检察官自由裁量权基础理论探微.doc

检察官自由裁量权基础理论探微.doc 检察官自由裁量权基础理论探微 ,摘要, 检察官自由裁量权是指检察官在行使检察权的过程中，遇 有法律规定较抽象或有弹性的情形时，为了实现更合理的目标或达 到更好的效果，可依法律原则或精神就具体问题作出相对自由的选 择、判断与处理，它具有合法性、依附性、合理性等特征。由于法 律和法律解释 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 的局限性以及对实质正义、个体正义、司法效率 效益的追求，检察官自由裁量权的存在具有正当性，但要给予 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 控制，以防滥用。 ,关键词, 自由裁量权;检察官;检察权 Abstract: The prosecutorial discretion means that during the course of exercising the prosecutorial power, in order to achieve a more reasonable goal or have a better effect, when facing an idiographic problem that the law prescribes abstractly or elastically, the prosecutor can choose and judge freely, dispose flexibly according to the principles or spirits of law. It has the characters of legitimacy，dependence and rationality. Because of the limitations of law and legal interpretation, and the pursuit of essential justice, individual justice, judicial efficiency and benefit, the existing prosecutorial discretion has legitimateness. However, in order to prevent the discretion from being abused, we need to strengthen the system control. Key words: discretion; prosecutor; prosecutorial power 近些年来，西方学者对检察官自由裁量权的研究兴趣越来越浓厚， 甚至超过了法官自由裁量权。在我国，许多学者也开始意识到研究 检察官自由裁量权问题的重要性。尤其是目前我国正在进行司法体 制改革，努力建设公正高效权威的社会主义司法制度，因此研究检 察官自由裁量权具有重要的理论意义和实践价值。然而，如何界定 检察官自由裁量权的概念,检察官自由裁量权的正当性何在,如何 确保检察官合法有效地行使自由裁量权,诸如此类的基础理论问 题，值得我们认真探讨。 一、释义 讨论检察 官自由裁量权，应当首先了解自由裁量权。中外学者较少直接论述 一般意义上的自由裁量权，而大多结合具体问题讨论，如“行政自由 裁量权”、“法官自由裁量权”、“检察官自由裁量权”等。 (一)自由裁量权 洛克曾说:“有许多事情非法律所能规定， 这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和 利益的要求来处理。”,1,弗里德曼指出:“裁量通常是指受某 规则 编码规则下载淘宝规则下载天猫规则下载麻将竞赛规则pdf麻将竞赛规则pdf 管辖的某人有权在几种可采取的行为中作选择。由于规则有双重的 一面，即既是对官员的也是对部分或全体社会公众的，一项规则可 以一方面赋予裁量权，另一方面则不。”,2,汪进元教授认为:“自 由裁量权是指行政执法或司法官员在处理具体事务或作出具体裁决 时，因没有法律规定或法律规定得不明确，可以根据公共利益的需要，自由作出决断的权力。”,3,综上可将自由裁量权的一般含义表述如下:在权力行使的过程中，由于法律的局限性，权力行使者在面对具体问题时，得依法律原则或精神而进行相对自由与灵活的选择、判断、决定的权力，以实现更合理的目标或达到更好的效果。 (二)检察官自由裁量权 检察官自由裁量权的概念不能简单套用自由裁量权的概念，这需从自由裁量权分类讲起。自由裁量权有法内与法外之分。法外自由裁量权是指在某些问题上执法者可以不受权威机关为其确定的准则的约束，如英美法系“法官造法”。检察官没有法外自由裁量权。龙宗智教授认为，检察官是必须严格适用法律而不能进行法外酌定处置的官员，否则就没有严格的法制,4,。我们认为，检察官自由裁量权是指检察官在行使检察权的过程中，遇有法律规定较抽象或有弹性的情形时，为了实现更合理的目标或达到更好的效果，可依法律原则或精神就具体问题作出相对自由的选择、判断与处理。 二、基本类型 检察官自由裁量权是法内自由裁量权，“法内”又包括明示与默示两种。检察官的明示自由裁量权是指，由于立法者的理性而使法律明确赋予检察官就某一事项享有裁量权。检察官的默示自由裁量权，是指由于法律的局限性而留下余地，使得检察官在该余地范围内享有裁量权。 比如，根据我国《刑事诉讼法》第97条第1款，检察官在自侦案件中询问证人，“可以”到证人所在单位或住所进行，但须出示检察院的证明文件;“在必要的时候”，“也可以”通知证人到检察院提供证言。这里，“可以”一词即赋予了检察官在询问证人时，对询问场所享有自由选择权，这便是一种明示的自由裁量权。