证券承销商分析

证券承销商分析 证券承销商虚假陈述民事责任分析 【摘要】:我们认为证券承销商虚假陈述行为在实质上是一种侵权行为 ,依法应承担侵权民事责任。我国证券法的有关规定应从因果关系、责任原则、责任方式等方面完善承销商虚假陈述民事责任 ,使法律规则具有可诉性 ,以利于司法实践中切实维护证券承销商合法权益 ,保护广大投资者投资利益 ,最终维系证券市场稳定健康发展: [关键词]证券承销商; 民事责任; 完善 证券承销商 证券承销～是指发行人委托证券承销商向证券市场上不特定的投资人公开销售股票、债券及其他投资证券的活动。承销商一般由证券公司担任～也可以由证券公司以外的其他法定金融机构担任。我国《公司法》 和 《证券法》 都规定～公开发行的股票～应当由证券经营机构承销～国务院 《企业债券管理条例》 也规定～企业发行企业债券～应当委托证券经营机构代理发行。按照承销人在承销活动中所处地位及所负义务的不同～可将证券承销主要分为包销和代销两种形式。 (1) 包销。包销是指证券承销人将发行人的证券按照协议全部购入或是在承销协议所规定的承销期结束后～按发行价将售后剩余证券全部自行购入的一种承销方式。以这种方式推销证券时～一般由证券承销商先从发行人那里以自己的名义一次性将发行的证券全部买进～然后再将所购证券转售给社会上的投资公众～当实际募资额达不到预定发行额时～剩余额由承销商全部承购～承销商承担证券发行的风险。如果证券发行数额达到一定的规模～一家证券商承销难以胜任～需要两个以上的承销机构临时组成承销团来共同分担包销任务。按照规定～ 拟公开发行的股票面值总额超过人民币3000万元或者预期销售总金额超过人民币5000万元的～应当由承销团承销。承销团由两个以上承销机构组成～牵头组织承销团的证券经营机构或独家承销某一只股票的证券经营机构为主承销商。主承销商由发行人按照公平竞争的原则～通过竞标或者协商的方式确定。一般由主承销商出面与证券发行人签订证券承销协议～然后由主承销商与分承销商签订分销协议。 (2) 代销。代销是指承销商代理发售证券～并于承销协议所规定的承销期结束后～将未销售部分证券退还给发行人或包销商的承销方式。这种方式～承销商实际上只是发行人的推销者～它不垫资金～对不能售完的证券不负任何责任～因而相对包销而言～风险较小。证券经营机构承销股票～可以包销或代销方式进行～并与发行人签订承销协议。发行人与证券经营机构签署的承销协议～应当包括下列事项:?当事人的名称、地址及法定代表人姓名; ?承销的具体方式; ?承销证券的名称、种类、数量、金额及发行价格; ?承销期及起止日期; ?承销付款的日期及方式; ?承销费用的计算、支付方式和日期; ?违约责任; ?其他需要约定的事项。如果证券发行需要承销团承销的～且承销团有三家或者三家以上的承销商的～可设一家副主承销商～协助主承销商组织承销活动; 承销团中除主承销商、副主承销商以外的证券经营机构为分销商。 组织承销团的承销商应当签订承销团协议～承销团协议应载明下列事项: ?当事人名称、住所及法定代表人的姓名; ?承销股票的种类、数量、金额及发行价格; ?包销的具体方式、包销过程中剩余股票的认购 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 ～或代销过程中剩余股票的退还方法; ?承销份额; ?承销组织工作的分工; ?承销期及起止日期; ?承销付款的日期及方式; ?承销缴款的程序和日期; ?承销费用的计算、支付方式和日期; ?违约责任;(11)证监会要求的其他事项。证券经营机构作为主承销商从事股票承销业务～应当于申报股票发行审查材料的3天之内向证券会报送承销商备案材料～包括承销说明书、承销商承销资格证书复印件、承销协议、承销团协议。 承销说明书应包括以下内容: ?承销商和发行人名称; ?承销方式; ?承销股票的种类、数量、金额及发行价格; ?承销团各成员的承销份额; ?承销期及起止日期; ?承销费用及计算、支付方式; ?承销团各成员的对外投资情况及持有发行人的股份的情况; ?证监会所要求的其他事项。