时间维度下的法律适用：以《担保法》及其司法解释为例--兼评司法解释的是非功过(尚晨光)

时间维度下的法律适用:以《担保法》及其司法解释为例 --兼评司法解释的是非功过尚晨光 上传时间:2006-4-5 法释(2000)44号司法解释(全名为最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释,2000年12月13日起实行)为《担保法》的法律适用作了规定,其原文如下: 第一百三十三条担保法施行以前发生的担保行为,适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。 担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件,在本解释公布施行前已经终审,当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的,不适用本解释。 担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件,在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的,适用担保法和本解释。 本条规定,可以做如下分解: 一、担保法施行前发生的担保行为,适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。 本款规定体现了法不溯及既往的原则,值得赞同。法律为何不溯及既往,法学家有长篇累牍的论述,这里不必赘述。唯须说明的是,法律不仅为裁判 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 ,亦为行为规范,当事人行为之际,只能以知悉的法律规范为框架行事,法律倘若溯及既往,当事人就无所适从。担保法事关当事人利益,担保行为的有效与否,直接决定利益的归属状态,所以担保法更应当贯彻不溯及既往之原则。此款、大的方向没错,疑义出现在“担保行为”的界定。何谓担保行为,法律与司法解释均未明确。从法理上观之,担保行为应当包括担保 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 及其他担保法施行之前的为司法解释所规定的一切行为。 1、担保合同。 担保合同成立和生效时间一般一致,但是,也存在区别的情形,例如附期限和附条件的合同。如果合同的成立在担保法之前,而合同的生效时间在担保法之后,如何适用?个人认为,应当以成立时间作为法律适用的标准。也就是说,应当适用担保法之前的法律和司法解释。因为,虽然合同生效时间在后,但是,合同生效所附的条件和期限,均在成立时所设定,当事人设定的条件和期限是以合同成立时的所知悉的法律和司法解释为依据的,当然应当适用旧法。 2、担保合同之外的其他行为。 担保合同之外的其他行为有很多,以法发〔1994〕8号(最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定,1994年4月15日)司法解释为例,除了担保合同之外,还存在债权人与被保证人变更主合同行为、债权人转让债权行为以及债务承担行为、保证人追偿行为、保证人的催告行为等等。那么,如果保证合同在担保法之前成立和生效,而涉及担保合同的其他行为如何判定法律适用呢?我的观点是原则上应当以行为的发生时间来确定法律适用,但是必须结合案件的事实、法律的目的以及其他因素衡平判定。 下面以案例来分析催告通知函的法律适用。 案例:信达公司诉广西开发投资有限责任公司 1 1993年5月27日,广西建设信托投资有限公司(以下简称区建信公司)与广西中联开发总公司(以下简称中联公司)签订一份借款合同,合同约定中联公司向区建信公司借款1000万元,期限从1993年5月27日至1993年8月27日。广西开发投资公司向区建信公司出具《担保书》,愿为中联公司上述借款承担连带责任的保证担保。合同签订后,区建信公司将1000万元的借款转入中联公司帐户,但借款到期后,中联公司未能依约归还借款,且区建信公司多次催收未果。1999年12月1日,该笔债权转让给信达公司。令查明:1996年1月12日,建投开发公司向区建信公司送达了一份桂计投函字[1996]1号《关于协同做好中联还款工作的函,该函内容为:“广西建设信托投资有限公司:…三、从1995年12月25日来函得知,如中联开发总公司不能在规定时间前返还全部借款,贵公司拟通过诉讼途径解决。对此,我们 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 示理解,并希望贵公司行使诉讼请求权,以维护自身权益,同时,我们将尽可能敦促和协调中联开发总公司组织资金归还贵公司,继续发扬光大我们之间多年来形成的友好合作关系。”区建信公司办公室人员签章。 