序的顺利进行离不开仲裁地国法院的必要支持和适度监督，或是非内国仲裁理论导致的仲裁裁决国籍缺失的问题，这直接影响到仲裁裁决的承认与执行，因为这些国籍往往是裁决依据某些公约或者双边协定得以承认与执行的重要依据。所以非内国仲裁理论因其明显优势得到了一大批学者的支持，又因为其明显地劣势而在实践中客观地存在着困境，所以目前来讲仍然“仲裁本座论”解决网上仲裁地的主要实践手段，我国对于此在《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2005版)第31条中规定“当事人书面约定仲裁地的，从其约定;如果当事人对仲裁地未作约定，仲裁委员会或其分会所在地为仲裁地;仲裁裁决应视为在仲裁地作出”很显然我国已经顾及到仲裁地虚化的问题，变相采取了“仲裁本座论”的观点。但是随着社会发展，应当将非内国仲裁理论完善再借鉴其明显优势，这样一来网上仲裁将会更趋于人性化和普遍化，从而将其高效便捷的优点真正在国际商事活动中得以施展。 三、网上仲裁的缺陷与发展 网上仲裁被越来越频繁地运用，但相比较传统仲裁仍然是一新兴的仲裁方式，而任何一门新兴技术的产生和发展都会面临各种制约因素，网上 仲裁若想得到广泛大众的接受与认可，还有很长一段的发展历程。 (一)网上仲裁的缺陷 首先，网上仲裁与传统的法治理念不符。长时间以来，人们习惯于“面对面”的仲裁方式，认为这样显得最为公开透明，而网上仲裁则被认为有可能泄密或者不恰当使用信息，又或是不能充分申明己方观点和方便对方的不见光活动等。显然网上仲裁因其明显特质而很容易被认为出现以上弊病。且我国一般都采取调解与仲裁相结合的解决纠纷的模式，调解不成才会走进仲裁，而网上仲裁相比较则显得非常机械化，在仲裁员不能够充分地观察双方当事人身体语言以及情感状况的情况下，进行有效的调解也就变得不现实。这样就等于减少了一种解决纠纷的方式也即放弃了一种权利。所以从上可以看出，就从目前科技发展水平看，网上仲裁与大部分人们根深蒂固的传统思维来讲存在距离。 再者，网络技术制约网上仲裁的应用。目前很多从事国际商事活动的人因为业务繁忙，对于网络技术的应用无暇费心，最多限于文件的传输和储存，以及简单的文件处理，所以让他们从事对于网络技术含量相对较高的网上仲裁活动强人所难，而且网上仲裁隔断了人脑对人脑的直接的信息传输，而是人脑到电脑再到人脑的模式，这种模式依赖于过硬的网络技术，这就对软硬件以及参与其中的当事人双方以及仲裁第三方都有相对较高的要求。而且上述已经提到如果网上仲裁不能进行如同面对面交流那样的信息交换就会影响仲裁的效果，那么就需要网络技术吸收传统仲裁的优势发展得更为人性化，才有可能弥补那样的空缺。 最后，对于网上仲裁机构的信任不足、网上仲裁费用过高、仲裁立法方面的欠缺以及网上仲 裁难以承认与执行等都是人们在解决纠纷时对网上仲裁抱有疑虑的原因。任何一项新兴事物在其明显的优势之下一定难掩其因为过于“新”而与其当下时代背景的种种不协调，而这些都需要之后社会不同领域的发展来共同促进此项技术的普及。 (二)网上仲裁的发展 首先，健全网上仲裁的立法。法律在得以适当运用的情况下可以促进其所规制事物的发展，而法律同时又是对于此项事物于社会秩序的最低要求。所以健全网上仲裁的立法最为根本也具有相当大的挑战。例如上述我国的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2005)已经对于这方面的规定有所完善。而网上仲裁期待更进一步的系统的立法体系。根据仲裁裁决做出后是否对双方当事人产生约束力，案件是否重新提交法院进行事实及法律的审理，又分为约束性和非约束性仲裁，关于此有学者提出了一下观点:宜对网上仲裁作统一的立法，不宜分别立法。因为无论是约束性的还是非约束性的网上仲裁，都属于网上仲裁。宜将网上仲裁纳入传统仲裁的法律框架之内，不宜另行立法。理由如下:首先，另行立法成本太高，且即使制定出来了，也未必有现行法律完备合理。其次，另行立法会造成所立新法与现存法律之间关系上的尴尬，对此立法技术上可暂时将非约束性网上仲裁作为例外处理?。