有限合伙制私募股权基金中公司作为普通合伙人的法律分析

有限合伙制私募股权基金中公司作为普通合伙人的法律分析 有限合伙制私募股权基金中公司作为普通 合伙人的法律分析 第23卷第4期 (2011年4月) 山西高等学校社会科学 SOCIALSCIENCESJOURNALOFUNIVERSITIESINSHANXI VOI.23No.4 (Apr.2011) 有限合伙制私募股权基金中 公司作为普通合伙人的法律分析 田小芳 (山西大学商务学院,山西太原030006) [摘要]随着深圳南海创投基金的设立,私募股权基金在我国犹如雨后春笋般发展起来.实务中,有限合伙 制是一种非常重要的私募股权基金组织形式,公司作为有限合伙制私募股权基金的普通合伙人有着其特有的优 势,但目前仍存在法律制度的障碍.同时实务中需要处理好公司与其他主体的法律关系,平衡各方的利益.分析 公司作为普通合伙人的合法性及它与其他主体的法律关系,以求对我国私募股权基金的立法及实践作出贡献. [关键词]私募股权基金;有限合伙;普通合伙人 [中图分类号]D922.291.91[文献标识码]B[文章编号]1008—6285(201】)04—0080—03 私募股权基金,是指以非公开的方式向少数机 构投资者或个人募集资金,主要向未上市企业进行 的权益性投资,最终通过被投资企业上市,并购或管 理层回购等方式退出而获利的一类投资基金u. 私募股权基金随着我国开始股权分置改革,中小板 市场,创业板市场的开启,以及随之而来的多层次资 本市场不断地完善和发展,进人了高速发展阶段. 我国的私募股权基金立法也随着私募殷权基金的不 断发展逐渐得到了完善.到目前为止,从私募股权 基金的募集和设立形式上,我国初步形成了公司制, 信托制(契约制)和有限合伙制三种类型.其中有 限合伙制私募股权基金,由于有效解决了基金管理 人的激励机制,约束机制和投资决策效率等制度性 问题,在私募股权投资市场中占据了主导地位.在 有限合伙制的具体组织形式上,实务中公司作为合 伙企业普通合伙人已屡见不鲜,但在理论上对公司 能否作为普通合伙人仍有一定争议.因此,本文拟 从公司作为有限合伙制私募股权基金普通合伙人的 合法性进行深入分析,并在此基础上对公司作为普 通合伙人在运行私募股权基金时与其他主体的法律 关系进行探讨,以求对该问题提出较为明确的意见. 一 ,公司作为有限合伙制私募股权 基金普通合伙人的合法性分析 私募股权基金对于我国社会主义市场经济来说 是一个舶来品,它是美国开创的一种专业的投资管 80 理服务和金融中介服务.关于合伙制私募股权基金 的合伙人构成,在国际上大多数国家都允许法人作 为合伙人.例如,美国《 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 公司法》第4条第16 款规定:公司可以”充当任何合伙,合营企业,信托 或其他企业的发起人,合伙人,成员,合作者或经 理”l2j.德国商法典也规定商事合伙的合伙人可以 是法人,如股份有限公司或有限责任公司等j.在 法国,通过注册取得商人身份的自然人,合伙,法人 都可以成为合伙成员J.在这样的国际立法背景 下,我国引入私募股权这样的经济词汇和经济现象 时,是否也引进了类似的配套法律制度,公司法人成 为普通合伙人在我国是否有法可依?笔者从法理及 法律规定两个方面进行分析. (一)公司作为普通合伙人合法性的法理分析 公司是法人的典型形态,是法律拟制的民事主 体,具有独立的人格,独立的财产并独立地承担民事 责任.公司的独立人格意味着它应当有充分的权利 能力和行为能力来处分自己的财产,这也应该包括 法人基于自己的意志和利益,以所有者或经营者的 身份使用,处分自己的财产,投资于合伙企业,这是 企业法人自主经营权的内在要求和外在表现. 尽管公司投资于有限合伙制私募股权基金,并 作为其普通合伙人,承担的是无限连带责任,但这仅 仅意味着公司在此种类型的合伙企业中以公司自身 的全部资产为限承担无限责任,这种”无限责任”并 非不可计算,与个人普通合伙人一样,以公司现有的 全部资产为限对外承担责任,而与他人无关.所以, [收稿日期]2010—12—06 [作者简介]田小芳(1983一),女,山西孝义人,山西大学商务学院法律 系教师,法学硕士. 