证券经营机构承销股票～应当对招股说明书和其他有关宣传资料的真实性、准确性、完整性进行核查; 发现含有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏的～不得发出要约邀请或者要约; 已经发出的～应当立即停止销售活动～并采取相应的补救措施。承销期不得少于10日～不得超过90日～承销期内～承销商应尽力出售所承销的股票～不得为本机构保留～承销期满～应按照协议约定处理尚未售出的股票。证券经营机构在承销过程中～公告的信息不得与证监会所审定的内容有任何不同～不得透露未依法披露的招股说明书、公告前的发行 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 以及承销过程中有关认购数量、预计中签率等非公开信息。 民事责任 civil liability 法律责任的一种～民事法律责任的简称。民事主体因实施民事违法行为而依照民法应承担的不利的民事法律后果。其法律特征在于:(1)是民事主体违反民事法律的后果～以违反民事义务为前提。没有民事义务～也就没有民事责任。只有负有义务～不论该义务是约定的还是法定的～义务人又违反该义务时才会发生民事责任。(2)具有直接强制 性～违法行为人不承担民事责任时～法院可以强制义务人承担责任。但民事责任不同于其他法律责任～它可以由责任人自愿承担。从权利人方面说～权利主体具有请求法院强制责任人从事一定行为的法律可能性～故在学理上～不少人将民事责任视为民事权利的诉讼保护制度。(3)以恢复或补偿权利主体被侵害的民事权益为内容～多采取财产赔偿和人格补救等形式。大陆法系民法理论主张民事责任应当以恢复原状为原则～这与以行为惩罚为特征的刑事责任或行政责任有本质区别。(4)民事责任是违反义务的主体一方向权利人一方承担的责任。 由于民事责任是主体承担的一种不利的法律后果～以恢复受侵害的权利为内容～因此～民事责任具有补偿损害、预防违法行为发生、教育主体遵守民事法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 等多方面的功能。 根据不同的标准～从不同的角度可对民事责任作多种分类～常见的分类有:(1)根据责任发生的原因分为债务不履行的民事责任和侵权的民事责任。前者是因债务人不履行已存在的债务而发生的民事责任～以违约责任为常见～但不限于违约责任;后者是指因实施侵权行为而发生的民事责任～又称侵权行为责任。(2)根据责任内容的性质分为履行责任、返还责任和赔偿责任。履行责任是指责任人须履行自己原承担的义务的责任～返还责任是指以返还利益为内容的责任～赔偿责任是指责任人须以财产赔偿对方损害为内容的责任。(3)根据责任范围有无限度分为有限责任与无限责任。前者是指责任人得以某一部分财产对某种债务负其责任～后者是指责任人须以其全部财产对债务负责。(4)根据承担责任的主体人数可分为一人责任与数人责任。前者承担责任的主体仅为一人～后者承担责任的主体为二人以上。(5)根据责任是由一方承担还是双方承担可分为单方责任与混合责任。前者指仅由当事人 一方承担的责任～后者为由当事人双方承担的责任。(6)根据一方多数责任人之间的关系可分按份责任与连带责任。前者是指各责任人按照一定的比例分别承担责任～相互间无连带关系;后者是指各责任人间有连带关系～各责任人都负有全部清偿的责任。(7)根据责任是否有财产内容分为财产责任与非财产责任。前者指直接以一定财产为内容的责任～后者指不具有直接财产内容的责任。(8)根据归责原则可分为过错责任、无过错责任和公平责任。(9)根据责任的承担人与行为人之间的关系可分为个人责任与他人责任。个人责任是行为人对自己行为承担的民事责任～他人责任是由行为人以外的人承担的民事责任。 因民事违法行为的性质不同、情节不同、后果不同～承担的民事责任也就会不同。依《中华人民共和国民法通则》第134条的规定～承担民事责任的方式主要有:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉等。 