本案件争议的焦点之一在于1996年1月12日《关于协同做好中联还款工作函》的法律性质、签章真伪以及法律适用。这里集中讨论法律适用问题,即如果该函可以认定为法发〔1994〕8号(最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定,1994年4月15日)第11条所规定的“保证人的催告通知”,那么,此函是否应当适用法发〔1994〕8号文呢? 首先,本案件的担保合同订立于1993年5月,而担保法于1995年10月1日实施,因此,担保合同的效力与否,不应当适用担保法。 其次,本催告通知函于1996年1月12日作出,属于担保法生效之后的行为,那么,此行为的前后法律规定如何呢?按照法发〔1994〕8号文第11条规定“保证人如果在主合同履行期限届满后,书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求,而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的,保证人不再承担保证责任。”因此,如果适用11条规定,本案件中的保证人免责。但是,新担保法并没有规定保证人的催告期限,所以,按照担保法规定,本催告通知函没有任何法律意义,保证人仍然应当继续承担担保责任。何去何从,需要慎重判断。一审法院认定适用法发〔1994〕8号文,二审法院认定适用担保法、二审再审虽然维持二审原判,但仍然认为适用法发〔1994〕8号文,只不过认为该通知函非“催告通知函”,因为通知函的措辞为“希望”而非“要求”,最后最高院提审,双方和解结案。案件最后和解,实际上并没有对上述问题作一个明确的判定。那么到底如何看待呢?我的意见是应当适用法发〔1994〕8号文第11条的规定,原因如下: 法律的价值取向之一在于避免当事人之间权利义务不稳定状态的长期存在,因为,这容易导致证据的缺失和诉争的增加。例如民法中的诉讼时效 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ,其目的就在于督促权利人及时行使权利,一旦超过一定期间,当事人的权利就会蜕变为自然权利,丧失了强制执行性。又如,执行期限制度,即使当事人的权利义务已经为法院所确定,但是仍然督促当事人及时申请执行,否则,过了执行期限,为法院所最终确定的权利也会蜕变成自然权利,丧失了国家公权的保护。 法发〔1994〕8号文第11条规定:“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的,保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。”因此,如果保证合同没有约 定保证责任期限或者约定不明情况下,保证人就在债务人承担责任的期限内承担责任。在这样的法律规则下,保证人承担责任的期限就会变得遥遥无期。也就是说,只要债务有效存在,保证人就必须承担保证责任。显然,这种状态是法律所尽力避免的。正是基于此种考虑,法律赋予保证人的催告权,以便让不稳定的状态及时确定下来,为此,法发〔1994〕8号文第11条第二款规定:“保证人如果在主合同履行期限届满后,书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求,而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的,保证人不再承担保证责任。”这样,保证人可以及时行使催告权,从而确保自己的保证责任能够确定或者免责。“不稳定的状态”对于保证人最为不利的,对于债权人来说,债务人和保证人都是可以主张权利的对象,可以说是双重保证,如果债务人财务状况恶化,债权人毕竟可以要求保证人承担责任;但是对于保证人来说,一旦债权人要求自己承担保证责任,自己只能对债务人行使追偿权。法律赋予保证人催告权,一定程度上有利于保证人的利益维护。 担保法没有规定保证人的催告的问题,这是因为担保法规定了严格的保证期间的概念,从而使不确定的法律状态及时得到确定。担保法第二十五条、二十六条规定保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。而担保法司法解释(法释(2000)44号)第三十二条进一步明确:“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”正是由于担保法规定了未约定保证期间或者约定不明情况下的保证期间的问题,保证人的利益得到了维护,从而使保证人的催告已经变得没有意义,所以,担保法没有规定保证人催告的问题。 本案件中由于担保合同在担保法之前订立,不应当适用新法,这样保证人就必须在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。虽然保证人发布催告函的行为发生在担保法施行之后,但是,必须适用旧法,否则,保证人的利益就无法得到维护。