3 第一章 刑事二审开庭程序的比较法考察[总结]

3 第一章 刑事二审开庭程序的比较法考察[ 总结 初级经济法重点总结下载党员个人总结TXt高中句型全总结.doc高中句型全总结.doc理论力学知识点总结pdf ] 第一章 刑事二审开庭程序的比较法考察 通常，司法审判被认为是社会正义的最后一道防线，然而通过审判就能真正完全地实现社会正义么,美国学者罗尔斯举例来形象地论证程序正义的三种模型，其中就以刑事审判为例来论证审判为一种不完善的程序正义(imperfect procedural justice):“即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判作有罪，一个有罪的人却可能逍遥1法外。”从这一例证来看，即使是通过公正的审判程序，由于诉讼本身是一种利用证据的回溯性的认识活动，其中有许多主客观因素的存在可能会混淆法官的视听，影响法官作出完全符合客观事实的公正裁断。何况是一旦审判中发生了程序不公的情况，错误判决的出现更是难免。在刑事诉讼中，控辩双方选择通过审判来解决双方在事实和法律问题的上的争议，最终实现惩罚犯罪与保障人权的目的，但是在这过程并不尽如制度 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 的初衷那样，在实践操作中存在着发生偏离的情况，在偏离预定的轨道之后，刑事诉讼的目标也就难以达到。在这种偏离的更为直接的体现是，或者对被告人错误定罪量刑，或者是对被害人权利救济的请求熟视无睹。那么在这种错误裁判出现之后，如何对这种受到伤害的权利进行进一步救济呢,这种进一步的救济就需要为权利的救济提供再次审判的机会，通过审判来修正初审法院的错误。而这种再次审判的机会提供的前提则是审级制度的存在。审级制度通过构建法院的层级体制针对初审进一步审查，以矫正错判误判，并且审判来发挥统一法律适用的功能。 审级制度的架构犹如一个金字塔，从塔基到塔顶是一个逐步上升的过程。初审作为基石，在事实认定与法律适用方面打好基础，对于案件的解决起着重要的作用，其程序呈现全面展开的特点。但是，我们并不能忽视上诉审的功能。几乎所有国家的审判制度架构都分为初审与上诉审。尽管各国的审级制度并不完全相同，有的国家实行两审终审制，有的国家实行三审终审制，甚至还有国家实行的是两审终审与三审终审混合制，但是只要有审级制度和上诉制度的存在，只要控辩一方提起上诉或抗诉，二审程序则为必经程序，也就是二审程序是控辩双方寻求救济道路上的一个重要的阶段。 因此，如何构建一套科学而合理的二审制度也就成为了完善刑事诉讼制度的一个重要影响因素。古罗马法学家乌尔披亚努斯(Ulpianus)认为，上诉以纠正不公正、不正确的判决为目的和手段，第二次审判虽不一定比第一次审判更好，但 2至少应赋予当事人以获得较为优良判决的机会。虽然我们并不能指望通过二审程序就能完全原真实，给予真正受侵害的权利恰当的救济，但是只要我们努力建构一个科学的二审制度，至少来说达到制度设计初衷的机率会更大一些。要使得二审程序更加科学与合理，首要的是要使得二审的庭审程序能够有效地发现初审错误，并且为权利提供充分的救济。而二审程序的庭审制度在中国现实的语境之下，实际上矛盾重重，并不能充分起到纠错与救济的功能。 在当今世界经济文化交流日益兴盛的社会背影之下，通过横向的比较，能够深刻地体味各国在法律发展中所遇到的各种问题及其解决问题的方法。正如比较法学家K?茨威格特与H?克茨所言:比较法的研究方法有助于我们明确认识我 1 [美]约翰?罗尔斯著:《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年第1版，第86页。 2 周枏著:《罗马法原论》(下册)，商务印书馆2002年版，第997页。 们世界不同的社会、文化制度和改善国际的相互理解;对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极有用的，通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断的批判，这种批判对本国法的发展所作的贡献比局限在本国之内进行的“教式的义论”1要大得多。在我们研究二审开庭程序问题时，采用比较式的研究方法能够开阔诉讼法学研究的视野，使我们能够在比较的基础上看到存在的差距和问题，同时通过这种比较引进和吸收先进的经验与成果，使得我们的理论与制度都会更具开放性和宽容性。有鉴于此，我们在本章中我们首先依照国别对域外主要法治国家的刑事二审开庭程序进行比较法的考察，比较的角度主要集中于二审程序的管辖法院、二审程序的审理范围、二审程序的审理方式等几个方面。 一、英国的刑事二审开庭程序考察 众所周知，英国实际上包括英格兰、威尔士、苏格兰和北爱尔兰四个部分，而由于苏格兰和北爱尔兰在政治和历史传统上的关系，在司法制度上也较为特殊，总共存在着三套刑事司法体系，我们在本书中所指称的英国特指的是英格兰与威尔士两个部分。作为普通法系最具代 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 性的国家之一，英国更多地是采用判例作为主要法律渊源，当然近年来也开始有了部分成文法来规制刑事诉讼程序。英国的上诉制度在1907年《刑事上诉法》(Criminal Appeal Act)颁布以前并未在正式地建立，而之后该法又屡有修正，之后主要有1968年《刑事上诉法》以及根据该法所制定的1968年《刑事上诉规则》对英国的刑事二审程序进行调整。目前1968年的《刑事上诉法》又受到了1988年《刑事审判法》、1994年《刑事审判与公共秩序法》、1995年《刑事上诉法》、2003年《刑事审判法》等法律的多次修正。由此可见，英国的刑事二审制度相对来说 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 众多，较为复杂。 (一)英国二审管辖法院考察 根据英国法律的相关规定，对刑事案件基本上实行的是两级上诉体制。 在英国审理刑事案件的不同级别的法院较多，从低到高主要包括:治安法院(Magistrates’ Court)、刑事法院(Crown Court)、高等法院(High Court of Justice)、上诉法院(Court of Appeal)、上议院(House of Lord)或者最高法院(Supreme Court)。而由于英国法律依据案件性质及犯罪的种类的不同来划分案件的管辖，不同的犯罪可能初审法院不同，相应地也就造成了二审管辖法院有所区别。 传统上英国将犯罪分为三类:一类是简易罪(summary offences)，即只能由治安法院以简易方式审判的犯罪;二类是可诉罪(indictable offences)，即只能由检察机关以提起公诉书的方式起诉到刑事法院，并且组织陪审团进行审判的犯罪;三类是可以选择审判法院的犯罪(offences triable either way)，即在简易罪与可诉罪之外的犯罪，这类犯罪占据了大多数，被告人如果犯有这类犯罪可以选择由治安法院或者刑事法院进行审判。可见，英国法律中的初审法院主要是治安法院与刑事法院。这种分类也就奠定了初审法院管辖的基础，同时也对二审管辖法院受理案件起到了间接的影响。 基于这种依据案件性质与犯罪种类的划分，针对治安法院与刑事法院初审裁 1参见 [德]K?茨威格特、H?克茨著:《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年第1版，第23页。 判上诉的案件，有不同的上诉途径，同时其二审管辖法院有所不同。 治安法院就简易罪案件所作出的判决一般而言有三种上诉途径:一是向刑事法院提出上诉;二是以判案要点陈述的方式向高等法院提出上诉;三是向高等法院申请司法审查，签发撤销令、强制令或禁制令。从这一点而言，就治安法院所管辖的初审案件来说，其对应的二审法院可能是刑事法院，也可能是高等法院，具体要视以何种方式进行上诉。其中刑事法院同时也具有审判可诉罪的初审职能，也就是说刑事法院兼具一审与二审案件的管辖权。刑事法院在理论上是一个“完整”的法院，只是在全国90个审理中心开庭，这些中心又被划分为6个巡回区(中部与牛津、东北区、北部区、东南区、威尔士和柴斯特、西部区)。每 1一个巡回区都有一个高等法院法官担任主持工作的法官。而高等法院是在1873年合并王座法院、大法官法院、衡平法院的基础上建立起来的，因此下设三个法庭:王座庭(Queen’s Bench Division)、大法官庭(Chancery Division)和家事庭(Family Division)，其中有权审理刑事案件的主要是王座庭。 而对于刑事法院所作的裁判，根据英国法律规定，被告人也有三种寻求救济的办法:其一是对刑事法院根据正式起诉做出的有罪裁决、根据正式起诉后定罪判处的刑罚、根据治安法院交付判刑的裁定判处的刑罚向上诉法院刑事审判庭提出上诉;其二是对刑事法院所作的与根据正式起诉的审判无关的裁判(如就不服治安法院裁判的上诉所作的二审裁判)，可以“案件陈述的方式”上诉于高等法院王座庭的分庭;其三，向高等法院王座分庭申请司法审查，寻求三种撤销令、强制令和禁制令。但在司法实践中，后两种方法主要用来纠正治安法官在审判中 2所犯的错误。由此可见，英国的上诉法院刑事审判庭事实上成为了多数案件的二审管辖法院。需要说明的是第一种途径中对治安法院交付判刑的裁定判处的刑罚向上诉法院上诉是因为在英国根据1980年《治安法院法》的相关规定，治安法院的量刑权受到限制，即根据《治安法院法》第38条的规定，当一名17岁以上的被告人被判决有罪时，如果法院在获取关于他的品德和行为的信息后认为该被告人应被判处的刑罚超过了该法院的适用刑罚的权力，治安法院可以在对其羁押或保释中将其交付刑事法院判刑。在这种情况下，上诉法院刑事审判庭就成为了对治安法院交付到刑事法院判刑的案件的二审法院，当然这里仅限于是量刑问题上诉的二审。上诉法院刑事审判庭的前身是1907年《刑事上诉法》所确立的刑事上诉法院，而后根据1968年《刑事上诉法》由上诉法院刑事审判庭来取代了刑事上诉法院。综上来看，对于刑事法院初审案件的二审管辖权法院主要是上诉法院刑事审判庭及高等法院的王座分庭两个机构。 (二)英国二审审理范围考察 由于英国刑事二审的审理案件对象及审理法院有所分类，其审判程序也会呈现出一定的区别。 根据英国1980年《治安法院法》第108条的规定，(1)在下列两种情况下，被治安法院判处有罪之人可向刑事法院上诉:(a)如果承认有罪，对量刑上诉;(b)如果不承认有罪，对有罪认定或量刑提出异议。(2)治安法院已就其罪行 1 参见宋英辉等著:《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年第1版，第90页。 2 参见孙长永著:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年第1版，第597-598页。 1作出缓刑命令或有条件释放的命令之人可以向刑事法院就量刑提出异议。就第一种上诉途径而言，治安法院作出的有罪裁判，曾作出过无罪答辩的被告人对于定罪与量刑的裁判都可以提出上诉，如果曾经作出过有罪答辩，则只能对治安法院所作的量刑判决提出上诉。同时这种上诉并不需要提供某一特定理由，而可以指出治安法院的判决的错误之处。对于这种针对治安法院裁判的上诉，刑事法院采取的是全面复审的形式(a complete re-hearing of the entire case)，也就是对上诉所涉及的事实和法律问题进行重新审判。依据1981年《最高法院法》第48条第2款的规定，刑事法院对治安法院裁决中的任何部分都有权进行撤销、变更或者确认，并且可以行使治安法官所行使的任何权力。依据1981年《最高法院法》第48条第4款的规定，刑事法院可以作出一个新的判决。所有被治安法院判决有罪的被告人都可以对其量刑判决向刑事法庭提起上诉。刑事法院所要决定的问题并不是原先的量刑判决是否合理，而是原先的量刑判决是否是刑事法院所要作出的量刑判决。如果不是，刑事法院将会作出其认为恰当的量刑判决来取代2原先的量刑判决。同时，刑事法院在二审审理之后作出的判决不适用“禁止不利变更”原则，因此，变更原判时可以加重原判刑罚，即使上诉仅仅是针对定罪提出的，也可以加刑;但加重后的判刑不得超过治安法院本来的判例权限。但事实上英国刑事法院在二审改判时加重判刑的情形较少见。 根据1980年《治安法院法》第111条的规定:到治安法院参加诉讼的任何人或被法院的有罪判决、命令、裁定或其他方式所侵害的任何人都可对诉讼中法律上的错误或超越管辖权范围的问题声明不服。这是通过向组成法庭的法官申请并由其为高等法院就法律和管辖问题提出意见而进行陈述的方式来进行的。刑事诉讼中的控辩双方均有向高等法院陈述的方式提出上诉的权利，上诉由高等法院王座庭分庭审理。根据《治安法院法》的规定，控辩双方以此方式上诉的理由只能是治安法院的裁判或者程序“在法律上有错误”或者“超越管辖范围”，而不能仅仅针对事实问题上诉。