民事主体在民事活动中依法对自己或他人的行为承担民事法律后果。如《民法通则》第43条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动～承担民事责任。”第63条又规定:“代理人在代理权限内～以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为～承担民事责任。”这种含义的责任既包括设定的义务～也包括违反义务的后果。 一、 证券承销商虚假陈述之性质 证券交易中虚假陈述行为性质的界定, 是准确归究其主体民事责任的前提, 亦是充分全面保护投资者利益的关键。关于虚假陈述行为之性质, 学界历来有三种学说。 一是契约说;二是单独行为说;三是侵权行为说。 [1]从世界各国的理论和司法实践上看, 侵权行为说已成通说。 我国学界和司法实务界也顺应世界潮流,将虚假陈述行为定性为侵权行为。 从我国证券法第 63 条看,证券承销商是虚假陈述行为主体之一, 其虚假陈述行为之性质,理应界定为侵权行为。第一, 承销商虚假陈述违反的是证券法规定的注意义务, 而非 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 义务。关于侵权行为, 英国学者温菲尔德有一个被公认的最为完备的定义: 侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务引起, 此义务针对一般公民而言,违反此种义务的补偿办法就是对未清偿的损害赔偿的诉讼。 [ 2]由此可见,侵权行为的基本特征在于, 它违反的是法律规定的义务, 而非当事人约定的义务的行为。我国证券法第 24 条规定,证券承销商在发行过程中负有法定的注意义务, 即对发行文件的真实性、 完整性、 准确性认真核查的义务。该义务针对对象是非特定的广大证券投资者,而非特定的合同当事人。 在承销商和投资者之间并无合同关系存在, 合同义务亦无从产生。 第二,证券承销商实施了虚假陈述行为承销商实施虚假陈述行为, 主要是违背证券法第 24条规定的积极核查义务, 以放任、 疏忽的不作为形态表现出来。另外一种情况是,证券承销商在参与制作发行文件时,和发行人串通一气,故意编制虚假信息,欺诈投资者。在此情况下, 承销商实施的侵权行为是以积极的作为形态表现出来的。 第三, 证券承销商实施虚假陈述行为侵害了投资者财产权益。证券法之信息披露制度, 保障了投资者公平、 公开地获取投资信息,实施投资行为, 实现财富进取心。承销商违反法定义务,以致虚假信息散播,致使投资者基于虚假信息投资,导致财产减少或财产增加预期没有实现。二、 证券承销商虚假陈述民事责任之法理基础第一、 从立法的目的上看,立法者为维护贯彻证券法信息公开制度,课以法定的义务在证券承销商这里设下第二道防线(第一道防线在发行人) , 以督促其积极履行合理注意义务,防止虚假信息披露, 危害证券市场健康发展。第二、 从民法和经济学角度考察,承销商虚假陈述行为违反了诚实信用原则。 诚实信用原则,首先是商事活动的最高准则, 它要求主体诚实守信,不损他人, 给予他人应得部分。承销商作为一商事主体,是典型的经济人,以最大利益为终极追求目标,这就必然带来其行为的非理性,只顾一己之利而损害他人。 作为发行人的发行辅助人,承销商为追求 发行佣金而不尽法定的义务, 致虚假信息公开,是对诚信的反动。第三、 从证券法本身看, 证券承销商虚假陈述行为违反了信息公开制度。 信息公开是证券法的灵魂和基石。 在证券市场中, 信息具有财产的属性。 信息公开制度使信息成为公共物品, 从而使信息不对称问题在投资者之间得到解决, 降低了投资者的购买成本。 而证券承销商不履行法定义务, 使得虚假信息公开, 破坏了信息无偿公开制度,增大了投资者投资成本, 从而致其财产遭受损失[3]三、 证券承销商虚假陈述民事责任之认定前已论及, 承销商虚假陈述行为,本质上是一种侵权行为, 依法应承担侵权民事责任。依通说,侵权民事责任构成要件, 一般有四项: 1. 损害行为, 2. 损害事实, 3. 