催告函适用旧法,其合理性就在于保证人承担责任的期限适用的旧法而非新法,如果适用新法,保证期间就应当为六个月,保证人利益得到保护,不应当催告,而如果适用旧法,保证人的保证责任期限就是被保证人的责任期限,就必须赋予保证人的催告权,这样保证人的权利义务才能够对称。 二、担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件,在本解释公布施行前已经终审,当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的,不适用本解释。担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件,在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的,适用担保法和本解释。 本款实际上分为两款,但是由于说明的是一个问题,因此,把它们放在一起来说明。 1、担保法施行以后的因担保行为发生纠纷的案件的法律适用。 担保法于1995年10月1日施行,这里应当明确的是“因担保行为发生纠纷的案件”是否包括担保法施行之前的担保行为案件。从文义解释来看,本文义应当包括担保法施行之前发生的担保行为但在担保法施行之后发生纠纷的案件。如果这样理解,则可以发现本款规定和第一款规定出现矛盾。因为第一款要求担保法施行之前的担保行为适用担保法之前的法律法规和司法解释。因此,本款的真实意义不应当包括担保法施行之前的担保行为,而仅指担保法施行之后发生的担保行为发生纠纷的案件。所以,本款的措辞不够严谨,应当表述为“因担保法施行之后发生的担保行为发生纠纷的案件适用担保法和司法解释。” 2、司法解释的溯及既往力。 本款规定“担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件,在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的,适用担保法和本解释。”也就是说,即使当事人实施担保行为之际司法解释尚未出台,但是,如果一旦发生纠纷,只要在一审或者二审阶段,就应当适用司法解释。这实际上赋予了司法解释的溯及既往的能力。司法解释是否应当溯及既往,有不同的解说,而这涉及到对于司法解释(本文主要谈最高院的司法解释、不涉及最高检的司法解释,但两者很多方面是一致的。)的性质分析。 (1)司法解释的名与实 关于司法解释的渊源文件,目前最早可知的是1981年6月10日《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过),其中第二条规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”可见,司法解释主要对法律、法令的应用问题作解释,而且是最高院制定。但是,中国的司法实践中,许多高级人民法院也制定解释,例如,《北京市高级人民法院关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见(试行)》、上海市高级人民法院《关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见》等。地方高院的解释,是否能称之为司法解释及其法律效力如何呢?可以肯定的是,地方高院的司法解释对于当地的各级法院绝对具有约束力,但是,其法律的正当性受到怀疑?《最高人民法院关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》([1987]民他字第10号,1987年3月31日颁布)已经明确表示:“广西壮族自治区高级人民法院:你院报来和刊载于《审判工作探索》上的‘关于处理房、宅基地案件贯彻执行有关政策法律若干问题的意见’均已收到。经研究,我们认为:你院下发的上述文件,具有司法解释性质,地方各级法院不宜制定。”。因此,至少从最高院的角度来看,司法解释仅应当由最高院制定,“地方高级法院对审判实践中遇到的一些具体问题,建议你们在调查研究的基础上,写一些经验 总结 初级经济法重点总结下载党员个人总结TXt高中句型全总结.doc高中句型全总结.doc理论力学知识点总结pdf 性的文章(如天津市高级法院关于婚姻家庭纠纷问题“审判业务讨论会纪要”,详见《人民司法》一九八五年第九期),供审判人员办案时参考;也可以召开一定范围的会议,交流经验。”(参见《最高人民法院关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》),但是不能作司法解释。地方高级人民法院作司法解释,具有一定的合理性,尤其是当法律和最高院司法解释不明确或者没有规定的情况下,结合当地的具体情况、审判经验和法理,做出解释供当地执行,符合“具体问题具体分析”的实践论,毕竟中国地区差异太大,整齐划一的法律规则反而容易导致不公正。