第23卷第4期山西高等学校社会科学2011年4月 在法理上不存在使其成为普通合伙人的障碍. (二)公司作为普通合伙人合法性的法律依据 我国现有法律中,涉及公司作为有限合伙制私 募股权基金普通合伙人的法律规定有: 《公司法》第15条:”公司可以向其他企业投 资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企 业的债务承担连带责任的出资人.” 《合伙企业法》第2条:”本法所称合伙企业,是 指自然人,法人和其他组织依照本法在中国境内设 立的普通合伙企业和有限合伙企业.普通合伙企业 由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无 限连带责任.本法对普通合伙人承担责任的形式有 特别规定的,从其规定.有限合伙企业由普通合伙 人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务 承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额 为限对合伙企业债务承担责任.” 《合伙企业法》第3条:”国有独资公司,国有企 业,上市公司以及公益性的事业单位,社会团体不得 成为普通合伙人.” 根据上述法律规定,公司依法可以成为合伙企 业普通合伙人.尽管《公司法》第15条规定,公司 可以向合伙企业投资,但不得成为承担连带责任的 出资人,即不能成为合伙企业的普通合伙人,然而该 条款并未完全禁止公司成为合伙企业普通合伙人, 只要法律另有规定即可.由于该条对公司对所投资 企业承担连带责任做禁止性规定,因此法律的除外 规定必须以明确的文字予以确认方能使公司成为所 投资企业的债务连带责任人.而《合伙企业法》第2 条明确规定,”本法所称合伙企业,是指自然人,法 人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙 企业和有限合伙企业”,该规定以明确文字赋予了 公司成为合伙企业普通合伙人的资格,且该法第3 条明确规定国有独资公司,国有企业,上市公司不得 成为普通合伙人,做上述规定逻辑和文法上的前提 就是”公司可以成为普通合伙人”.另外,作为对同 一 事项的类似规定,根据”新法优于旧法”原则,《合 伙企业法》的规定也优于《公司法》的规定. 综合上述分析可见,公司作为有限合伙制私募 股权基金的普通合伙人是符合法理且符合我国现有 法律规定的. 二,有限合伙制私募股权基金中投资 公司与其他主体的法律关系 公司作为有限合伙制私募股权基金中的普通合 伙人具有很大优势,比如,公司可以组织经营管理团 队负责私募股权基金的运作,并可以根据具体的项 目确定相关专业人才,具有较强的人才优势;同时, 公司还有较大的资本实力,有较强的抗击风险能力. 但是,在实务操作中,公司委派到合伙企业中的基金 管理人在代表公司行使经营,管理权时,可能会出现 管理人违背善良,尽职的管理义务,进而打破了公司 作为普通合伙人的投资初衷,也影响到了其他合伙 人的利益;同时,实务中还常常出现有限合伙人实际 参与企业经营管理并参与决策的情形,此时,如何规 制普通合伙人和有限合伙人之间的法律关系,从而 达到维护第三人权益的目的.为此,以下便以投资 公司与管理人及有限合伙人之间的关系展开论述. (一)投资公司与管理人之间的法律关系 公司作为私募股权基金的专业投资人,具体负 责执行合伙企业事务,管理经营合伙企业,往往是由 于公司有着擅长经营,管理基金的人才,有限合伙制 私募股权基金成立之后,公司便委派这些专业管理 人才在合伙企业中实际负责基金的运行.此时,基 金的经营管理人身份并不独立,他仅仅是公司的代 理人,体现的是投资公司的意志,执行的是投资公司 的决议.管理人自己无权与合伙企业的其他合伙人 对话,亦无权对外代表合伙企业.从这个角度看,委 派到合伙企业中的管理人实际与公司内部的经理并 无实质区别. 不过,管理人的这种隐身身份也仅仅是从纯粹 的法律角度去分析的.在实际操作中,管理者个人 的意志不可能也无法不影响其对于私募股权基金的 管理和运作,个人的职业道德在此显现出来,管理人 能否尽到善良管理和忠实的义务会直接影响基金的 运作成效,从而影响公司作为普通合伙人的责任承 担.