因果关系, 4. 过错。关于损害行为前文已有论及, 这里不再泼墨。 下面结合我国证券立法之实践和理论研究,着重论述后三项要件。 ( 一)损害事实 所谓损害事实, 即侵权行为给受害人造成的利益受损。 [ 4]包括财产损害, 人身伤害, 以及其它人格权和精神损害。损害事实的确认, 是认定侵权行为成立的必要条件。证券交易活动中, 承销商虚假陈述而致投资者损害, 主要是一种财产损害。此财产损害, 必须符合以下特征,才有确实可行的实践意义。 法定性。必须是承销商违反证券法规定的信息披露真实担保义务和1. 发行证券时的合理注意义务(前已述及) ,而给投资者造成的损害。 2. 客观性和确定性。证券承销商民事责任之设的根本目的在于填补投资者损失, 维系投资者投资信心, 保障证券市场健康发展。 基于此,投资者的损害必须是交易中实际遭受到的损失, 且是确定的,可以用金钱计算的,而不能是变动不居的。也就是说, 损害必须是已经发生的,且以一般人的观念和现有的技术手段可以认定的。 3. 财产损害的可补性。 即因证券商虚假陈述而给投资者造成的财产损害, 必须是通过法律手段和依法定程序, 能够得到补偿。 [ 5]这涉及到损害赔偿的计算和立法技术的问题, 下文将论及。 ( 二)因果关系 因果关系,是指行为人的行为与受害人遭受的损害之间的因果联系。 因果关系是认定侵权责任的重要条件。 根据责任自负的原则, 原告欲追究被告的侵权行为,必须在诉讼中证明原告的侵权行为与自己的损害之间存在因果联系,即证明原告损害系被告之侵权行为造成,而不是其它原因所致。 但在证券市场中,由于交易的无纸化,瞬时性, 及投资与投机的混杂, 使得投资者在举证证明因果联系时, 存在极大障碍。对 因果关系的证明, 主要有两个环节。 一是要证明投资者的投资决定是否因为信赖虚假陈述而作出, 即是否存在交易的因果关系; 二是要证明投资者的损失是否因为虚假陈述而导致, 即损失的因果关系。 [ 6]这两个环节在逻辑上有很强的顺位性, 也就是说,只有先证明了第一环节的信赖关系, 才可能证明第二环节的因果关系。由此可见,信赖关系之证明是核心。 按传统的因果关系理论, 原告要举证证明信赖关系, 无异于缘木求鱼。首先,在实践中投资者很难证明他读过该虚假陈述;其次,致损的材料大多掌握被告手中,投资者很难掌握到;其三,对有部分虚假陈述,需专业知识经验才能甄别, 一般的投资者将无能为力。为解决上述举证困难, 世界各国在理论上和司法操作 上采取了各种办法, 尤以美国经验最为典型。 美国发展了对市场欺诈理论,以解决司法实践中的举证难问题。 该理论认为,在公开成熟的证券市场中,任何重大不实陈述或遗漏,均可能影响股票价格,如果原告能够证明被告作出了公开不实陈述,该不实陈述是重大的、 市场价格受到了不实说明或遗漏的影响, 原告在不实陈述作出到真象揭露前的时间段内交易该股票, 就可以推定投资者对于重大不实陈述或遗漏,产生了信赖, 并受到了欺诈。 [ 7]由此可见, 对市场欺诈理论使虚假陈述与损害的因果联系普遍建立起为, 并赋予了“ 推定信赖” 以坚实的理论支撑。 [ 8]基于此理论,原告须证明( 1) 被告是否作出虚假陈述及虚假陈述是否影响了市场, ( 2) 在市场受影响的时间内原告是否实施了投资行为且( 3)遭受损失。 只要能证明这三点就可以推定信赖的因果关系成立。 信赖的因果关系成立,就推定了损害的因果关系成立。 当然,从举证责任分配的公平角度讲,应允许被告反证信赖因果关系的不存在,反证的焦点是被告的行为有没有影响到股票价格的变动。 (三) 归责原则:过错责任 所谓归责原则, 是指行为人的行为或物件致他人损害的事实发生以后,应依何种根据使其负责的标准。 [9]关于证券承销商之归责原则,一般采过错推定原则,如美、 日、 台湾省等。 我国亦有学者认为,对证券承销商虚假陈述应采过错推定原则。 [10]即一旦发生公开披露的文件中存有虚假记载,误导陈述或重大遗漏, 便推定承销商没有尽到合理的注 意义务,违反了法定的信息披露真实担保义务,主观上有过错,应承担责任。 