如果辩护一方只是认为治安法院认定被告人有罪的证据不够充分，应当向刑事法院上诉，要求重新审判，而不能向高等法院上诉。如果被治安法官定罪的人对于认定的事实以及有关法律问题的决定都不服，应当向刑事法院提出上诉，而不应当申请治安法官陈述案件。同时，高等法院王座分庭受理的此类上诉案件并不涉及到证据问题，除非对事实的裁定完全没有证据支持或者任何理性的法院都不会适当地指示自己已经发现了事实，这揭示了法律上有错误而应当被提交到高等法院。如果辩护方认为治安法官对事实的决定只是违反 3了证据的分量，那么他们唯一的救济方式是到刑事法院对证据进行重新听审。在 4审判中，对案件叙述构成了争论焦点，并不涉及到给出新的事实或证据。由此可见，高等法院王座分庭在以这种方式来审理二审案件时，审理范围主要局限于法律问题，包括治安法官错误适用法律、未能适用法律或者超越管辖权等，而不调查任何证据，是一种有限审查制。 在英国，高等法院具有对下级司法机构监督的职能，而其监督的主要途径 1 参见中国政法大学刑事法律研究中心编译:《英国刑事诉讼法》(选编)，中国政法大学出版社2001年第1版，第211页。 2 参见[英]麦高伟、杰弗里?威尔逊主编:《英国刑事司法程序》，刘立霞等译，法律出版社2003年第1版，第439页。 3 参见[英]约翰?斯普莱克著:《英国刑事诉讼程序》，徐美群、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年第1版，第684页。 4参见[英]麦高伟、杰弗里?威尔逊主编:《英国刑事司法程序》，刘立霞等译，法律出版社2003年第1版，第440页。 就是通过司法审查程序。不服治安法院的裁判或者刑事法院二审裁判的，在不能申请治安法院或者刑事法院陈述案件时，可以通过申请司法审查的方式获得救济，因此，其事实上是对以案件陈述方式上诉的补充。通过司法审查，高等法院可以对下级法院超越司法权限、案卷记录有误、程序不公等问题进行纠正。在司法审查程序中，高等法院可以发布一些特权性的命令，包括撤销令、强制令和禁止令。三种令状分别发挥着各自不同的作用。其中撤销令(2000年前被称为调卷令)的效果是取消治安法院的决定，但是由于受到禁止双重危险规则(即被宣告无罪的被指控者不应当因为相同的罪行被再次控诉)意味着此命令很少被用于1取消无罪宣告。除此之外，撤销令主要在三种情况下被签发:治安法院超越管辖权行事、违反自然自义的规则行事、审判程序的记录表面上看明显存在法律上的错误。 而强制令则是被用于强制治安法院履行其职责，禁止令用于阻止治安法院超越管辖权行事或继续超越管辖权行事。由此来看，高等法院王座分庭的以司法审查形式进行的二审也主要是对法律问题进行审查。 虽然对刑事法院的初审裁判不服有三种表达途径，但由于后两种主要是用于纠正治安法院的错误裁判，我们在本书暂时不予考虑，而主要对刑事法院初审裁判的二审审理范围进行考察。这里的初审裁判主要指的是刑事法院初审作出的有罪判决，或者那些经治安法院定罪后再由刑事法院量刑的判决。对这类判决可以向上诉法院提出上诉。由于刑事法院的初审特别是可诉罪案件的初审程序中会召集陪审团，在这种情形下，案件的事实问题有陪审团作出裁判，而法律问题则由法官裁断，实行的是事实审与法律审分离的机制。而在上诉法院中由职业法官组成合议庭进行审理，已经不存在陪审团，因此，上诉法院的二审一般审理范围仅限于法律问题，原则上不再接受新的证据，但在为了司法正义而有必要的时候，法庭可允许双方提出新的证据。。而向上诉法院刑事分庭上诉的受理条件就是如果上诉针对的问题纯属法律问题，或者审理法官已经签发了该案适合于上诉的证明，则被告人可以在定罪后立即上诉。如果针对的是事实问题或者是事实问题和法律问题的混合，上诉人必须事先获得上诉许可。不过未能申请许可或者针对法 2律问题申请许可，并不能成为拒绝上诉的原因。本来，1996年就法律问题针对定罪上诉无须经过许可，而是被告人的一项权利。在1995年《刑事上诉法》实施以后，即使就法律问题针对刑事法院的定罪提出上诉也必须要获得上诉法院许可或者由初审法官出具书面证明。这事实上反映了英国对于不服陪审团有罪裁决的上诉的限制。实践中，“无论是不服定罪还是不服判刑而申请上诉，接近三分之二的申请在审查许可阶段就被上诉法院基于裁量权驳回了，根本未能进入实体 3审理。”至于上诉的理由，1995年《刑事上诉法》将提起上诉的理由简化为“上诉法院认为原审法院的定罪裁断是不安全的。”但这里所谓的“不安全”并无具体的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，实践中，只要法官认为原来的裁判可靠性有疑问就认为是“不安全”。通过上诉法院刑事庭的二审审查，上诉法院可以维持、撤销或变更被上诉的裁判。当上诉法院维持终结或者有效终结案件的裁判时，上诉法院必须对上诉中涉及的被告人犯罪行为作出无罪裁判，当上诉法院撤销或变更该裁判时上诉法院也可以作出无罪裁判。当上诉法院撤销或变更终结或者有效终结案件的裁判时，只有在对于司法利益是必需时，上诉法院才可作出刑事法院应继续审理案件或者应对案 1参见[英]约翰?斯普莱克著:《英国刑事诉讼程序》，徐美群、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年第1版，第696页。 2 参见宋英辉等著:《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年第1版，第136页。 3 孙长永著:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年第1版，第599页。 件重审的裁定。上诉法院对起诉人有关证据的裁判的上诉作出维持、撤销或变更被上诉的裁判后，上诉法院可以裁定刑事法院应继续审理案件，或者重新审理案 1件。但当起诉人表示无意继续进行诉讼时，上诉法院可以判决被告人无罪。以上主要是被告方向上诉法院上诉的情况，而对于控方而言，情况有些特殊。一般情况下，对于刑事法院所作的无罪裁判，控方无权向上诉法院提出上诉，但如果法官在审判中有适用法律错误的情况，总检察长有权将这一法律问题提交给上诉法院，以便在对问题审查后加以纠正，但上诉法院的意见和裁定对无罪判断的效力不会产生丝毫影响。另外对于刑事法院的量刑判决，控方也通常无权提出上诉。但是如果量刑明显畸轻的，总检察长也可将问题提交给上诉法院，要求后者加以纠正。这说明上诉法院的二审总体思路是要限制控方的上诉，而对被告方的上诉也主要是针对法律问题进行审查，虽然也对证据也可以审查，但总体上严格进行限制。因此，上诉法院的刑事庭的二审主要是一种有限审查。 (三)英国二审审理方式考察 由于针对不同的初审案件，二审法院不同，二审的审查范围也存在较大的区别，在二审的审理方式问题上理所应当有所不同。 对治安法院做出的有罪裁判，由于在审理范围上刑事法院采服的是对事实和法律问题重新审理的复审制。在二审的审理程序上就相对来说比较完整，与治安法院的简易审判程序几乎完全相同。在不服定罪的上诉中，控方律师先做开场陈述，传唤自己的证人;然后上诉人的律师提出“无辩可答”的申请，如果该申请未能得到法官支持，则由辩方举证;再由双方律师作总结发言，最后由法庭宣判。而且当事人不受初审时使用的证据的限制，可以使用初审以后才得到的证据以及初审时决定不使用的证据。对仅仅不服量刑而提出的上诉案件中，二审时，由控方律师先概述案件事实，提供前科证据，宣读有关上诉人的报告;然后由辩护律师陈述减轻处罚的情节和意见;最后由法官宣布刑事法院的二审判决，并说明理 2由。在刑事法院审理案件时，由1名法官主持，并与2治安法官组成合议庭，由治安法官参与，在刑事法院与职业法官一起从事审判。但是凡是参加治安法院原审的治安法官不得参加刑事法院的上诉合议庭，判决以多数票表决方式通过，如果出现票数相等的情况则主持庭审的法官有第二次投票权。另外，需要注意的是，在刑事法院二审中，法官可以传唤初审中出庭的证人，传唤新的证人，也可以重新听取控辩双方的法庭辩论。在对定罪的上诉中，应诉方(即控方)的律师做开场发言并传唤证据，之后上诉人(即辩方)的律师可能会作出无案可答的提议。如果失败，则传唤辩方证据，律师做总结陈词，然后法院宣布其决定。各方都不限于传唤简易审判时传唤过的证据，而是可以依赖从那时起才能获取的材料，或者在之前场合他们只是选择不使用的材料。在对刑罚的上诉中，控方仅仅概括地列举事实并传唤先行文件证据，对上诉人的报告(如果有)要被宣读，然 3后辩方律师提出减免事由。最终刑事法院可以维持也可撤销定罪，可以变更量刑，包括加重刑罚，但是加重的上限是原审可能判处的最重刑罚。由此可见，刑事法院的二审是以开庭的方式进行的，而在在庭审中还强调了控辩双方的主导作用。 1 孙长永等译:《英国2003年刑事审判法及其释义》，法律出版社2005年第1版，第530页。 2参见孙长永著:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年第1版，第608页。 3参见[英]约翰?斯普莱克著:《英国刑事诉讼程序》，徐美群、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年第1版，第680-681页。 对于以判案要点的方式向高等法院王座庭提出上诉的案件，由于主要是针对的是法律适用方面争议问题，高等法院王座庭不对案件的事实问题进行复审，在这种二审程当中就不再听取证据。但是二审仍然采取上诉人与答辩人相互进行法律辩论的形式，辩论完全依据案件陈述书中所陈述的事实。但是“如果这些事实导致一个治安法官没有考虑的法律问题，而这一问题如果被考虑即能给上诉人提供对其指控的一个良好辩护理由的话，高等法院会考虑这一问题，只要不需要进 1一步的事实认定。”在高等法院王座庭进行二审审理时，要由至少两名法官组成合议庭，如果两人组成的合议庭意见不一，以赞成下级法院的法官的意见为准做出判决，驳回上诉。在这种二审庭审中，合议庭一般不对案件的证据和事实进行任何形式的调查，而只是听取控辩双方就法律问题进行的口头辩论，以便审查治安法院的初审中是否错误适用了法律，或者是否超越了治安法院的管辖权。对于以判案要点的形式上诉的二审案件的庭早，高等法院王座庭主要也是采取开庭听取控辩双方辩论的方式进行的，但是仅仅限于对法律问题的辩论，一般不涉及证据和事实问题。 对于高等法院以司法审查的形式对治安法院裁判所进行二审，由于主要是针对的法律问题而进行，对事实的依赖性并不强，在审理方式上有着较为特殊的地方。根据1981年《最高法院法》第31条和1965年《最高法院规则》第53号令中。它分为两个主要阶段。第一，申请人必须获得申请审查的批准。申请的批准通常由一名独任法官基于申请人在程序开始时提交的书面陈述中阐述的审查依据作出个人决定。独任法官一般在不听审的情况下作出决定，除非申请人要求听审。如果要求听审，听审也不必在公开法院进行。如果没有听审，法官自己地考虑申请人的说明和支持的宣誓证词，并决定它们是否建立了应当由高等法院司法审查的表面案件。第二，申请如果得一批准，申请本身由高等法院决定，它会听取申请人和其他对结果看起来有充分利益的任人的论证。法院可以接收证据，但通常是以宣誓书的形式而不是口头形式。可能会有要求证据证明如下级法院的成员有歧视或者下级法院通过不遵守适当程序的方式超越管辖权行事。提议使用宣誓证词的一方在要求时，必须向其他任何一方提供一份复印件。任何一方都可以通过传票的方式向法官申请签发宣誓证词的作出者出庭接受交叉询问的命令，或2者披露或质询的命令。高等法院在审查时一般也需要听取申请人的辩论时。由此可见，即使是在司法审查方式进行的二审庭审中，也需要进行一定的听审，虽然这种听审并不充分，但也可以说在通常情况下，是以开庭的形式进行二审审理。 刑事法院的裁判不服向上诉法院刑事审判庭提出二审上诉首先要获得一名法官的上诉许可，这里独任法官的作用类似于过滤器，确保除非存在可争论点，案件不再到法院前进行全面听审。独任法官的决定基于阅卷，尤其是笔录副本及律师的上诉理由。不服定罪提出的上诉被许可时，上诉人的辩护律师必须在收到上诉许可决定书之后14日内向上诉法院书记官和控方律师提交准备在二审中的辩论提纲，控诉律师在收到上诉人的辩论提纲后，也必须在14日内向书记官和上诉人提交自己的辩论提纲。这种要求提交辩论提纲的目的主要是为了使得上诉法院法官在庭前审阅，以此来提高二审的效率和质量。上诉法院的二审听审中， 1参见[英]约翰?斯普莱克著:《英国刑事诉讼程序》，徐美群、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年第1版，第690页。 2参见[英]约翰?斯普莱克著:《英国刑事诉讼程序》，徐美群、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年第1版，第702-704页。 