实务中,部分不良私募股权基金经理为了自己 的私利实施暗箱操作,对倒操作,过度交易等违背善 良管理人义务的行为影响到基金的运作并发生了亏 损后果,公司毫无疑问应该成为对其他合伙人承担 赔偿责任的赔偿主体.赔偿之后,公司只能通过公 司机制向作为公司代理人的基金管理人追偿. 所以,由公司委派到有限合伙制私募股权基金 中的基金管理人与公司内部的工作人员并无本质区 别,无论是对公司所投资的合伙企业还是对该合伙 企业投资的第三企业,公司与基金管理人之间仅仅 是一种委托代理关系. (二)投资公司与有限合伙人之间的法律关系 我国《合伙企业法》规定,有限合伙企业中,普 81 第23卷第4期山西高等学校社会科学2011年4月 通合伙人承担无限连带责任,执行合伙事务并对外 代表合伙企业;而有限合伙人的主要义务是按照合 伙协议的约定按期足额缴纳出资,同时规定有限合 伙人不执行合伙事务,仅能参与有限合伙的管理,以 其出资额为限承担有限责任.有限合伙制私募股权 基金的合伙人关系也不例外,而且有限合伙制更能 调动作为普通合伙人的专业投资公司的积极性和专 业优势,在”胡萝卜加大棒”的游戏规则下,形成与 投资人高度一致的价值和利益. 然而在实务中,尤其是在我国目前私募股权基 金发展尚不成熟阶段,有限合伙人真正参与有限合 伙企业的经营管理现象不在少数.由于我国信用体 系尚不健全,投资人不能完全接受其资金由其他管 理人进行管理,于是有限合伙人便通过参与合伙事 务达到监管资金走向的目的.而对于这一点,普通 合伙人也只能默认. 我国《合伙企业法》第68条列举了8项不视为 有限合伙人执行合伙事务的行为,即在这8项行为 之外,若有限合伙人参与了合伙企业的管理,就视为 是在执行合伙事务,从而与普通合伙人的地位和角 色完全相同.这样推导出来的结论应该是有限合伙 人承担与普通合伙人相同的责任,即无限连带责任. 但遗憾的是,在我国的《合伙企业法》中并未对此作 出相应规定. 实务操作中能否依据有限合伙人角色的变化及 其对合伙企业决策的影响力为由要求其承担无限连 带责任,笔者认为,不同的主体应当承担不同程度的 举证责任.对于合伙企业内部,普通合伙人要求有 限合伙人承担无限连带责任的,由于他们是知情人, 当事人,所以应当要求让普通合伙人承担较高程度 的举证责任,如必须提交有关 会议记录 幼儿园家长会会议记录关于溺水关于讨论某某为党代表会议记录会议记录格式doc会议记录表格下载机关保密工作会议记录 ,有签章的决 82 策文件等,以此达到规范各方合伙人行为,避免推卸 责任的目的.而对于向合伙企业主张债权的第三 人,要求有限合伙人承担无限连带责任,则可以降低 其证明有限合伙人实际参与合伙事务的证明程度, 只要第三人能够以有限合伙人的外部行为表征证明 有限合伙人有意且确实参与了合伙企业的实质经营 管理,即可认定为有限合伙人同普通合伙人共同承 担无限连带责任. 鉴于私募股权基金的特殊性,认定有限合伙人 是否承担无限连带责任还有待于我国立法的完善及 司法经验的积累. “有限合伙制度”是英美法国家普遍运用于私 募股权基金的制度,比如,美国百分之八十以上的私 募股权基金均采取有限合伙的组织形式’,但有 限合伙制对我国私募股权基金来说却是全新的组织 形式,由于股权投资管理决策需要较高的专业知识 和经验,因此具有相关资产和基金管理经验的公司 作为普通合伙人发起募集私募股权基金,或在投资 者欲通过设立私募股权基金的方式进行投资的情况 下,引人具有相关基金管理经验的公司作为普通合 伙人来运作基金都有相当的实际需求,笔者希望能 够通过本文的浅陋分析为我国私募股权的立法及实 践提供微薄之力. [参考文献] [1]邹菁.私募股权基金的募集与运作——法律事务与案例[M]. 北京:法律出版社,2009. [2]方流芳.关于合伙的几个问题[J].法学研究,1987(5). [3]晓富.有关合伙企业法中的几个问题[J].中外法学,1997 (1). f41赵旭东.企业法律形态论[M].北京:中国方正jiJ版社,1994. ALegalAnalysisofValidityoftheCompanyBecomingaGeneral PartnerofPrivateEquityFundBasedonPartnershipLimitedLiability TianXiaofang (BusinessCollegeofShanxiUniversity,Taiyuan030006,China)