从现行法上看,我国证券法第 63条没有明确承销商具体归责原则。笔者认为,采过错推定原则,就是我国证券承销商虚假陈述民事归责原则的方向。 过错推定原则,在本质上仍属于过错责任原则,是过错责任原则的一种特殊表现形式。 其特殊之处,在于举证责任的倒臵, 即把举证责任强加给加害人,加害人须证明自己无过错,如证明不了无过错, 便推定其有过错,因而承担侵权赔偿责任。其价值取向在于,些许特殊情况下保护受害人,以实现法的公平正义之追求。 过错推定原则之功能符合证券法突出保护投资者之价值目标。但从目前情况看,应采过错原则。证券承销商只是发行阶段的辅助人而非发行人。它承担的是证券法规定的发售时的审核注意义务,只要它尽到了合理注意义务,且有合理理由信赖所披露的信息是真实、完整、 准确的, 但仍没发现所披露的信息存在瑕疵, 就不能够以已发现的瑕疵推定其主观上有过错。承销商必竟不是发行人,不是信息源的控制者;也不可能对发行人的实际情况全知全晓,对许多专业领域的信息,就其知识经验也无法审辨其瑕疵;更何况,在有些情况下,他并不参与公开文件 的制作, 课以推定过错责任, 有失公平,也不利于激活承销商主动承销证券。 证券法 自 1999 年7 月 1 日实施以来, 对于保护投资者利益, 维护证券市场健康有序地发展起到了非常重要的作用。但随着证券市场的不断发展, 这部法律也暴露出一些问题, 特别是在民事责任制度的设计上, 更显不足。 证券法 在第11 章用36 个条款规定了法律责任,其中涉及行政责任的条款有36条, 涉及刑事责任的条款有18 条, 而涉及民事责任的条款仅有3 条。 1 民事法律责任制度的缺位显而易见。 民事责任制度的功能主要在于弥补投资者的财产损失, 维护受害投资者的民事权利, 它具有行政责任和刑事责任无法替代的功能。如果受损害投资者的利益得不到充分及时的赔偿, 他们就会对整个证券市场失去信心, 最终会阻碍证券市场健康有序地发展。因而, 建立和完善证券法上民事责任制度, 特别是虚假陈述民事责任制度, 充分有效地保护投资者的合法利益, 遏制各种违法行为, 已经刻不容缓。目前, 我国的司法实践在这方面已经做了不少工作, 取得了很大的进展。从 关于涉及证券民事赔偿案件暂不予受理的通知 ( 2001 年9 月21日最高人民法院发布) , 到 2002 年1 月15 日出台的 最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知 (以下简称 通知 ) , 再到20 03年1月9日公布的 关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定 (以下简称 规定 ) , 这不仅为人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件提供了具体的司法依据, 填补了我国现行证券审判工作法律适用上的空白, 而且对证券市场民事责任制度的建立和完善将起到重大作用。 虚假陈述民事责任制度必然要求确定民事赔偿案件的被告, 即因虚假陈述而应承担民事赔偿责任的责任主体。该范围不仅应包括直接对不实披露负责的发行人和其他人, 同时还包括发行人的董事、管理者、职员和专业顾问, 而且可将责任扩张至控股股东和发起人。 2 在最高人民法院新近出台的 规定 中, 对虚假陈述证券民事赔偿案件的被告 作了细致明确的规定, 包括发起人、控股股东等实际控制人; 发行人或者上市公司、证券承销商、证券上市推荐人以及这些单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员; 会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构以及这些机构中的直接责任人; 另外, 还包括其他作出虚假陈述的机构或者自然人。最高人民法院的这个 规定 基本上可将证券市场中的虚假陈述人一网打尽, 通通要求其为自己的虚假陈述行为负责。但是, 对于不同的虚假陈述人, 其责任和归责原则却是不一样的。 