上诉法院刑事审判庭对不服刑事法院定罪的上诉，须由不少于3名法官组成的合议庭进行审理，其中，至少有一名是上诉法院的大地官，合议庭人数当然必然是单数，对仅仅不服判刑的上诉可以由2名法官组成的合议庭进行审理，如果2名法官有意见分歧，应当由不少于3名法官组成的合议庭重新审理。上诉法院对上诉及其附带的其它申请(如保释申请)以开庭方式进行审理时，虽然上诉人并不一定需要出席二审审理，但他有权参加。但是，如果上诉人在押，要参加对附带申请的审理以及仅仅涉及法律问题的上诉的审理，事先须经过一名法官的许可。上诉法院的二审审理时，法官应查阅书记员准备的案件概要、上诉人律师所提供的争辩纲要、总结发言记录和证据记录。在大多数情况下，听审时，上诉人的律师要展示证据。如果上诉针对定罪，控方律师肯定会出席并可能要求回应上诉人的案件。上诉人可能偶尔会要求传唤证人，但通常上诉只涉及考虑笔录和律师的论辩。在只对刑罚提起的上诉中，控方律师不太可能出庭，因为无论是在刑 1事法院还是上诉时，争论较高的刑罚都不是控方的责任。从以上英国法律中的规定，我们可以看出，对于刑事法院初审裁判不服而提起的二审，在审理方式上采用的是开庭审理的方式，而且由于有法官的庭前准备活动，即使采用开庭辩论的方式，也大大提高了诉讼的效率。 二、美国的刑事二审开庭程序考察 美国在政治体制上属于典型的联邦制，联邦政府与50个州政府都可以制定并实施法律，这也就造成了在司法体制上有联邦与地方两套，共51个独立的法院系统，这又被称为双轨制的法院体制。联邦法院对涉及联邦法律的案件行使管辖权，而各州的法院只管辖涉及本州法律的案件，一般来说一个案件一旦在州法院或者联邦法院开始通常也在本系统终结，但有时也可能出现共同都享有管辖权的情况。“只有当诉讼法事人在州法院提出具有实质意义的联邦性问题时，这两套制度才会在联邦最高法院‘聚合’(最高法院自己决定什么是‘具实质意义的’)。2”而且当事人必须在穷尽了州一级的所有适当的救济以后才可以将案件提交到最高法院。同时，在考察美国的刑事二审开庭程序时应当注意的是由于各个州的具体传统与现实情况并不一致，因此，在二审开庭程序上各州也并不完全相同，呈现出一种较为繁杂的情形。 (一)美国二审管辖法院考察 美国的州法院系统就各州来说情况并不完全一致，有的州分为两级，即地方法院和州最高法院，有的分为三级:地方法院、中级上诉法院和州最高法院。各个州的地方传统阻止了法院结构的完全统一化。而联邦法院系统分为三级，即联邦地区法院、联邦上诉法院和联邦最高法院。而美国不论是州的法院系统还是联邦的法院系统，初审法院与上诉法院都有着明显的分工。 美国联邦法院系统中，主要是由联邦地区法院负责案件的初审对于联邦地区法院的判决不服的，一般可以向联邦上诉法院上诉，涉及成文法违宪审查的案件，则可以依法直接向联邦最高法院上诉。可见，在联邦法院系统内，联邦上诉法院一般情况是二审的管辖法院，只有在极个别涉及到违宪审查的案件中，联邦最高法院才可能成为二审法院。美国的联邦上诉法院始创于1891年，相当于联邦法院系统中的中级法院，根据司法巡回区来设置。这里所指的司法巡回区是为了便 1参见[英]约翰?斯普莱克著:《英国刑事诉讼程序》，徐美群、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年第1版，第648-649页。 2 宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年第1版，第97页。 于司法管理与案件的分配，根据地理位置对全国的领域进行的不同于行政区划的分配。现在美国50州共有12个按照地理位置设置的司法巡回区，每一巡回区设一所联邦上诉法院。哥伦比亚特区单独设1所联邦上诉法院，负责处理许多与政1府事务有关的上诉案件。也就是说美国总共有13所联邦上诉法院。其中哥伦比亚特区的联邦上诉法院在受理来自自哥伦比亚特区(即首都华盛顿市)联邦区法院上诉来的刑事案件之外，还要受理根据当事人申请对联邦行政管理机构的有关决定进行初审的案件，其余的12所联邦上诉法院均没有初审管辖权，实际上就专司二审审理职能。可见，美国的联邦上诉法院是主要的二审审理机关，而联邦最高法院在特殊情况下也可能成为二审法院。 由于美国各州均有权设立自己的法院系统，因此，各州法院的结构及名称都存在着较大的差异，对于二审管辖法院也不例外。大多数州的情况是受理刑事案件的普通法院分为四级，即具有有限管辖权的初审法院、有普遍管辖权的初审法院、中级上诉法院及终审法院。其中有限管辖法院有的州并未设立，在即使设立的州在管辖范围上也存在差异，有具体称谓上则并不一致。有的州规定有限管辖法院对刑事案件并没有管辖权，有的则进行了规定。对于规定了有限管辖法院刑事案件初审权的州，其对有限管辖法院初审不服而提起上诉由有普遍管辖权的法院受理，由其进行二审。有普遍管辖权法院有“高等法院”、“地区法院”、“巡回法院”等不同的称谓，在未设立有限管辖法院的州则是初审的唯一管辖法院，在设立了有限管辖法院的州则相当于中级法院，既有初审管辖权，又有上诉管辖权。 2中级上诉“大多数州设立了两种级别的上诉法院:中级上诉法院和终审法院。”法院是界于初审法院与终审法院之间的一种上诉法院，但并非每个州都有建立。其设立的初衷是为了减轻州终审法院的上诉审负担。绝大多数中级上诉法院都只负责审理来自有普遍管辖权法院的上诉案件。也有一些州只授权中级上诉法院审理一部分上诉案件，而其他上诉案件则仍由终审法院审理。州终审法院是各州司法系统中的最高法院，因此在绝大多数州被称为“最高法院”，其在没有设置中级上诉法院的情况下往往是对有普遍管辖权法院判决上诉的二审法院，而在设置了中级上诉法院的州，其也可能作为二审法院，也可能是三审法院。终上观之，美国在州一级的法院系统中，有二审管辖权的法院有一般管辖法院、中级上诉法院和终审法院。 (二)美国二审审理范围考察 在美国，获得有罪裁决的被告人都有权上诉有罪的判决，有的甚至可以有两次上诉的机会。第一次上诉是普遍性的，被称为权利上诉，第二次上诉只有在个别情形下才能引起第三审程序，被称为裁量上诉。总体上来说，在美国无论是联邦法院系统还是州法院系统，上诉法院与初审法院在审理范围上都有着较为明确的界定，初审法院往往关注的是案件的事实，并在此基础上适用法律对案件作出裁判，审理范围是全面性的，而负责二审的法院则不是事实认定机构，只是基于初审法院的书面记录和律师的书面或口头意见，往往不听审证人证言，也不会见证人，不再接受任何新证据，更不会在法庭以外进行任何调查，控辩双方关于法律问题(包括实体法律问题和程序法律问题)的辩论等就法律适用问题进行审理。也就是说二审程序着重程序而并非被告人是否有罪，强调了抗辩式诉讼程序的中 1 参见宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年第1版，第106页。 2 [美]爱伦?豪切斯泰勒?斯黛丽、南希?弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年第1版，第35页。 心思想。如果程序上有错，二审法院可能推翻有罪裁判，进行重新审判以确保有 1罪裁决不是初审不规范程序的产物。 在联邦法院受理的上诉案件的二审程序中，上诉法院一般都不接受新的事实性证据，下级法院的记录才是审判的基础。“上诉法院不应对初审法院(或其他初审裁判所)的每一项调查结论(finding)都重新审查，否则的话就是完全不尊 2重初审法官(陪审团、行政决定者)的判断，这个原则可谓历史悠久。”上诉法院应当仅仅从法律上对一审判决进行事后审查，不得重新认定案件事实;即使是对量刑的审查，原则上也必须尊重初审法院的裁量权。 对于存在有限管辖法院的州，控辩双方均可对有限管辖法院的判决上诉。各州的有限管辖法院初审的案件，在上诉到有普遍管辖权法院后，有普遍管辖权法院在进行二审过程中主要采用的“复审制”，即对整体案件的事实进行重新审判，而非“事后审查制”。所以美国有学者认为:“在某些司法辖区，来自治安法庭被定罪案件的上诉程序是一种在普通审判法院进行的第二次审判，而不是由那一法3院对低级法院的审判记录进行的上诉审判。”因此，有普遍管辖权法院的二审是全面性的复审制，在审理范围上既要审查事实又要审查法律适用问题。而对于有普遍管辖权法院的无罪判决，控方则没有上诉权。被告人对基于有罪答辩的有罪判决一般也没有权利上诉，但有罪答辩不自愿或者初审法院地本案没有管辖权的除外。对于其他有罪判决以及所判的刑罚，被告人有权提出上诉。检察官对定罪4与判决一般也有权提出上诉。各州的上诉法院与联邦上诉法院一样也很少审查在初审法院所作的事实认定，上诉法院的主要任务是弄清法律问题并决定有具体 5情况下适用何种法律。因此，各州的上诉法院的审理范围一般仅仅局限于初审法院的法律适用问题，是一种有限的审查制。 需要补充强调一点的是美国联邦和州的宪法、成文法对控方上诉权的主要限制是“禁止双重危险原则”。这一原则最重要的法律效果是“无罪判决(不管是陪审团审后的无罪裁决还是法官审理后的无罪判决)不受上诉审查，即使无罪判 6决的根据是完全错误的。”联邦宪法第五修正案规定:任何人不得因为同一罪行而致生命或者肢体两次被置于危险之处境。1969年之后，这一规定同样适用于各州的刑事诉讼。“禁止双重危险原则”中的“危险”表现为对同一公民的同一行为提起两次行为控诉，或者进行两次审判，或者实施两次判刑活动。然而也有例外，如被告人本人提起上诉;由于被告人本人的原因而造成的一审法律错误，从而引起的二审，可以由检察官提起。具体来说，在联邦法律框架下，根据《美国法典》第18编第3731条和3732条的规定:联邦检察官对联邦地区法院的特定刑事裁判有权提出上诉，具体包括:(1)驳回起诉的裁定;(2)在有罪裁决或者判决之后又批准重新审理的裁定，但是受到“双重危险”条款禁止的情形除外;(3)在开庭审理前做出的排除证据的裁定以及返还扣押财产的命令;(3)在开庭审理前做出的排除证据的裁定以及返还扣押财产的命令;(4)批准附条件释放被告人或者被定罪的裁定，以及拒绝检察官要求撤销释放令或者变更附条件的申 1 参见[美]爱伦?豪切斯泰勒?斯黛丽、南希?弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年第1版，第53页。 2 理查德?A?波斯纳著:《联邦法院:挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年第1版， 3 参见[美]伟恩?R?拉费弗、杰罗德?H?伊斯雷尔、南西?J?金著:《刑事诉讼法》(上册)，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年第1版，第26页。 4 参见王以真主编:《外国刑事诉讼法学》(新编本)，北京大学出版社2004年第1版，第378页。 5 参见[美]爱伦?豪切斯泰勒?斯黛丽、南希?弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年第1版，第34页。 6孙长永著:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年第1版，第616页。 请的裁定;(5)判刑违反法律、错误地适用了量刑指南、所判处的刑罚低于量刑指南所规定的幅度以及对量刑指南上未规定的犯罪所判刑罚明显不合理的。实际上，这些条款都间接地限制了联邦上诉法院的二审审理范围。 (三)美国二审审理方式考察 总体上看，美国的二审审理范围一般都仅限于法律审，不接受新证据，不对事实进行审查，这样就会对二审的庭审方式形成一定的影响。 就美国的情况而言，虽然联邦上诉法院与各州的中级上诉法院、终审法院分属于不同的司法系统，但是在二审的审理方式上大同小异，一般都实行开庭式的审理方式。 联邦上诉法院在进行二审案件的审理时通常由巡回法官3人组成合议庭进行，特别重大的案件也可以由本院巡回法官一起开庭审判，在作出裁判时遵循少1数服从多数的原则。美国在设有中级上诉法院的州内，中级上诉法院审理案件时，通常由职业法官3人组成合议庭进行，特殊情况下也可以由本院全体法官共同开庭审理。而如果没有设立中级上诉法院的话，终审法院往往就成为了对一般管辖法院裁判不服而上诉案件的二审法院，绝大多数州的终审法院在二审时则采用满席听审的方式，即由全体法官一起开庭，只有10个州和华盛顿特区的终审法院依法也可以由5名或3名法官组成合议庭进行审理。“上诉法院全体出庭听审，是为了解决不同陪审员所作出的决定的分歧或者是案件具有不同寻常的重要 2性。” 美国联邦与各州上诉法院审理二审案件时，有一个较为共同的地方就是通常适用言词辩论原则与书面审理原则相结合的方式。上诉法院除了要审阅受理上诉后初审法院所提交的完整的诉讼过程记录、被初审法院所采信的证据等以外，如果感到在作出决定之前需要获得一些额外的信息材料，就命令上诉人与被上诉人到法院进行口头辩论，或者由其中一方申请口头辩论后被法院同意。“在美国，口头争论的重要性自20世纪60年代起已经衰退，然而，口头争论的传统仍然在 3上诉程序中根深蒂固。”美国联邦最高法院大法官威廉?丁?