同时，该条款规定“在必要的时候”，却未作解释，而且，刑诉法的“六部委规定”、最高法院与最高检察院的司法解释等相关解释性文件也未对此作出解释。因此，检察官在办案时，对于什么情况属于“必要的时候”，就必然享有灵活判断和决定的权力，这便是一种默示的自由裁量权。 三、法律特征 (一)合法性 龚祥瑞先生认为，行政自由裁量权是一种法定的权力,5,。杨开湘教授认为，法官的自由裁量权是法律赋予的司法权力，这是法官自由裁量权的权力性质,6,。龙宗智教授认为，检察官自由裁量权是根据法律授权的一种酌定处置权,7,。可见，自由裁量权无论法内法外，都具有合法性这一根本特征(即使法官的法外自由裁量权也得受法律原则和法律精神的约束)，此乃学界共识。自由裁量权源于法律的明确规定或默示许可，无论什么领域中的自由裁量权，本质上皆为法律权力，检察官自由裁量权亦不例外，它必须是受法律约束的权力。 (二)依附性 自由裁 量权并非一种独立的权力形态或权力类型，它总是依附于行政权、审判权或检察权等“主权力”而存在，是一种“附权力”。如果法律根本就没有授予某种职权，如检察官的批捕权，那么，关于批捕的自由裁量权也就不可能存在。也即，自由裁量权与某种特定的法律职权共生共存。换言之，自由裁量权的行使伴随着特定职权的行使检察官自由裁量权必定依附于法定的检察权，在此之外，没有什么别的裁量权。依附性还派生出补充性的特征，即自由裁量权本身并不是目的，其目的在于更好地行使其所依附的主权力。 (三)合理性 德沃金教授在《论规则的模式》中说:“一个官员享有自由裁量权，并不意味着他可以不诉诸情理和公平的准则随心所欲。”,8,自由裁量权是为实现更合理的目标或达到更好的效果而产生和行使的，如果不能实现上述目的，行使自由裁量权就失去了合理性和正当性。质言之，法律对于某项具体事务缺乏详细规定，还不能构成自由裁量权存在的全部理由，自由裁量权本身必须具有目的上的合理性。检察官行使自由裁量权，就是为了使侦查、公诉、抗诉等工作更加合理有效地进行。 四、存在的正当性 戴维斯教授指出:“历史上所有的政府和法律制度，无一不是法律规则与自由裁量共存。”,9,检察官自由裁量权存在的正当性在于其必然性和必要性。 (一)必然性 第一，法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 的局限性。要点有二:(1)法律规范的抽象性。法律规范只能是对具体事实的概括和抽象，它总是规定某一类情况，不可能详细规定每种情形。检察官面对的则是具体的、纷繁复杂的现实生活。在抽象规范与具体事实的对应过程中，必然存在一定的距离或空间，正是这个距离或空间，需要检察官依据法律的原则和精神进行斟酌处理，否则，法律将无法付诸实践。(2)法律规范的缺陷性。法律总会有漏洞，或因立法者理性有限导致原始漏洞，或因时代变迁造成嗣后漏洞。法律需要一定的稳定性;法律总要用于实践，因此在法律的稳定性与缺陷性之间必然存在一定的矛盾，正是这个矛盾，需要检察官依据法律的原则和精神进行斟酌处理，否则，法律将无法适应社会需要。 第二，法律解释方法的局限性。法律解释是法律适用的前提条件。有学者分析文义解释、法意解释(目的解释)和体系解释(语境解释)三种代表性解释方法后认为，这些解释方法不能最终消除法官自由裁量权,10,。同理，检察官在适用法律的过程中也离不开法律解释，法律解释方法的局限性必然导致检察官自由裁量权的存在。 (二)必要性 作为克服法律与法律解释方法局限性的基本手段，自由裁量权之存在不仅必然，而且必要。当然，自由裁量权存在的必要性不仅在此，还在于对实质正义、个体正义与司法效率效 益的追求。 第一，自由裁量权是实现实质正义、个体正义的需要。王名扬先生说:“法治需要制定规则适用于一般情况，也允许对特殊情况具体处理，不受规则的束缚。”,11,检察官在处理形形色色的案件时，需要根据具体个案的不同情况，在法治精神和社会正义的指导下，作出一些灵活、变通的处理，消除僵化之弊，努力实现实质正义与个体正义。 第二，自由裁量权是实现司法效率、效益的需要。“迟来的正义即非正义”，司法应当讲究效率。同时，司法的投入产出比也是优良法律制度的 评价 LEC评价法下载LEC评价法下载评价量规免费下载学院评价表文档下载学院评价表文档下载 指标之一。检察官可以也应当通过积极行使自由裁量权，主动提高司法效率，自觉减少司法成本，有效平衡追诉犯罪与保障被告人权的关系。 五、控权思路 自由裁量权是一把双刃剑，用之不当，非但不能实现公平正义、提高效率效益，反而会损害司法公正和法治权威，所以必须有效控制自由裁量权。 (一)控制对象 检察官自由裁量权是检察权的附权力，其性质与检察权的性质具有同一性。多数国家的通说认为检察权具有行政权与司法权的双重属性,12,，故检察官自由裁量权兼具行政权属性与司法权属性。比如检察官立案侦查裁量权、附带民事诉讼提起裁量权等属于行政性自由裁量权，不起诉裁量权等则属司法性自由裁量权。由于行政性的权力天然具有扩张性，比司法权更易滥用、更易侵权，因此要特别注意严格控制行政性的检察官自由裁量权。 (二)控制方法 从控权方法来看，首选程序。与通过设置实体权利义务关系来控权相比，通过程序来控权更具优越性，因为程序的稳定外在形式，角色分派与有意识地思维阻隔的功能，使其利于防止权力的行使恣意,13,。比如对于检察官侦查裁量权的程序控制，就是要在法律上明确规定侦查手段适用于什么范围，采取具体侦查手段要经过哪些审批程序，审批权由谁行使，审批期限以及采取该侦查手段所获证据之证明力等等问题。 总之，如果检察官的自由裁量权不受程序性的控制，保障人权、追求社会秩序与正义都将成为空话，法制就不完善，法治就不可能。只有当检察官行使自由裁量权时符合法定的程序，才能够保证自由裁量权不被滥用。 [