发起人、发行人或上市公司的归责原则 如果发行人或上市公司没有遵守信息披露的要求, 在信息披露的文件中作出虚假记载、误导性陈述, 或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为, 那么就应当成为民事责任的主体, 而且要承担严格责任。对发行人规定严格责任, 是因为发行人是公司原始信息的占有者, 对于信息的虚假当然负有完全责任, 而对于信息公开的误导性陈述和重大遗漏而言, 由于同样会引起投资者错误判断, 也要承担完全责任。对发行人或者上市公司实行严格责任, 可以促使他们在履行信息披露义务时尽到足够注意义务, 恪守诚实信用原则, 尽职尽责地审查, 最大限度地避免虚假陈述发生。在国外的立法中, 一 般也是规定发行人承担严格责任, 只要信息公开文件有虚假或欠缺事项, 除发行人或上市公司证明原告在获得证券时已知悉外, 应就整个文件内容承担绝对责任。 3 如美国 证券法 对于发行人所赋予的是比较严格的责任,作为发行人, 他的责任是绝对的 ( Absolute) , 发行人唯一的抗辩理由是原告在获得证券时已经知道不实陈述或重大遗漏的存在。日本 证券交易法 第18 条第1 款规定, 有价证券注册申报文件如对重要事项有虚假记载或缺少应记载的重要事实, 或缺少为防止误解应记载的重要事实时, 申报注册者应对因认购或买卖而取得该有价证券者承担损失赔偿责任。对发行人实行严格责任, 一方面是因为发行人应当知道其自身全部事实, 另一方面也是为了实现社会公平, 保证因不实陈述或重大遗漏而受损的投资者最终能获得赔偿, 如果发行人被轻易免责,就有可能出现因虚假陈述受损的投资者无处索赔的 不公平情形。 除发行人外, 发起人也应作为虚假陈述民事责任的承担者。因为发起人不同于一般的投资者, 他凭借雄厚的资金实力和其他影响要素, 左右着公司(发行人) 的行为, 成为公司的实质操纵者。 4 他们的利益与公司的利益紧密联系, 从某种程度而言,公司的利益成为他们的利益, 公司的行为是他们个别行为的延伸。因此, 作为公司重要内部人员的发起人, 理应成为虚假陈述民事责任的承担者。 规定 第21 条对发起人的责任实行的归责原则与发行人或上市公司相同, 都是严格责任原则。 2 发行公司董事和高级管理者的归责原则 对于发行公司董事、监事和经理等高级管理人员的归责问题, 各国或各地区的法律不尽相同。美国和日本对于公司高级管理人员规定的是过错推定责任, 如果他们能证明自己没有过错的可以免责。但我国台湾地区的法律对于公司高级职员没有免责规定, 与发行人一样负无过失责任。 5 我国最高人民法院的 规定 第 21 条规定, 发行人上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的, 应予免责。可见, 这里规定的是过错推定责任, 只要他们能够证明自己主观上没有过错, 就可以免责。让发行人的直接负责信息披露的董事和高级管理人员对虚假陈述承担责任是合理的, 因为在向证监会提交的文件和向投资者公布的信息的准确性问题上, 管理层应当负有最基本和最主要的责任。在招股说明书中, 发行公司的董事会和各位董事都必须对招股说明书中的虚假陈述承担民事责任。因为招股说明书要求所有董事均审查和批准要披露的文件, 而且还必须在招股说明书中注明: 本公司董事会及各位董事确信本公告书不存在任何重大遗漏或者误导, 并对其真实性、完整性负个别的和连带的责任 。投资者看到这样的 说明 肯定会信赖 招股说明书, 所以要求所有董事对招股说明书的虚假陈述承担责任是理所当然的。但这并不就是说在以后所有持续披露文件中, 也同样要求所有董事均承担责任。因为并不是所有董事都有机会和义务审查披露文件, 所以仅仅要求他们对确实审查过的披露事项承担责任。对于公司的经理等其他高级管理人员, 如果他们直接负责信息披露, 而由于他们的故意或过失而导致信息披露不充分或存在误导, 就应该承担责任。而对于没有负责信息披露事务的高级管理人员和董事则不必承 担责任。对发行人或上市公司的董事经理等高级管理人员实行过错推定责任原则, 是合理的。