布伦南曾说:“口头争论是上诉辩护绝对必要的组成„„经常我对案件的全部认识都在口头争论时明确。即使我在口头争论前已阅读过辩护状，也会发生这种情况;确实，这是现在所有最高法院成员的体验„„经常我对案件如何发生的想法被口头争论改 4变„„口头争论是大法官和律师之间苏格拉底式的对话。”但是，近些年来，由由于上诉案件数量日益攀升，无论是联邦上诉法院还是各州的上诉法院的二审负担也越来越重，为了节省时间，提高效率，口头辩论在二审程序中的重要性日益下降。联邦上诉法院33%的刑事上诉案件是在没有口头辩论的情况下作出决定。在一些巡回区则多达55%至65%的刑事上诉案件没有口头辩论而作出判决。虽然口头辩论减少的趋势已受到批评，但这种现象仍可能会持续下去。即使是采用 1 [美]爱伦?豪切斯泰勒?斯黛丽、南希?弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年第1版，第40页。 2 [美]爱伦?豪切斯泰勒?斯黛丽、南希?弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年第1版，第40页。 3 [美]爱伦?豪切斯泰勒?斯黛丽、南希?弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年第1版，第607页。 4 转引自[美]爱伦?豪切斯泰勒?斯黛丽、南希?弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年第1版，第607页。 口头辩论方式进行二审听审的，辩论时间也倾向于简短，在州上诉法院每方当事 1可能被允许时间只有15至30分钟。除了限制口头辩论时间的措施以外，近年来许多上诉法院还采取了一些“速决”措施，如在言词辩论以前如开和解会议;缩短提交书面意见的时间;取消言辞辩论程序，仅仅根据双方的书面意见和初审 2法院的诉讼记录进行审判;只宣读上诉审的判决结果，而不写书面判决意见。当 3然增加上诉法官人数，严格限制上诉法院全体法官出庭听审的措施也被采取。在上诉法院进行二审审理后，上诉审法院经过充分的合议庭评议可以分别做出维持原判、撤销原则、变更原判的不同判决。 如果该州同时设有有限管辖法院的话，有普遍管辖权法院有管辖不服有限管辖法院裁判上诉的部分案件二审的权力。此时，由于有限管辖法院的初审没有庭审记录，有普遍管辖权法院就要像有限管辖法院没有进行过审判一样，可以进行全面的复审，当然也就必须开庭，听取控辩双方就事实和法律的口头辩论。这算是一个比较特殊的二审庭审方式。 三、德国的刑事二审开庭程序考察 作为具有浓厚大陆法系历史传统的德国，其法律渊源主要是成文法，但同时近年来判例法作为法律渊源的趋势也有所呈现。其中作为刑事诉讼法律渊源的主要是宪法、刑事诉讼法、法院组织法、欧洲人权公约等等。这些法律渊源对德国的刑事二审开庭程序进行了较为细致的规范。同时，尽管德国是联邦制国家，各州也有权在各州宪法中对刑事诉讼作出相应规定，但是联邦法律有优先适用权，“但与美国不同的是，它没有双重平行的州和联邦法院系统;在法院系统的每一 4审级，不论是初审还是上诉，都只有一种法院。”因此我们主要还是考察德国联邦法律中对刑事二审开庭程序的规范情况。 (一)德国二审管辖法院考察 德国法院按照各种不同性质的案件划分司法管辖权区域，每个区域都有自己的独立审判系统。这种司法院管辖权并不是按地域划分，而是以不同案由划分。按照《法院组织法》的规定，设立了六类法院，即宪法法院、普通法院、行政法院、财政法院、劳工法院和社会福利法院，德国每个法院又都有联邦、州和地方三个级别的法院构成。刑事诉讼由普通法院处理，普通法院的组成从低到高依次为区法院、地方法院、州高级法院和联邦法院，来具体负责刑事案件的初审和上诉审，联邦法院管辖全联邦的刑事诉讼。按照德国现行法的规定，上诉是指对法院的判决、裁定以及审判长或受命法官、受托法官、参与侦查程序的法官的命令、决定，向上级法院或原判法院声明不服并要求撤销或变更原裁判的普通救济方法。由于在刑事审级制度方面，德国实际上实行的是三审终审制与两审终审制并存的体制，也就是说对一部分案件可以提起一次上诉，经过两审就终结，而对另一部分案件则可以提起两次上诉，经过三审才能最后终结。具体来说，一般对区法院管辖的案件实行三审终审，审不服区法院的判决可以就事实和法律问题向地方法院提出上诉;不服地方法院的二审判决，可以就法律问题向州高等法院提出上诉;对地方法院和州高等法院管辖的案件则实行二审终审制，不服它们的一审 1 参见[美]爱伦?豪切斯泰勒?斯黛丽、南希?弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年第1版，第607-608页。 2 参见孙长永著:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年第1版，第626页。 3 参见[美]爱伦?豪切斯泰勒?斯黛丽、南希?弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年第1版，第622页。 4宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年第1版，第153页。 判决时只能就法律问题分别情形向州高等法院和联邦法院提出上诉;特殊情况 1下，也可以针对区法院的判决，仅就法律问题越级向州高等法院提出上诉。 德国的区法院是最基层的一级法院，主要负责轻微刑事案件的初审。区法院在审判组织上又分为刑事法官独任制和陪审法庭制两种模式。刑事法官主要审理自诉案件和判处最高刑期不超过两年的轻罪。而陪审法庭由1名职业法官和2名非职业法官组成，主要管辖不属于刑事独任法官管辖和不属于较高审级法院管辖的犯罪，以及可能处以四年以上监禁的个别犯罪。地方法院则相当于中级法院，既有初审职能，又有上诉审职能。地方法院又包括了大刑事法庭、小刑事法庭和有特别事物管辖权的不同的刑事法院和陪审法院。其中大刑事法庭与陪审法庭均为初审管辖法院。陪审法院的管辖权由抽象规则所决定，又视个案的构成要件而定，根据《法院组织法》第74条2项的规定，陪审法庭所管辖的几乎只为杀人案件及其它犯罪致死的案件。大刑事法庭的管辖是一种接收性的管辖权，即其对不属于其它裁判机关管辖的案件行使初审管辖权。而上诉的管辖权原来分别属于大刑事法庭与小刑事法庭，但从1993年3月1日以后，根据《法院组织法的规 2定》，全部划归到小刑事法庭审理。州高级法院也是既有对涉及国家安全的犯罪案件的初审管辖权，也有对上诉第三审案件行使管辖权。对上诉案件的管辖权包括对不服区法院判决而提出的第三审和不服地方法院的判决而提出的第二审上诉案件有管辖权。州高级法院是各州所保有的最高级别法院，它的有关纯粹放法律问题的判决具有终局性，不受上级联邦法院的审查。不过，涉及联邦问题的判 3决，可由联邦法院加以审查。因此，就州的法院系统来说，可能成为刑事二审法院的有地方法院和州高级法院两个。 德国的联邦法院是刑事案件的最高审级，也是联邦机构，各有5个民事、刑事合议庭，分设在全国5个地区，本部设在卡尔斯鲁市。联邦法院审理案件一般由5名联邦法官组成合议庭主要受理不服地方法院和州高级法院判决的第三审上诉案件。同时，联邦法院本部设有1个由9名联邦法官组成的刑事大合议庭和民事大合议庭，二者同时组成一个大合议庭联系会议，作为德国普通刑事、民事 4的最高审判组织形式。可见，事实上，联邦法院虽然受理第三审上诉案件，但是对于州高级法院裁判不服而上诉的案件而言，其实际上也不过是对案件第二次审理的法院。 (二)德国二审审理范围考察 德国的刑事诉讼法中存在着普通法律救济与非常救济，其中普通救济指的是对未生效裁判不服提起的救济，非常救济则指对已生效裁判的救济途径，本书所要考查的是普通救济中的二审程序。普通法律救济在德国刑事诉讼法中包括抗 5告、第二审上诉、第三审上诉以及对不服处刑命令所提起的异议。对于不同的 1参见孙长永著:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年第1版，第378页。 2 参见[德]克劳思?罗科信著:《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年第1版，第39页。 3参见宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年第1版，第154页。 4参见宋英辉等著:《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年第1版，第378页。 5 应当注意由于语言翻译原因，还有有的学者将其第二审上诉译为“上告”，将第三审上诉译为“上诉”(参见李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1998年第1版)或者是译为“对事实问题的上诉”和“对法律问题的上诉”(参见宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年第1版)，还有的译为“一般性上诉”和“对法律错误的上诉”(参见[德]托马斯?魏根特著:《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年第1版)，本书鉴于语言习惯采用吴丽琪的“第二审上诉”与“第三审上诉”译法(参见[德]克劳思?罗科信著:《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律 救济，受理的二审法院在审理范围也就不一致。 抗告是根据德国刑事诉讼法第304条第1款的规定，对法院在第一审或上诉审程序中作出的裁定，对首席法官、法官在侦查程序中作出的决定、命令以及对受命、受托法官作出的决定、命令不服时，向原审法院所提起的救济请求。根据德国法院组织法第120条的规定，抗告分别由地方法院、州高级法院和联邦法院管辖。但审判法庭在判决之前所作的决定不能以抗告的形式提出上诉，而只能将其与被上诉的判决联系起来进行审查。其审理机构在原审法院，但抗告的提起主体并不限于当事人，其他与裁判有利害关系的人如证人、鉴定人、被害人等都有权提起抗告。抗告的审理法院有权在抗告范围内对原审裁判认定的事实和适用的法律进行全面审查，而且抗告法院还可以命令调查或者自行调查。 根据德国刑事诉讼法第312条的规定，第二审上诉是对区法院的独任法官、陪审法庭裁判中关于事实认定及法律适用不服，在判决宣布一周内提起的上诉。但是不服大刑事法庭、陪审法庭及州高级法院初审判决的，不能提起第二审上诉。可以提起第二审上诉的除了被告人外，其辩护人、代理人都可提起上诉，但不得违背被告人意愿。检察官也可以为被告人利益或不利益而上诉。受理第二审上诉的法院在二审时实行复审制，其审理程序基本与一审程序相同。在审理时，可以传唤证人，提交新的证据也不受限制。一般情况下，二审的审理范围要受到上诉范围的限制，但是由于采用复审制，二审法院必须对案件事实做出重新认定。累此不仅审查原审裁判认定的事实，还要顾及到一审判决后新发生的事实以及新的 1证据。 第三审上诉是依据德国刑事诉讼法第333条的规定所确立的，其是对下级法院判决违反实体法或程序法为由向州高等法院或联邦法院声明不服要求撤销或变更判决的普通救济方法。可见，并非受理第三审上诉就一定只能在二审后才能提起，其只是一种上诉方式而已。比如，根据德国刑事诉讼法第333条的规定，对地方法院大刑事法庭、陪审法庭的初审判决以及对州高级法院的一审作出的判决不服，可以分别向州高级法院和联邦法院提起第三审上诉。又如第335条第2款的规定，对区法院的判决不服就可以越级向州高级法院提起第三审上诉，但这里州高级法院也只是进行第二审。根据德国刑事诉讼法第337条的规定，由于第三审上诉的合法理由只能是原审法院的判决违反了法律，应当适用的法律规范没有适用或者适用法律不当，也包括在其中。根据德国刑事诉讼法第337条的规定，提起第三审上诉的理由可以分为绝对的上诉理由与相对的上诉理由。绝对的上诉理由包括:审理案件的法庭组成不合法;依法不得执行审判职务的法官、陪审员参与了判决;因为偏袒之虞法官、陪审员被要求回避时，申请或者被准予或者被错误地驳回后，该法官、陪审员参与了判决;法院错误地认定自己有管辖权;在检察院或者依法应当在场的人员缺席情形下进行了审判;判决是在违反了程序公开性原则的言词审理基础上作出的;判决没有说明判决理由或者没有在规定的期限内将判决理由装存在案卷内;在某个对于裁判具有重要性的问题上，法院错误地限制了辩护权。相对上诉理由则包括:尽管第三审上诉是法律审，但是上诉审法院并不会对所有的违反法律的判决全部予以撤销，只有当违反法律与判决内容二者之间形成了法律逻辑上的因果关系时，才会成为第三审上诉的理由。总体上看，第三审上诉是一种受限制的法律救济，是一种事后审查制，即原则上仅对上 出版社2003年第1版)。 1 参见孙长永著:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年第1版，第571页。 