同时可以完善非内国理论。本理论的基本依据之一即为当事人的意思自治，但这一原则应当有所限制而不应被无限制放大，应当收到诸如公共秩序的维护社会秩序最为根本的要求的限制。关于非内国仲裁理论的法制环境也是具有决定性作用的因素之一。在要解决非内国理论诸多现实问题时首要的就是明确相关条款、统一法律标准和法 律解释，还要利用国际国际公约和示范法在协调和统一国际商事仲裁立法中的作用。这样能够有效的缓解非内国仲裁裁决的执行问题。例如非内国仲裁理论在《纽约公约》中有一定的法律依据，对《纽约公约》的适当改进会让该理论有更多用武之地。 另外，规范网上仲裁模式。根据国际公约成立的该网上仲裁管理机构可以通过把一种全球性的“信誉标记”(Trustmark)运用在商家和网上仲裁服务提供者的网站上，帮助建立一种统一的网上仲裁的程序标准，该信誉标记将作为一种一致的标记出现在经过评估，符合网上仲裁管理机构制定的程序标准的网上仲裁服务提供者的网站上，网络商家可以以该信誉标记为标准来寻找网上仲裁服务提供者进行合作，而消费者也可以以该标志为标准来考虑购买承诺用拥有信誉标记的网上仲裁服务来解决与网上商家的产品或服务纠纷，同时，该机构在网上提供一个投诉和反馈的中心场所，用反馈机制来执行它的统一程序标准?。该信誉标记的实施可以改变现有网上仲裁服务提供者良莠不齐的状况，打消人们对网上仲裁机构的网上仲裁能力和公正性的怀疑，有助于建立起一些网上仲裁机构的权威性?。 注 释: ?Jasna Arsic，International Commercial Arbitration on the Internet ? Has the Future Come Too Early, In Journal of International Arbitration，Vol.14 No.3/1997，at P.209，转引自郭玉军.肖芳.网上仲裁的现状与未来[J].法学评论，2003(2):34. ?赵秀文.国际商事仲裁及其适用法律研究[M].北京:北京大学出版 社，2002:356. ?Cecil Abraham，Cyber Arbitration，in ARBITRATION(2001-2002)published by The Chartered Institute of Arbitrators Malaysia Branch，at p.71，转引自郑连刚.网上仲裁法律问题研究[D]中国政法大学，2011(09). ?陈治东主编.国际商事仲裁法[M].北京:法律出版社，1998:110. ?郭玉军，陈芝兰.论国际商事仲裁中的“非国内化”理论[J].法治与社会，2003(1):104. ?Roy Goode，The Role of the Lex Loci Arbitri in International Commercial Arbitration，Arbitration International，2000，Vol.17，No.1，p.21.转引自郭玉军，陈芝兰.论国际商事仲裁中的“非国内化”理论[J].法治与社会，2003(1):104. ?马迁.网上仲裁立法模式之考量[J].郑州大学学报(哲学社会科学版)，2009，3:61. ?郭玉军，肖芳.网上仲裁的现状与未来[J].法学评论，2003(2):39-40. ?同8. 参考文献: [1]梁春美.网上仲裁面临的法律问题[J].法商论坛，2011，2卷. [2]盛晶.网上仲裁法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 研究[D].对外经济贸易大学，2011.3. [3]郭玉军，陈芝兰.论国际商事仲裁中的“非国内化”理论[J].法治与社会，2003(1). [4]陈治东主编.国际商事仲裁法[M].北京:法律出版社，1998. [5]马迁.网上仲裁立法模式之考量[D].郑州大学学报(哲学社会科学版)，2009.3. [6]郑连刚.网上仲裁法律问题研究[D].中国政法大学，2011(09).