如果他们能够证明自己确实尽到了勤勉注意义务, 主观上没有任何过错, 则可以免责。 3 证券承销商、证券上市推荐人及其董事、监事、经理的归责原则 美国和日本对于承销商的归责原则基本上一致, 对于经专家签章的文件部分, 承销商只需举证不知虚假记载, 即可免责。而对于未经专家签章的部分, 承销商则需举证已尽相当注意义务方可免责。我国最高人民法院的 规定 第23 条对证券承销商、证券上市推荐人因虚假陈述给投资人造成的损失承担过错推定责任。即他们如能证明自己无 过错的, 可以免责。对于 负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员 , 也是适用过错推定责任。笔者认为, 对主承销商, 上市推荐人及其职员适用过错推定责任无疑是合理的。一方面, 强化了他们在初始信息披露时的注意义务, 因为从目前实践看来, 对于初始信息披露的虚假和欠缺, 许多时候,承销商的作用都是不可忽视的, 甚至可以说是推波助澜。 6 所以要求他们对自己的行为负责是理所当然的。另一方面, 也不能不分任何场合, 一律要求他们与发行人一样承担严格责任。如果他们确实尽到勤勉注意义务, 并且有合理理由认为该信息披露文件没有虚假陈述, 则可以免责, 如对于专业人员的专业报告或者 意见 文理分科指导河道管理范围浙江建筑工程概算定额教材专家评审意见党员教师互相批评意见 可以成为其免责事由。 4 专业中介服务机构及其直接责任人的归责原则 我国 证券法 第202 条规定; 为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构, 就其所应负责的内容弄虚作假的, 没收违法所得, 造成损 失的, 承担连带赔偿责任。 这是虽规定了专业中介服务机构的责任, 但归责原则却没有明确。在最高人民法院的 规定 第 24 条则对专业中介服务 机构及其责任人的归责原则予以明确规定, 如果他们虚假陈述给投资人造成损失的, 就其负有责任的部分承担赔偿责任, 但有证据证明无过错的应予免责。这种责任也是过错推定责任。要求专业人士包括会计师、律师、资产评估师、审计师等承担虚假陈述的民事责任是因为他们可能就信息披露问题向发行人提供过专家意见, 甚至参加了文件的编制, 而且专家建议或者意见可能构成信息披露的实质性内容。如果专家编制了一份含有虚假陈述的报告并且编入了信息披露文件, 那 么对于这部分内容专家就得承担民事责任, 除非他们能够证明自己没有过错, 方能免责。对于专业人士的免责抗辩, 美国 1933 年 证券法 设臵了较高标准, 对于专家意见, 专家必须证明其已经尽到合理调查义务, 并依其本身学识经验判断, 有正当理由确信其意见或建议为真实者, 可以免责, 而对于非专业人士则可以信赖专业人员而降低注意程度, 但是, 即使整份文件是由某个专业人员起草的, 也不意味着他必须就其全部内容承担责任。他仅就属于他专业的那部分内容负责。而对于非专业的商业性描述、公司的设立背景等涉及公司基本面的内容; 后面部分内容的瑕疵不由专业人员负责。 7 要求专业人士承担责任一方面可以使原告的赔偿具有充分的保障, 增加了获得赔偿的可能性,另一方面也促使专业人士在其专业报告或意见时应审慎、客观、公允, 不得同发行人串通一气, 弄虚作假。 5 控股股东等实际控制人的归责原则 我国最高人民法院的 规定 第7 条第1 项把控股股东等实际控制人也作为虚假陈述证券民事赔偿案件的被告, 这种将责任扩张到发行人的控制者和参与信息披露的决策者的做法无疑是合理的, 尤其在我国上市公司中国有股和法人股占控制地位的情况下, 上市公司极易被控股股东支配控制, 因此, 要求实际控制信息披露的决策者出来承担责任 对其他投资者来说才是公平的。 规定 第22 条更进一步明确了实际控制人的责任: 实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定, 以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的, 可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后, 可以向实际控制人追偿。 