诉范围内的原判决是否违反法律进行审查。但是，第三审上诉法院也并非绝对不对事实进行审查。当被提起上诉的判决以违反实体法为理由，第三审上诉法院可以进行“不服事实判决之上诉”的审查，即审查对该审级法院所认定的事实是否正确地适用了实体法。此外，也可以因下级法院程序错误而提起所谓的“不服程序判决之上诉”。这时，第三审上诉法院不仅要审查刑事诉讼法是否被正确地加以诠释，同时也要审查下级法院是否已合乎诉讼法的规定将一事实正确地加以认定。在结论上，只要是该事实的认定是在违反诉讼法程序中产生的，则在不服程 1序违背法令所提起的上诉中才可对审级法院就案件所作的事实认定加以审核。此外，根据德国刑事诉讼法第354条a的规定，在原判决宣告后，与判决有关的法律被修改的，第三审上诉法院有义务依职权对原判决是否符合修改后的法律加以审查，并将新法作为判决的依据。 联邦上诉法院在近几年持续地扩展了基于对法律错误的上诉而进行的对审判法庭事实认定的审查范围。完成这一审查的一种方法就是主张法庭违反了刑事诉讼法第244条第2款所规定的收集所有相关证据的义务。在提出这一程序违法的主张时，上诉人主张判决是建立在不充分的事实基础之上的，因为审判法庭没有有遵从给予法庭引入另外证据的理由的有关规则。另一种扩展方式是对判决的内在一致性进行审查，尤其是对它是否符合逻辑推理法则和证据评估的完整性的审查。上诉法院(有时)实施这种审查，以回应对判决在实体上的正确性提出的2挑战。 (三)德国二审审理方式考察 德国二审有三种审理对象，即抗告、第二审上诉和第三审上诉，由于三种普通救济有着不同的审理重点和审理范围，在审理方式上也就各有不同的特点。 对于抗告而言，由于受理抗告的法院审理范围包括事实和法律两个部分。其在审理时可以命令进行调查或者自行调查，并应当通知抗告人之对方当事人提交书面答辩。根据德国刑事诉讼法第309条的规定，对抗告不经口头审理就可以作出裁定，在适当情况中听取检察院意见后才作裁定。但是这有一例外，对于有关未羁押的抗告案件抗告法院可以裁量进行言词辩论，否则法院通常仅进行书面审理。审查之后，如果认为抗告理由成立，应当撤销原裁判，并做出相应的裁判。可见，对于抗告实行的是书面审理为原则，言词审理为例外的审判方式。 对于第二审上诉而言，实行的是复审制，其审理程序与初审程序基本一致，均以开庭的形式进行审理。在第二审上诉中，二审法院并不仅限于审查初审的判决，也可以在必要的时候调查新的证据，包括初审判决后所发生的事实及新证据。二审相对于初审的程序来说较为特别的地方在于:(1)对于在初审中曾被讯问过的证人及鉴定人，如其再次的讯问对案件的澄清显然没有必要时，可以不再传唤， 3但对被告在提起第二审上诉时所提及的人要应予注意。(2)在开庭审理阶段，首先由制作判决书的合议庭成员报告案件情况和迄今的诉讼结果，接着宣读一审判新局面中与上诉有关的理由部分，但检察官、被告人和辩护人一致同意放弃宣读判决理由的，也可以不予宣读;然后开始讯问被告人，进行证据调查，总结辩 1 参见[德]克劳思?罗科信著:《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年第1版，第515-516页。 2 参见[德]托马斯?魏根特著:《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年第1版，第226-227页。 3参见[德]克劳思?罗科信著:《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年第1版，第504页。 论时由上诉人先发言，对方当事人和辩护人后发言，被告人仍然有最后陈述的权利。(3)在证据调查时，可以宣读一审中询问证人、鉴定人的笔录。但是，如果证人、鉴定人应传唤出庭二审法院作证的，宣读其一审中的证言笔录必须经过被告人和检察官一致同意。当事人没有申请传唤证人出庭，或者被告人已经明确表示同意宣读证人在一审中的证言笔录的，二审法院出于查明事实真相的需要，有 1权力依职权传唤证人、鉴定人到庭，亲自加以询问。 针对第三审上诉，德国刑事诉讼法规定的是通常只进行法律审查，在审理上也就是一种事后审查制，但是在审判方式上却仍采用开庭方式。根据德国刑事诉讼法第350条的规定，审判地点、时间要事先通知被告人及其辩护人，并告知没有辩护人的在押被告人在申请指定辩护人的权利。开庭时，不在押的被告人可以亲自到庭参加审判过程，也可以让持有全权委托书的辩护人代表其出庭;在押被告人没有亲自出庭的权利，但可以被拘传到庭;如果在押被告人既未被拘传，又没有委托辩护人的，第三审上诉法院的审判长应当根据被告人的申请为其指定一名辩护人。根据德国刑事诉讼法第351条的规定，开庭时，以作出判决书的法官报告案件开始，接着，检察院、被告人和他的辩护人作陈述、提出申请，其中首先是由上诉人陈述，被告人作最后陈述。 四、法国的刑事二审开庭程序考察 法国作为大陆法系中具有代表性的国家，也主要实行的成文法制度，涉及到的法律渊源主要是宪法、刑事诉讼法及其他一些相关法律规范文件，甚至是《欧洲人权公约》。然而作为刑事诉讼主要渊源的是《刑事诉讼法典》，目前所适用的是1958年的《刑事诉讼法典》，该法在颁布后历经多次修改和补充一直沿用至今。最近的一次涉及到刑事二审程序的修改是2000年的修正，增加了对重罪法庭判决的可以上诉的规定。在法国刑事诉讼理论中认为法国实行的是两审终审制，而并不承认法律审为第三审级，而事实上，最高法院的法律审仍具有阻止裁判生效的功能，因此也构成本质上三审终审制。 (一)法国二审管辖法院考察 法国在刑事诉讼中的法院实行的是审判组织上的民刑统一，即审理民事和刑事案件的法院在名称和形式上有所不同，但是却由相同的司法官来组成。审理刑事案件的法院主要包括预审法院与普通审判法院。预审法院又有两级，一级预审法院由预审法官单独构成，第二级预审法庭是设在上诉法院的预审庭。在法国并不是所有的犯罪案件都直接提交到审判法庭进行审判，某些严重和复杂的刑事案件，在进行实体审判前要经过预审法庭的预审。这里可以看出，预审法庭的任务就是收集犯罪证据，并对涉及某人的犯罪证据是否充分进行认定，从而决定是否将该人提交审判法庭进行审判。可见，法国的预审法院与我们在本书中所谈及具有实体审判功能的普通审判法院有所区别。故而不再赘述。 法国的普通审判法院也根据具体的案件性质不同作出了分类，具体包括违警罪法院、轻罪法院、上诉法院、重罪法庭和最高法院，而且总体上看法国实行的是三审终审制。其中违警罪法院、轻罪法院都是专设的初审法院，分别负责违警罪与轻罪的一审，二者没有二审的管辖权，而重罪法庭则既对判处10年以上有期徒刑或无期徒刑的重罪享有初审的普遍管辖权，又对此类案件的上诉案件有二审管辖权。最高法院则是专门管辖刑事上诉案件的法庭，但其并不是从实体上再一次审判案件的第三审法院，只审查下级刑事法院是否正确地适用了刑事实体法 1参见孙长永著:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年第1版，第570页。 与程序法。因此最高法院是“法律的法官”，而不是“事实的法官”，其责任是恢 1复“法律上的真理”。根据法国刑事诉讼法第567条的规定，上诉法院预审法庭的裁定，以及重罪案件、轻罪案件与违警罪案件的终审判决，有违反法律之情形时，经检察院或权益受到裁定或判决损害的当事人可以向最高法院提起上诉。其中包括了对重罪案件、轻罪案件与违警罪案件中一部分不允许直接向上诉法院提起上诉的案件的法律问题向最高法院提起的上诉，这里最高法院可以作为其二审法院。另外，这种分为为当事人利益向最高法院上诉与为法律利益向最高法院提起上诉，其中再审之诉针对的是已发生既判力的裁判，不是本书所讨论的范畴，我们在这里所指的最高法院的二审也仅仅指为当事人利益向最高法院上诉的二审。故而，事实上法国的二审管辖法院主要是上诉法院、重罪法庭及最高法院三个。 需要特别指出的是重罪上诉制度是在2000年的刑事诉讼修正中才确立的，之前重罪案件一审终审算得上法国司法中的一项重要传统。不允许重罪案件上诉的主要理由是因为对重罪案件规定了两级预审制度，普遍认为对重罪案件实行一审终审可以保证审判质量。然而随着《欧洲人权公约》的推出，这种状况受到了广泛的批评，认为对重罪案件不允许上诉，只能向最高法院申诉不利于审判公正。2000年的刑事诉讼法中规定，对于9名陪审员和3名职业法官组成的重罪法院作出的一审有罪判决(不包括无罪判决)可以提起上诉，上诉机构为最高法院刑事庭指定的另一外重罪法院，该法院的陪审团在审理上诉时由12名人民陪审员组成，职业法官仍为3名。作为重罪案件许可上诉的结果，修改后的法律规定由预审法官将被告人直接移送给重罪法院，但被告人仍可就起诉裁定向原起诉庭、 2现改为预审庭上诉。同时要注意的是根据现行法国刑事诉讼法第380-5条的规定“在重罪法庭并未受理对公诉所做的判决提起上诉的情况下，一方当事人仅仅对民事诉讼所做的判决提起的上诉，应当向轻罪上诉庭提出”，这表明上诉法院对重罪案件初审所作的民事判决的独立上诉有二审管辖权。 (二)法国二审审理范围考察 由于法国的初审法院根据犯罪的性质对管辖权进行划分，这类案件的初审程序就有所不同，进而会影响到案件的二审的审理范围。而且刑事法面，法国法律规定的普通上诉途径又有两种:一是对缺席判决提出异议，一种为向上诉法院提出上诉。在各种上诉途径中，通常又可分为“原审法院收回(撤销)原判”途径和“上级法院变更原判”途径。经过“原审法院收回原判”途径，案件将送回原来作出裁判宣告的同一法院进行重新审，对缺席判决提出异议，就是这种途径。 3而“上级法院变更原判”途径则是将案件提交上级法院进行审查。 缺席判决作出一般仅限于轻罪法院、违警罪法院、上诉法院在审判案件时被告人不到庭的情形，而有对缺席判决提出异议的一般是轻罪或违警罪案件的被告人，但是未出席庭审的人(如民事当事人、民事责任人)依法也可以提出异议。应注意的是对缺席判决提出异议与向上诉法院提出上诉两者只能择一而行使，如果选择上诉，则不能再对缺席判决提出异议。检察院由于始终不得缺席庭审，因 1参见[法]卡斯东?斯特法尼、乔治?勒瓦索、贝尔纳?布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上册)，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年第1版，第419页。 2 参见赵海峰著:《法国刑事诉讼法典重大改革评介(续)》，载赵海峰、卢建平主编《欧洲法通讯》(第二辑)，法律出版社2001年第1版，第191-192页。 3 参见[法]卡斯东?斯特法尼、乔治?勒瓦索、贝尔纳?布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(下册)，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年第1版，第806页。 此不允许检察院提出缺席判决异议。对违警罪法院、轻罪法院作出的缺席判决异议的形式相同，其法律效果是导致缺席判决的效力完全丧失，并由原审法院对案件进行重新审判。重新重审后，法院可以做出与原判决完全相同的判决，也可以判处比原判刑罚更轻或更重的刑罚。可见，对于缺席判决提出异议的二审审理由原审法院进行，但是进行的是对事实和法律全面的审查。 对违警罪法院、轻罪法院初审裁判不服，可以向上诉法院提起上诉，这是一种向作出初审判决的上级法院提出变更原判请求的途径。其中应当注意的是，不服违警罪法院的判决，应当直接上诉到上诉法院，而不能上诉到轻罪法院。但是就轻罪案件作出的判决，无论是判刑判决(有罪判决)，还是免诉判决，也不论是涉及案件实体的判决，还是就附带事件作出的判决，不论是对席判决，还是缺席判决，都准许通过向上诉法院提出上诉。即使这些判决实际上涉及的是仅构成违警罪的犯罪事实，而轻罪法院错误地受理了此种事实时，也无影响。对违警罪法院作出的判决向上诉法院提出上诉的情形则并不像轻罪上诉案件那样可以得到广泛的准许。对违警罪法院作出的裁判决定向上诉法院提出上诉，一般仅在具备某些条件时才可能予以受理。无论是轻罪案件还是违警罪案件，民事原告人和民事责任人的上诉范围仅限于判决中的附带民事部分。上诉法院在上诉范围内对案件的二审原则上采用复审制，既可以审查初审的事实认定部分，也可以审查法律适用部分，但其审理范围受到上诉范围的限制。因此，如果当事人仅仅对民事判决部分提出上诉时，上诉法院不能审理刑事部分;如果上诉是由检察官提出的，二审审理范围仅限于公诉部分;上诉针对判决中的一罪或数罪时，上诉法院只能对被上诉的犯罪进行审理和裁判，不得涉及新的事实和被告人;如果上诉是由受有罪宣告的被告人提出的，且上诉既针对公诉部分，又针对民事部分，则上诉法 1院可以同时对公诉、民事诉讼进行审理。 根据2006年6月15日修正的法国刑事诉讼法典对重罪法庭一审的重罪案件可以向最高法院指定的另一重罪法庭提起上诉，这样对重罪案件就有了二审程序。