但是,即使这样,地方法院的司法解释并不合法。这给我们的启示是如果将“法治中国”的口号推向极致,反而可能违反了基本的生活常理。但不管怎样,地方法院的解释是不具有法治正当性的。 最高院垄断司法解释大权,但是最高院的司法解释也名目繁多,例如,(1987)民他字第10号、(1991)法经字第160号、法函(2000)12号、法发(1996)19号、法(研)复(1988)17号、(2003)民二他字第40号、(2003)民二外复第13号等等。这些文号完全不同,制定的具体部门也完全不同的文件,实际上在司法实践中都起着“司法解释”的作用。但是,《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》(1997年6月23日法发〔1997〕15号),终于对司法解释有了规范,其第三条规定:“最高人民法院发布的司法解释,必须经审 判委员会讨论通过。”这样,凡是在1997年6月23日之后,未经审委会通过的所谓解释,均不应当视为司法解释,而且,司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。但是,在实践中我们仍然可以发现,最高院的各庭、室仍然在作司法解释,而且必然约束各级法院。那么,最高院是否考虑过清理司法解释和追究相关人士的责任呢? 司法解释本应作为法律、法令的应用而作的解释,但事实如何呢?司法解释实际上早已超越对于法律、法令应用作解释,而是直接的创设法律。具体的例子可以说是不胜枚举。这就产生了一个很有意思的现象:理论上认为只有英美法系的法官才参与立法,而实际上中国的法官也在立法,而且中国法官的立法权更是赫赫的让人羡慕。因为,中国法官立法并不针对具体案件,而是抽象和一般的,其形式就是成文法,相当于英美法中的民主式的国会立法。同时,中国法官的立法根本没有约束和纠错机制,中国有立法法,但是,司法解释不受立法法的调整,属于法外行为。再次,中国法官的立法一般不会被推翻,除非自己要推翻。最后,司法解释的效力就是法律的效力,这一点也为《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》(1997年6月23日法发〔1997〕15号)第四条所明确:“最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力。”司法解释不仅为裁判所用,也必然成为当事人的行为规范,因此,最高院的司法解释直接调节社会普通的个人、法人甚至行政机关。对于中国的最高院来说,只要其愿意(当然会有政治风险),其可以能动的干预和调整整个社会的经济秩序。 (2)司法解释溯及既往力的不合理 正如前文所述,司法解释名实并不相符,司法解释不仅仅是对于法律应用的解释,而是直接的立法,那么,司法解释就不应当具有溯及既往的能力。具体以担保法为例,担保法1995年10月1日施行,担保行为如果在10月2日作出,但是,最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释于2000年12月13日起实行,如果当事人因为担保行为在12月14日起诉,则应当适用司法解释,这也就是说,当事人必须约在五年之前清晰的预测最高院的司法态度,才能做出合法的行为,这显然违背了基本的生活常理。 三、结论 最高院的司法解释实际上就是法官立法权的外在表现,这一点不必隐讳。但是,处于转型的中国是需要最高院的司法解释的。 1、相对于全国人大的立法,最高院的司法解释显然更有效率。全国人大立法,兴师动众,成本高昂,最关键的是效率太低,无法及时回应实践中提出的问题。而最高院司法解释具有无可比拟的优势,效率高、成本低,及时回应现实问题,这极有利于秩序重构中的中国转型。美国建国之初的十年,法院消极作为,后来由马歇尔大法官的积极努力,美国最高院终于转为能动司法,极大的满足了美国建国后秩序建构的需要。中国的制度转型目前虽然不比美国建国之初的建构繁杂,但是,仍然需要最高院的积极作为。 2、相对于法律,司法解释更为具体细致,也具有可操作性。法律需要照顾全面和一般,而司法解释可以照顾个别和具体,更有利于法律的落实。而且如果赋予地方高院的司法解释权,能够更多的照顾到地区的差异,突破所谓的形式公平,更能注重实质的公允。 因此,问题不是要不要司法解释,而是让司法解释更规范,最重要的是让司法解释不违背法律的规定。为此,本人有以下建议: 1、将司法解释纳入立法法的范畴,明确司法解释的制定机关及效力问题,从而保证司 法解释不违背上位法的效力。 2、启动司法解释的违宪、违法审查制度。司法解释如果违背上级法律,应当有纠错机制,例如如果当事人认为司法解释违法,可以请求全国人大审议修改。 3、建立立法者的责任制度。司法解释既然为法官立法,应当告知社会司法解释的制定者具体为谁,一旦立法错误,可以追究具体立法者的行政责任或者其他责任。 6