第2 款又规定, 如果实际控制人违反诚实信用原则、违反法律进行欺诈、内幕交易或者编造传播影响证券交易的虚假信息, 扰乱证券市场, 给投资人造成损失的, 由实际控制人承担赔偿责任。笔者认为, 要求控股股东等实际控制人承担虚假陈述民事赔偿责任无疑对保护投资者有利。但 规定 要求在实际控制人操纵发行人或者上市公司的情况下, 由发行人或者上市公司承担赔偿责任后再向实际控制人追偿。假如发行人或上市公司无力承担赔偿责任, 那受损害的投资者能否直接要求实际控制人赔偿? 这里显然没有赋予投资者直接向实际控制人索赔的权利, 所以, 笔者认为应由实际 控制人和发行人或上市公司一起承担连带责任, 而不是发行人承担责任后再向实际控制人追偿。美国1933 年 证券法 第15 条规定: 任何利用或者通过股票控制关系、代理关系或者其他途径, 与一个或者更多的其他人, 控制那些应该承担责任的人,与被控制人在同样程度 和范围内对被控制人所负有责任的任何人应该负有共同连带责任。因此, 只有要求实际控制人承担连带责任, 才能使投资者的利益得到更大程度的保护。但对于实际控制人的归责原则如何确定, 是与发行人一道承担严格责任, 还是承担过错推定责任呢? 从 规定 中第 22 条第 2 款看来, 对实际控制人实行的是严格责任, 因为没有规定它可以免 责。但从美国1933年 证券法 第15 条和1934年 证券交易法 第20 条之规定看来, 对于实际控制人规定的是过错推定责任原则, 作为控制人, 如果希望被免除证券法第 15 条下的责任, 就必须证明自己缺乏知识 (Knowledge) 和合理的条件相信并且确实不相信自己会和其他被告形成控制关系; 如果希望被免除证券交易法第 20 条下的责任, 控制人须要证明自己的行为是出于善意 ( Good Faith) , 8 而且自己并没有直接或间接地造成违规。可见, 美国对实际控制人实行的是过错推定原则。笔者认为, 对实际控制人的归责不能实行严格责任, 因为他们不同于发行人有法定的信息披露义务, 故应借鉴美国的立法, 实行过错推定责任原则。 6 其他作出虚假陈述行为的机构或者自然 人的归责原则我国最高人民法院的 规定 中第7 条对于虚假陈述证券民事赔偿案件的被告有一个兜底条款,即 其他作出虚假陈述的机构或者自然人 , 对此应作扩张解释, 它不仅包括编造并传播虚假信息的国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员, 也包括在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员, 证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员。同时, 那些作 出虚假陈述或者信息误导的学者、股评人士以及一些投资者也应包括在内。因为 证券市场中的任何人都负有不误导他人、不欺诈他人的社会义务。 9 对于这些机构和人员的归责, 规定 第25 条没有作出明确说明, 只是要求这些机构和人员如违反 证券法 第5条、第72 条、第188条和第189条之规定, 给投资人造成损失的, 应当承担赔偿责任, 到底他们承担的是过错责任还是过错推定责任亦或无过错责任呢? 他们承担的应是过错责任, 即仅有虚假陈述和损失存在并不必然导致他们承担责 任, 原告还须证明他们主观上有过错, 如果他们主观上没有过错, 或者说他们已尽职尽责, 则无需承担赔偿责任。对这类责任主休规定过错责任一方面也是为了维护投资者利益, 要求任何作出虚假陈述行为的人都要为其行为负责; 但另一方面原告负有举证责任, 防止牵连无辜和滥诉行为发生, 维护证券市场的秩序; 而且, 这类主体毕竟不同于发行人、上市公司或证券承销商等责任主体, 他们对投资人所负义务的不同导致他们主观注意标准的差异, 从而导致了主观归责原则的不同。