如果被告人对重罪法庭一审判决提出上诉，重罪上诉法院作出的裁判不得加重被告人的刑罚，对民事行为作出裁判时，也不得加重对被告人的处罚。民事当事人不得在上诉审中提出任何新的诉讼请求，但是民事当事人得请求增加对其在一审判决作出之后所受损失的损害赔偿;同样，一审时已成为民事当事人的受害人，即使在没有对民事诉讼的判决提起上诉的情况下，可以作为上诉审审理案件 2的重罪法庭行使民事当事人所享有的权利，直至案件审理终结。一般说来对重罪案件的上诉二审时也是对上诉的事实和法律适用均进行审查，基本上也是属于一种复审制。 根据法国刑事诉讼法第567条的规定，针对上诉法院起诉庭的裁判、上诉法院的二审裁判以及初审法庭的裁判，为了当事人利益可以向最高法院提起上诉。但上诉理由仅限于:(1)法庭的组成不合法或者审理程序违反公开原则的;(2)做出裁判的法院没有管辖权或者超越了权限，但重罪法院的判决不得以此为由申请最高法院撤销;(3)其他违反法律或判例规定的“如不遵守，以无效论处”的程序的情形;(4)对实体法规范的解释或适用有错误。这种上诉在审理时，通常由最高法院刑事审判庭负责，原则上只在当事人上诉范围内进行审理，而且只对法律适用问题进行审查。最后可以做出程序裁判和实体裁判。如果认为当事人的上诉不符合法定的程序要求，应当直接宣告上诉不予受理或者丧失上诉权;如果 1参见孙长永著:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年第1版，第557页。 2 法国刑事诉讼法典第380-6条。 认为上诉对象已经不存在，应当做出免诉裁定。实体判决则分为驳回上诉、维持 1原判或者是撤销原判的判决。 (三)法国二审审理方式考察 对缺席判决提出异议的二审案件由于是由原审法院对案件进行重新审判，因此在程序上也就与原审法院的审理程序基本相同，当然是实行开庭审判方式，而且要求贯彻直接言词原则。 对于违警罪、轻罪案件向上诉法院提起的二审程序在审理方式上就相对复杂一些。对于违警罪与轻罪案件的上诉，上诉法院受理后二审审判方式基本一致，即采用开庭方式。上诉法院轻罪上诉庭由审判长1人及审判员2人组成合议庭，检察长或其代表及被告人必须到庭。上诉法院审理案件适和轻罪法院的诉讼程序，但与轻罪初审程序不同的是:二审中法庭审理应当首先由审判长以外的一名法官口头报告案件情况，然后应当讯问被告人，这是一项基本的实质性手续，否则程序无效;证据调查原则上可以使用初审法院的庭审调查笔录，已经在原审中作过证的证人只有在上诉法院命令出庭的少数情形下才需要亲自到庭作证，上诉法院可以按照在一审法院提供的并在书记员制作的庭审记录中已经记载的证人证言进行判决;必要时，可以指派一名法官进行补充调查;法庭辩论时，应当按照先上诉人、后被上诉人的顺序发言;如果上诉人或被上诉人有数人时，发言顺 2序由审判长决定;被告人或其辩护律师有最后陈述的权利。 如果是对重罪法庭初审的案件不服，可以向最高法院指定的另一重罪法院提出上诉，负责二审的重罪法庭则由陪审员12人、职业法官3人组成，但审理后做出任何不利于被告人的裁判，至少应当有10票的多数。重罪法庭的二审程序基本按照审理一审重罪案件程序的规定，对案件进行审理，即也采用开庭的审判方 最高法院刑事审判庭对上诉案件的审理，原则上只在当事人上诉的范围内根据上诉理由书和诉讼记录以及检察长的意见书进行书面审理，不对案件事实进行 3审理;只有在极特殊的情况下，才举行言词辩论。可见，最高法院的二审是以书面审理为原则，言词审理为例外。 五、日本的刑事二审开庭程序考察 日本传统上属于大陆法系，但在二战后大量吸收了英美当事人主义诉讼的因素，成为了独具特色的混合式诉讼模式，其刑事二审庭审程序也兼具两大法系的一些特色。日本对于刑事上诉制度的规定主要是在《刑事诉讼法》、《刑事诉讼规则》和《法院法》当中，现行日本刑事诉讼法是1948年通过，1949年起实施的，但在漫长的近六十年时间内也是不断地予以修正，近年来较大的一次修正是在2004年。 总体上日本是实行三审终审制，而且沿用了大陆法系的上诉方法。日本对裁判提出异议的方法有控诉、上告、抗告、非常上告、再审请求、正式裁判请求等等，而其中对未生效的裁判的上诉因对象不同而分为控诉、上告、抗告、特别抗告和准抗告，其中控诉和上告是针对判决的上诉方法。而控诉是针对第一审判决 1参见孙长永著:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年第1版，第565页。 2[法]卡斯东?斯特法尼、乔治?勒瓦索、贝尔纳?布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(下册)，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年第1版，第833页。 3参见孙长永著:《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年第1版，第566页。 向二审法院提出的上诉;上告是对下级审判决申请不服的最后方法，原则上是不服二审判决的上诉方法，但也有对高等法院就其特别权限内的案件所作的一审判 1决上诉的情况。而对裁定和命令只准许在一定范围内用“抗告”的方法上诉，这种抗告与德国刑事诉讼法中的抗告基本精神一致。抗告分为一般抗告和特别抗告，而一般抗告又可以分为即时抗告和通常抗告。即时抗告是指对法律规定的裁定处分所允许进行的抗告，通常抗告是指除准许即时抗告的情形外，对法院所作的裁定提出的抗告。特别抗告则是将最高法院作为抗告法院的抗告，允许特别抗告的，是刑事诉讼法规定不可以声明不服的裁定或命令。其次还设有一种不服法院的命令或者侦查机关的处分而提出的申请，即准抗告，可以起到相当于上诉的作用，准用关于抗告的规定。 (一)日本二审管辖法院考察 日本的法院体系包括地方法院、家庭法院、简易法院、高等法院及最高法院。其中简易法院审理的刑事案件范围是所犯罪行应当科处罚金或罚金以下刑罚的案件或案情比较简单的盗窃、侵占等刑事案件，它一般无权判处监禁以上的刑罚，但法律有例外的规定的除外。地方法院和家庭法院同属一审级，但对不同类别的案件进行初审管辖，地方法院除了可以审理科处罚金以上刑罚的刑事案件以外，还可以对简易法院裁判提出上诉的案件进行二审管辖。家事法院则受理《少年法》所规定的少年保护案件，如成年人对未成年人实施的犯罪案件，还可以受理《少年法》第37条第1款所规定的犯罪案件，但其仅限于初审而没有二审管辖权。 高等法院负责审理:(1)对地方法院一审判决、家庭法院判决、简易法院判决提出控诉的案件;(2)对地方法院及家庭法院的裁定及命令提出的抗告;(3)对简易法院刑事裁定及命令提出的抗告;(4)对除有关刑事裁判以外的地方法院第二审判决、简易法院第一审判决提出的上告(5)刑法第77条至第79条规定的刑事案件的一审。可见，日本高等法院是主要的二审法院，同时也具备部分案件的初审管辖权。 最高法院是日本最高司法机关，其负责审理上诉案件、非常上告案件、特别抗告案件和弹劾案件，其中主要是对不服高等法院的一、二审判决而提出的上告予以管辖。在特殊情况下，也允许对地方法院、简易法院和家事法院的一审判决向最高法院“越级上诉”。于是，最高法院在一些情况也可以作为刑事二审的管辖法院而存在。 可见日本 “上诉体系的中心线，是根据上诉申请对象的裁判形式来划定的。”2如果原审裁判是判决时，可以向高等法院提出控诉和向最高法院提出上告。上告对象原则上针对高等法院的控诉审的判决，但在例外情况下也可对高等法院作出的一审判决和地方法院作出的一审判决直接上告，因此上告的二审法院往往是最高法院。而控诉的对象是地方法院、家庭法院或者简易法院作出的一审判决，控诉的二审法院则是高等法院。对于一般抗告则二审法院是高等法院，但必须通过原审法院提出申请。特殊抗告，则由最高法院管辖。 只是对于准抗告而言，稍有特殊。对于简易法院法官所作的裁判，准抗告法院是管辖地方法院的合议庭;对于其他法官所作的裁判，是该法官所属法院的合议庭。对于检察官、检察事务官所作的处分，准抗告法院是与该检察官、检察事 1 参见宋英辉著:《日本刑事诉讼法简介》，载宋英辉译:《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年第1版，第21-22页。 2 [日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷)，张凌译，中国人民大学出版社2005年第1版，第192页。 务官所录属检察厅相对应的法院;对于司法警察所作的处分，准抗告法院是其职务履行地的地方法院或简易法院。由此可以看出，对于法官所作的裁判而提起的准抗告，其二审法院仍然是原审法院。 (二)日本二审审理范围考察 根据二审审理的对象是控诉、上告抑或是抗告，日本刑事诉讼法规定了不同的审理范围。 对于控诉而言，主要针对地方法院、家事法院和简易法院的一审判决向高等法院提起，控诉的理由主要包括以下几个方面:1、诉讼程序违法，又包括:(1)刑事诉讼法第377条规定的绝对的理由，即:判决法院没有依照法律规定组成的;依照法令不得参与判决的法官参与判决的;违反审判公开的规定的。(2)刑事诉讼法第378条规定的绝对控诉理由，即管辖违法或者管辖错误的;违法受理公诉或不受理公诉的;对请求审判的案件没有予以判决，或者对没有请求审判的案件作出判决的。(3)刑事诉讼法第379条规定的相对控诉理由，即诉讼程序违反法律，并明显影响判决的。2、刑事诉讼法第380规定的适用法律有误:适用法律有误，并明显影响判决的，是控诉理由，即这种情况是违反实体法。3、刑事诉讼法第381规定的量刑不当。4、刑事诉讼法第382规定的错误认定事实且其错误认定显然影响判决。5、刑事诉讼法第383规定的判决以后情况发生变化而控诉:(1)具有可以申请再审的情形之一时，允许提出控诉以阻止有错误的判决生效;(2)原判决适用的刑罚法令在判决以后被废止或者法定刑被变更的，或者原判决认定的犯罪在判决以后被大赦的。对于控诉，只有在符合以上五种事由的基础上才可以被提出。而受理控诉的二审法院地其审理范围并不受控诉理由书的限制，可对对控诉理由进行调查。对控诉理由的调查包括义务性调查和裁量调查。对于控诉理由书中记载的事项，必须进行义务性的调查，对控诉理由书上中没有记载但与法定的所有控诉理由有关的事项，可以依职权进行裁量性的调查。之所以规定如此广泛的职权调查，根据日本学者的介绍，主要是考虑到:“使事后审发生保险阀的作用;确保对被告人的辅助机能;实现高等法院纠正违法行为的职 1责。”但这种职权调查也并非毫无限制的，根据日本刑事诉讼法学者的观点，控诉审的职权调查应当从保护当事人特别是被告人的主张的角度进行职权调查，因此检察官对初审的无罪判决无权提起控诉，而被告人对有罪部分提出控诉主张的，无罪部分不是当事人之间“攻防对象”，不是控诉审的审判对象，因此不属 2于控诉审的职权调查范围。从这种观点出发，职权调查应贯彻以当事人原则为基础，在适当的限度内补充控诉审。职权调查主要包括四个方面的内容:(1)与控诉意见书记载有关联的事项;(2)控诉请求人特别要求发动职权的事项;(3)有必要纠正违法行为(包括适用法律有错误);(4)不进行调查就明显违反正义 3的其他事项。二审审理的范围虽然原则上是以全部控诉理由为调查对象，但是实际上在司法实践中的多数情况下，如果是以诉讼程序违反法令为由提出控诉的案件，由于原审诉讼记录具有较强的证明力，法院只是通过调查诉讼记录来判断诉讼程序是否违反法律，而很少调查其他资料。而对以适用法令有错误为由提出的控诉，一般也只需对原判决的内容加以审查即可判断控诉理由是否成立。故而，实践中需对事实进行调查往往是以认定事实或量刑不当提出控诉的案件，由于这 1 [日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷)，张凌译，中国人民大学出版社2005年第1版，第238页。 2 参见[日]田口守一著:《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年第1版，第313页。 3 参见[日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷)，张凌译，中国人民大学出版社2005年第1版，第192页。 两个方面提出的控诉理由是最多的，因此，“现实的控诉审，在相当大的程度上 1具有事实审的色彩。” 日本刑事诉讼规定，上告同样可以对高等法院的初审判决以其违反宪法或判例为由向最高法院声明不服而引起二审程序。此外，如果认为地方法院、家庭法院和简易法院的初审判决涉及违反宪法也可以直接向最高法院提起上告。可见，上告审的职能主要是通过审查违反宪法和判例的判决来谋求法律解释及适用的统一。根据日本刑事诉讼法第405条的规定，提起上告申请的理由有三个方面:一是违反宪法或对宪法的解释有错误的;二是作出与最高法院的判例相反的判断的;三是在没有最高法院的判例时，作出与大审院或作出上告法院的高等法院的判例或者刑事诉讼法施后后作为控诉法院的高等法院的判例相反的判断的。而根据《刑事诉讼规则》第254条的规定，对于地方法院、家事法院或简易法院的一审判决，如果认为判决中关于法律、命令、规则、处分违反宪法的判断或者地方公共团体的条例或规则违反法律的判断不适当为理由，可以最高法院越级上告。检察官对地方法院、家事法院或简易法院作出的初审判决，可也可以该判决作出的地方公共团体的条例或规则符合宪法或法律的判断不适当为理由，向最高法院提起上告。从这些条文来看，似乎上告主要就涉及到案件的法律适用问题，上告审法院对事实问题不应当审查。然而，根据日本刑事诉讼法第411条的规定:“上告法院，即使在不具有第405条各项规定的事由而具有下列事由的场合，认为如果不撤销原判决显然违反正义时，也可以以判决撤销原判决:1、有足以影响判决的违反法令的事项的的;2、量刑甚为不当的;3、有错误认定足以影响判决的重大事实的;4、具有相当于可以提出再审请求的事由的;5、判决后刑罚已经废止或变更，或者已经大赦的。”由这一法条观之，即使是作为主要审查初审法院法律适用问题的上告审法院，也会不局限于上告的理由，而对全案进行审查，其审查范围与控诉审基本相同，即不仅审查法律适用问题也要调查事实认定问题。总体上看，在上告审中“必须调查事实的情况实际上很少。但是，作为例外，为 2了审理案件，在必要的范围内，必须调查诉讼法上的事实。” 日本的抗告是对不服法院的决定或命令而提起的上诉，又可分为一般抗告、特殊抗告，还有准用上诉的准抗告。而一般抗告又可分为即时抗告和通常抗告。即时抗告是针对法律特别许可的，在裁定作出后短暂期限内提出的抗告。通常抗告则是对不允许即时抗告的裁定声明不服的上诉方法。对于一般抗告而言，审查以申请抗告人提出的理由为中心，一般只有在必要时才对事实加以审查，原则上不调查原裁定作出以后出现的事实。抗告法院为了审理和判断是否符合抗告的事由，要研究抗告申请书、原审法院移送的诉讼笔录、证据物等。必要情况下，可以采取询问证人和鉴定等强制处分，也可以让检察官、被告人、犯罪嫌疑人或辩护人到场的方式进行事实调查，也可以采用一些简便方法，如电话询问关系人、通过会面听取情况、阅读提出的文书等。因此有学者认为抗告审是“续审的审查审”，即不需要调查新资料，必要时还要自己审理，但判断的基准时间是原决定作出时，新情况只是例外，从这一点看，抗告审仅限于“审查审”的范围。另外， 3为了防止明显违反正义，有时又必须考虑新情况。对于准抗告也可以准用一般 1 [日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷)，张凌译，中国人民大学出版社2005年第1版，第241页。 2 [日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷)，张凌译，中国人民大学出版社2005年第1版，第270页。 3 参见[日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷)，张凌译，中国人民大学出版社2005年第1版，第203页。 抗告的相关规定。特别抗告的受理法院是最高法院，首先要审查特别抗告请求在程序上是否合法，其次审查其是否有理由。对理由的调查，原则上限定在申请书 1中记载的内容，不过可以依职权对违反宪法和违反判例进行调查。 (三)日本二审审理方式考察 控诉审法院对于控诉申请书或控诉理由书进行初步审查后，对不符合控诉审要求的控诉，应当直接裁定驳回控诉。除此之外，控诉审法院应当依法由3名专职法官组成合议庭对控诉案件进行实体审理。根据日本刑事诉讼法第404条，刑事诉讼规则第250条的规定，控诉审的程序原则上适用第一审程序的规定，毫无疑问，控诉审也就必须以开庭的方式进行二审审理。 其主要步骤是:控诉审不适用开头程序的规定，但如果被告人出庭时要核实其本人情况;控诉申请人根据控诉理由书进行陈述;对方当事人对控诉进行答辩;根据当事人请求或控诉审法院依职权调查有关控诉理由的事实以及判决后的情况;检察官和辩护人根据调查事实的结果进行辩论，这种辩论并非根据控诉意见书而进行辩论;宣告二审判决。根据日本《刑事诉讼规则》第245条的规定，在必要时，审判长还可以让合议庭的组成人员审查控诉申请书、控诉理由书及答辩书，并制作报告书，在辩论程序以前予以宣读。然而，根据刑事诉讼法第390条的规定，被告人不需要在公审期日到场。但法院对相当于50万元(刑法、关于处罚暴力行为等的法律及关于调整经济关系罚则的法律规定之罪以外的罪，为5万元)以下罚金或者罚款以外的案件，认为被告人到场对保护其权利系属重要时，可以命令被告人到场。在控诉审，还很注重保障被告人的辩护权，法律规定不得选任律师以外的人为辩护人。这是因为“控诉审基本是事后审，也是在法律技术性方面审查原判决是否正当的审级，因此法官、检察官和律师之间的意见交2换成为程序的重点”。对于所有没有聘请辩护人的案件，都向被告人发送询问书，在确认被告人意见后，根据被告人回答为他选择国选辩护人。但是在辩护人不到场或者没有选任辩护人时，除依照法律需要辩护人或者已经裁定选任辩护人的情形以外，可以听取检察官的陈述后径行判决。 就上告审而言，其与控诉审一样也是事后审，只是与控诉审的申诉理由不同。因此，根据刑事诉讼法第414条和《刑事诉讼规则》第266条的规定，除法律有特别规定的以外，有关控诉审的规定也都适用上告审。主要适用的规定有:上告的提起期间、申请的方式、受理申请书的原判法院应采取的措施、上告意见书和答辩状的提出、上告审法院的调查范围、禁止不利变更等。但上告审，本身也有一些特色，主要表现为在由调查官调查、不传唤被告人等。上告审的一般审理程序如下:收到原审法院移送的诉讼记录、上告请求人提出的上告意见书、对方提出的答辩状等，先由调查官进行整理和研究。调查官把归纳整理的结果写成报告书，提交给主审法官。需要明确的是，只有在例外情况下，上告审才开庭审理。根据刑事诉讼法第408条的规定，上告法院如果依据上告理由书及其他文书，认为上告申请没有理由已经明确时，可以不经辩论，直接作出上告不受理的判决。在多数情况下是用决定驳回上告。不过如果应经辩论来判断有无理由的案件，当然要开庭审理。被告人即使被传唤，也没有出庭的义务。但有一个较为特殊的情 1 参见[日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷)，张凌译，中国人民大学出版社2005年第1版，第279页。 2 [日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷)，张凌译，中国人民大学出版社2005年第1版，第239页。 1况就是，如果原审的判决是宣判死刑，则必须按照惯例开庭审理。 抗告的审理无须进行口头辩论，专门就抗告申请书所记载的理由、原审法院移送的诉讼笔录、证据物等进行书面审查，必要时才进行事实调查。在这种情况下，可以采取询问证人和鉴定等强制处分，也可以让检察官、被告人、犯罪嫌疑人或辩护人到场。抗告审法院经过审查后，认为抗告违反法定程序或缺乏理由时，应裁定驳回抗告;认为抗告有理由时，应裁定撤销原裁定，必要时应重新做出裁定。特别抗告的审理与一般抗告相同，在特别抗告请求不合法或者没有理由时，用决定驳回特别抗告请求;特别抗告请求有理由的，撤销原决定，在必要时也可以进行审判。而准抗告在审理方式上也准用一般抗告的方式。 2六、俄罗斯的刑事二审开庭程序考察 俄罗斯联邦法律制度在继承前苏联的法律体制的基础上，近年来，引进了当事人主义的诉讼原则，对传统的职权主义诉讼模式进行了改造，可以说现行俄罗期联邦刑事诉讼法是职权主义与当事人主义混合的产物。现行俄罗斯刑事诉讼法在2001年颁布，并且几乎每年都进行了一定的补正，逐步走向完善。其刑事二审开庭程序也值得我们对其进行考察。 (一)俄罗斯二审管辖法院考察 1991年俄罗斯进行了一次较大的司法改革，确立了由宪法法院、普通法院、仲裁法院组成的法院体系，而其中对于刑事案件进行实质性审理的则是普通法院。根据俄罗斯法律的相关规定，普通法院分为四级，从低到高依次为:和解法官;区法院;联邦各主体(共和国、边疆区、州、联邦直辖市、自治州、自治专区)法院;俄罗斯联邦最高法院。根据俄罗斯联邦刑事诉讼法的规定，每一级法院均有初审管辖权，但绝大多数的案件初审在和解法官和区法院。总体上俄罗斯联邦实行三审终审制，但是对于联邦最高法院做出的判决实行两审终审制。 其中根据俄罗斯联邦刑事诉讼法典第31条的规定，和解法官审理的是除法律规定以外，法定最高刑期不超过剥夺3年自由的刑事案件，并没有二审的管辖权。区法院则承担了大部分刑事案件的初审工作，同时根据俄罗斯联邦刑事诉讼法典第355条的有关规定，区法院也有权检察和解法官判决的合法性，接受不服和解法官的判决和裁定而提出的上诉案件。于是区法院可以作为和解法官判决的二审法院。 根据俄罗斯刑事诉讼法典第355条第3款的规定:对区法院作为一审法院和第一上诉审法院所作出的刑事判决和其他裁判的上诉和抗诉，向共和国最高法院、边疆区或州法院、联邦直辖市法院、自治州和自治专区法院的刑事案件审判庭提出;对共和国最高法院、边疆区或州法院、联邦直辖市法院、自治州和自治专区法院所帮的刑事判决和其他裁判的上诉和抗诉，向俄罗斯联邦最高法院刑事案件审判庭提出;对俄罗斯联邦最高法院刑事案件审判庭的刑事判决和其他裁判的上诉和抗诉，向俄罗斯联邦最高法院申告庭提出。可见，对区法院的判决二审管辖权在共和国最高法院、边疆区或州法院、联邦直辖市法院、自治州和自治专 1 参见[日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷)，张凌译，中国人民大学出版社2005年第1版，第271页。 2以下内容参见黄道秀译:《俄罗斯刑事诉讼法典》(新版)，中国人民公安大学出版社2006年第1版。 区法院;对共和国最高法院、边疆区或州法院、联邦直辖市法院、自治州和自治专区法院的初审裁判上诉的二审法院则是联邦最高法院，而联邦最高法院自身初审案件上诉的二审法院则只不过从刑事审判庭移送到了申告庭。 (二)俄罗斯二审审理范围考察 根据俄罗斯刑事诉讼法第354条的规定，控辩双方可以通过第一上诉程序或第二上诉程序对尚未生效的法院裁判提出上诉和抗诉。通过第一上诉程序审理对和解法官作出的尚未生效的刑事裁判提出的上诉和抗诉。而通过第二上诉程序审理对第一审法院和第一上诉审法院作出的尚未生效的裁判提出的上诉和抗诉，但对和解法官裁判上诉的除外。虽然有第二上诉审程序的称谓，但是在第二上诉审程序中，也有对初审裁判的审理，事实上也是二审程序。 这两种二审都是由上诉和抗诉引起，在审理范围和审理方式上，二者并没有实质性区别。在刑事诉讼法第360条中限定了二审法院审理的范围。按照第一上诉程序或第二上诉程序审理刑事案件的法院，应检查刑事判决和其他裁判是否合法、是否根据充分和是否公正。同时，在检查法院裁判是否合法、是否根据充分和是否公正时，仅针对法院裁判中被提出上诉和抗诉的部分。如果在审理刑事案件时确定了涉及该案中其他被判刑人或被宣告无罪人的利益的情况而对之并未提出上诉或抗诉，则刑事案件也要针对这些人的情况进行审查。在这种情况下，不允许恶化他们的状况。在按照第二上诉程序审理刑事案件时，法院有权减轻对被判刑人的刑罚或适用关于较轻犯罪的刑事法律，而无权加重刑罚以及适用关于更重犯罪的刑事法律。第二上诉审法院有权变更无罪判决以及因为必须适用关于更重犯罪的刑事法律或判处更重的刑罚而变更有罪判决的情形为:(1)只有在检察长提出抗诉或自诉人、被害人或他的代理人提出上诉认为刑事判决处刑过轻时，才能认定第一审法院判决或第一上诉审法院判决不公正，并以必须判处更重刑罚为由撤销原判。(2)法院根据陪审团无罪判决作出的无罪判决，只有在违反刑事诉讼法的行为限制了检察长、被害人或其代理人提交证据的权利或影响了向陪审员所提问题的内容和回答时，才可以根据检察长的抗诉或被害人或其代理人的上诉撤销。(3)除了上述第(2)项规定情形外，只能根据检察长的抗诉或被害人或其代理人的上诉，以及根据不同意无罪结论的被宣告无罪人的上诉，才可以由第二上诉审法院撤销。 (三)俄罗斯二审审理方式考察 根据俄罗斯联邦刑事诉讼法的规定，作为第一上诉审和第二上诉审的二审程序在审理方式上没有实质性的差异，二者最为核心的共同之处是都需要以开庭方式进行审理。 按照刑事诉讼法第364条的规定，对于第一上诉审，法官在收到刑事案件后，应当作出开庭的裁决，其中应解决以下问题:(1)开始审理的地点、日期和时间;(2)传唤证人、鉴定人或其他人员到庭的事项;(3)保留、选择、撤销或变更对受审人或被判刑人的强制处分;(4)在符合不公开审理的情形下，对刑事案件不公开审理。关于刑事案件审理的时间、地点应通知控辩双方。没有对一审法院的刑事判决提出上诉或抗诉的人员不到庭，不妨碍刑事案件的审理和判决。同时规定了必须出席二审审理的人员:国家公诉人、提出上诉的自诉人、提出上诉的受审人或被判刑人及辩护人。这初步表明，在二审审理中需要控辩双方对抗存在。审理的具体程序参照初审法院的一审程序，较为特殊的具体程序有:(1)法庭调查开始时，由审判长简短叙述刑事判决的内容、上诉或抗诉的实质以及对上诉和 抗诉所提出的答辩的实质;(2)审判长报告后，法庭听取提出上诉或抗诉的一方的女言以及另一方的答辩;(3)控辩双方发言后，法庭开始审查证据。在第一审法庭被询问的证人，如果法庭认为必须传唤到庭，第一上诉审法庭也要对他们进行询问;(4)控辩双方有权申请传唤新的证人、进行司法鉴定、调取第一审法院拒绝审查的物证和文件。在法庭调查结束后，法官应查明控辩双方有无要求进行补充法庭调查的申请。法庭解决这些申请的事宜，然后开始进行双方辩论。控辩双方的辩论依照一审规定程序规定，上诉人或抗诉人首先发言。双方辩论后，法官应让受审人做最后陈述，之后法官退入评议室进行裁决。 对于第二上诉审，俄罗斯联邦刑事诉讼法也规定应当以开庭的方式进行审理，大致的程序与第一上诉审相同。但是在刑事诉讼法第376条和第377条中又对第二上诉审中的二审程序进行强调性的规定。在收到刑事案件上诉状或抗诉书后，法官应决定开庭时间和地点，并通知控辩双方。并于传唤羁押中的被判刑人的问题，由法院解决。羁押中的被判刑人申请在审理上诉或抗诉时出庭的，有权直接出庭或者通过电视电话会议系统参加审判庭叙述自己的立场。被判刑人参加审判庭的形式问题由法院解决。曾在第一审法院审判庭出庭的被判刑人或被宣告无罪的人，在任何情况下都允许参加第二上诉审的审判庭。如果及时得到通知的人员不出庭，不妨碍刑事案件的审理。第二上诉法院审理二审案件时，首先由审判长宣布开庭，并宣布根据谁的上诉和抗诉审理什么刑事案件，之后介绍控辩双方及出庭人员。审判长查明是否有申请回避以及提其他申请。在解决回避和申请后，由一名法官简短叙述初审裁判的内容，以及上诉和抗诉的内容。之后法庭听取上诉方或抗诉方论证自己理由的发言，以及听取另一方的答辩。如果有几份上诉，则发言的先后顺序由法院考虑控辩双方的意见决定。在审理时，法庭有权根据一方的申请直接依法审查证据。为了证实或推翻上诉状或抗诉书的理由，控辩双方有权向二审法院提交补充材料。补充材料不得通过实施侦查行为得到，而且提出的人必须指出材料的途径和原因。不允许根据补充材料变更或撤销刑事判决并终止刑事案件，但补充材料所含内容或信息材料需要第一审法院进行补充审查和评价的情形除外。 七、国外刑事二审开庭程序述评 通过以上对六个具有较强代表性的国家的刑事二审制度进行比较法考察，我们对各个法系和各种诉讼模式下的主要代表性国家的刑事二审制度概况有了制度文本上的了解，但是一方面，由于语言的局限性，翻译国外的文本与理论也许会出现差错，另一方面，我们不可能随时有机会置身于其具体的制度情景与现实中，因此，也许这种对文本的分析可能并不是完全准确的，甚至有可能是浅薄的，但是通过各种资料的对比，大致我们还是能够得出各国在刑事二审开庭程序方面一些较有规律性的东西。我们应当明确的是，对比较法的理论研究方法在本书的语境下，只能是作为手段而存在，我们不仅仅是要了解国外的刑事二审开庭制度与现实的概况，更为主要的还是希望为中国的刑事二审制度的改革与重构提供一些可借鉴的理论与制度。 我们通过比较考察能对两大法系刑事二审开庭程序的区别形成比较清晰认识。这种区别的产生的内在原因是两大法系国家的历史文化传统的差异，以及由此所造成的诉讼模式上的类型化。正是诉讼模式的差异，导致了两大法系国家在刑事二审开庭程序上的不同，或者也可以说我们透过刑事二审开庭程序中两大法系国家的差异看到不同诉讼模式下的特点。通过上文对六个国家的初步比较，我 们可以看出，对于刑事二审开庭程序，各国的在制度设计有以下差异: 首先，在制度设计理念上，正如我们平常所谈及的那样，英美法系国家从某种角度上来讲，更注重裁判的稳定性和确定性，对初审法院的裁判的上诉予以更为严格的限制，在二审程序中更倾向于对被告人权利的保障，强调的是正当程序。而大陆法系国家虽然也尊重初审裁判的稳定性，但其二审的出发点更多的是基于纠错的目的，着重于对事实的发现与实体真实。在这种理念之下，才造成了两大法系刑事二审开庭程序在制度上的差异。 其次，刑事二审管辖法院的设置上，两大法系有着不同的做法。作为英美法系代表的英国和美国，都专设有上诉法院来对二审案件管辖，专司二审审理职能。而大陆法系国家一般没有设置专门的上诉审法院，二审法院往往自身除了二审管辖权以外，还有部分案件的初审管辖权，共职能既有初审又有上诉审的职能。但是大陆法系各国法律往往对二审法院审理初审案件的范围进行了限制，以减轻二审法院的压力。 再次，刑事二审程序的审理范围上，两大法系差异较大。两大法系虽然对上诉审均区分事实问题与法律问题，但是二者在审理过程中的对待事实和法律问题的态度却并不尽相同。二审程序的审理范围在诉讼理论上分为复审、续审和事后审三种。复审是指完全重复初审审理程序，不受初审认定的事实和证据的限制。续审则是指由二审法院在初审的基础上继续对实体问题进行审理，当事人可以提出新证据供二审法院调查，但初审中已调查过的证据，二审则无需重新调查。事后审是指二审当院对初审裁判是否合法和适当进行审查，一般不再对案件事实和证据进行重新调查，也不接受新的证据。根据我们上文所考察的六个国家的情况，我们可以看出，英美国家的不服治安法院定罪而引发的二审基本采用的是复审制，对案件进行第二次审理，对于一般管辖法院的正式审判程序裁判不服引起的二审则一般采用事后审查制，主要对初审裁判的法律问题进行审理。而大陆法系国家中的德国、法国等的第一次上诉引发的二审则一般都采用的是复审制，如果是第二次上诉引发的二审则往往是采用事后审查制。日本的控诉审虽然基本属于事后审，但其审理范围也大于英美国家二审的审理范围，只有上告审才属于真正的事后审。出现这种情况的原因是，英美国家大都存在着正式的初审程序中由陪审团定罪，而且陪审团的裁决往往不附理由，以此来表明对陪审团事实认定的尊重，不允许当事人对案件的事实认定提出二审上诉。而大陆法系则一般不采用陪审团来在初审中审理案件事实，均有职业法官或者是陪审员来对事实及法律一并作出裁判，初审的事实与法律认定没有进行分离，在二审程序中也就很难将二者分开审理。 最后，两大法系在一些二审程序的具体环节上也有细微的差异。比如，大陆法系国家在开庭时，一般先由庭审准备的法官先陈述报告，控辩双方再进行辩论;而英美法系国家则一般不重视法官在二审中的作用，而往往先由控方或辩方来作开场陈述。 各国的刑事二审程序虽然存在着一些区别，甚至是同一法系国家的不同国家，其刑事二审制度也有所不同，但是我们仍然能够通过比较来发现他们的一些带有普遍规律性的认识。下面是我们对上文所考察的六个国家的刑事二审程序考察后所得的几点带有规律性的认识: (一)刑事二审程序与各国的审级制度存在紧密联系 各国的审级制度各具自身的特色，或者是单一的三审终审制，或者是两审终 审制，抑或是实行复合性的两审终审兼具三审终审。刑事二审程序的审理范围与审判方式，甚至是二审的管辖法院都与审级制度存在着千丝万缕的联系。经如，在一些采取三审终审制的国家，由于赋予了当事人两次救济的机会，因此一般对事实审与法律审作出较为严格的区分，往往规定第三审级仅仅审理法律适用问题的上诉。而第二审级的法院往往实行全面的审查制，既审查案件的事实认定也审查初审法院的法律适用问题。而英美法系国家，则往往只赋予被当事人一次权利上诉的机会，如果对二审法院裁判不服向更高一级法院上诉时，往往要经过法院的裁量许可。因此，作为二审而言，往往是只能对法律问题提起救济，而不允许二审对事实问题进行救济。 (二)刑事二审普遍允许法院审理法律问题。无论是大陆法系还是英美法系的刑事诉讼中，我们发现两者均对上诉的内容予以了一定的限制。大陆法系国家与英美法系国家都对上诉审区分事实问题和法律问题，虽然二者对于是否允许二审法院审理事实问题态度有所不同，但对于法律问题，两大法系国家均予许可。也就是说，二者均允许二审法院对初审法院法律适用问题而提起的上诉进行审理。但是需要注意一点的是，英美法系国家在刑事二审中也并非毫不审查案件的事实问题，而只是予以了严格的限制，因为在法律审中，难免会遇到一些事实问题，二审法院即使只解决法律问题，也不可能完全回避。何况，在一些案件中事实问题与法律问题的区分界线并不十分明显。 (三)刑事二审采用开庭方式审理具有较大普遍性，开庭审理是原则，书面审是例外。通过考察，我们发现，不论是英美法系国家的英国和美国，还是大陆法系的法国和德国，抑或是目前兼具两大法系特色的日本和俄罗斯联邦，在这些国家的刑事诉讼法中一般都规定了以开庭的方式进行二审的审理。而且，一般情况下，不论是对事实还是对法律问题的审理一般都采用开庭方式审理。当然，也有例外，就是对于法院的命令或决定等只具有程序意义的的裁定的上诉，二审可以只进行书面审理。比如，在德国、日本刑事诉讼法中的抗告，法院在审理以抗告的方式启动的二审时，一般仅采用书面方式审理即可，只有在特例情况下才采用开庭的方式进行审理，但也是采用的书面方式与口头辩论相结合。或者是对于一些仅仅具有法律意义，与事实无涉的特殊的二审程序，可以仅采用书面方式审理。比如英国高等法院以司法审查的形式对治安法院裁判所进行二审，往往就采用书面审查的方式进行二审。 (四)在刑事二审法院的审查范围上对控方和辩方采取区别对待的做法。特别是在英美法中，由于存在着禁止双重危险原则的限制，对控方对无罪判决的上诉予以了严格限制，甚至是完全禁止控方对陪审团所做出的对案件事实的裁定提起上诉。而在具有大陆法系传统的法国、德国、日本、俄罗斯等国家则赋予了控辩双方相对平等的上诉权。但这种平等也仅仅是相对性的，大陆法系国家对控方的上诉权也有所限制。比如检察官不得使用新的证据提出不利于被告人的二审上诉，而相对来说对辩方则无此类限制。 (五)刑事二审的管辖法院往往为初审法院的上一级法院，但同时允许“飞跃上诉”。根据上文的考察，我们不难看出，由于审级制度的存在，上诉往往是逐级进行的，初审法院的二审法院往往是其直接上一级法院，但也存在着二审法院与初审法院合一的情形，即使在这种情况下，二审的法庭与初审法庭也并不相同。由于单纯法律审存在，对一审法院的判决如果涉及到法律适用方面的错误，可以直接向第三审法院或者最高法院提起上诉，中间可以不遵循逐级上诉的原则，跳跃审级。 (六)刑事二审法院在审理二审案件时往往组成合议庭。由于二审是对案件审判质量的又一次把关，是对当事人权利的又一次救济，甚至通常情况下的最后一次救济，因此，二审法院往往采取合议庭的组织形式进行审理，以集思广益，保证裁判的准确性。而且，在大多数国家，刑事二审的合议庭均由职业法官组成，这样可以保证对二审审理的专业水准。但也有例外，比如，法国的重罪案件上诉的二审法院是最高法院指定的另一所重罪法院，重罪法院在二审时要由12名陪审员与3名职业法官组成审判机构，允许非职业法官参与到案件二审中，以体现诉讼民主精神。 (七)刑事二审审理中往往允许口头辩论。在开庭审理方式许可的情形下，书面材料的运用往往受到一定的限制，而对控辩双方的辩论在诉讼占据了主导性的地位。通过这种口头辩论，对初审裁判的合理性进行再次的论证，有利于发现初审法院裁判的错误，更利于对当事人权利的救济。即使美国目前上诉法院感受到了上诉案件的压力而对口头辩论程序进行压缩，但是也并未取消口头辩论。而且往往在案件审理终结前赋予被告方一次最后陈述的机会。 (八)刑事二审的审理程序往往以一审程序为模板，二者大致程序相同，只是在个别地方根据二审的特点进行区别性的构建。一些国家的刑事诉讼法明确地规定，二审程序除了特别规定之外或者是法律没有明确规定之处，均参照一审法院的审理程序。这可以看出，二者具有难以割舍的联系，一审往往是案件的基础，特别是在英美法系国家，由于对二审审理范围的严格限制，一审的甚至是整个刑事诉讼程序的核心。 (九)刑事二审开庭都保证控辩双方的出席权及被告人的辩护权。在采用开庭的方式审理的二审案件中，各国法律一般都明确要求保障控辩双方出席二审审理，要求法院提前将开庭的时间、地点通知双方当事人。而且在二审开庭程序中，各国对被告人的辩护权予以了保障。特别是日本，还明确地规定了可以委托国选律师，在二审中不准许非律师的辩护。 (十)在裁判上都对不利于被告人的二审判决予以限制，即禁止不利变更。大陆法系国家和英美法系国家一般都贯彻了上诉不加刑的精神。比如，德国和日本刑事诉讼法都规定，凡是被告人提起的上诉案件及为了被告人利益而上诉的案件，在二审中作出的直接判决不得做出不利于被告人的变更，而且发回重审的法院在判决时也不得有违反。只有当控方上诉时才不适用这一原则。美国法在被告人不服判刑的上诉案件中由上诉法院直接改判及发回重审时也贯彻了这一原则。 此外，刑事二审开庭程序还有一些虽然并非两大法系所明确的共性，但是仍然在一定范围具有规律性的地方。比如，具有大陆法系历史传统的德国和日本在立法上较为明确地对法院作出的判决和裁定的二审程序区别对待，对于判决往往直接开庭审理，而且不仅针对事实问题还针对法律适用问题，而对于法院作出的仅具有程序意义的裁定则是可以不开庭审理，而进行书面审。又比如，英美法系国家对一些轻微案件在治安法院或有限管辖法院进行初审后，如果进入到二审程序，则采用的是复审制，重新按照一审程序进行二审。