[doc] 国际工程承包合同法律适用的完善

[doc] 国际工程承包合同法律适用的完善 国际工程承包合同法律适用的完善 第27卷第6期 20o7年12月 大庆师范学院 JOURNALOFDAQINGNORMALUN】V】1R曼 V01.27No.6 December.2OOr7 国际工程承包合同法律适用的完善 何铁军,王永强 (1.大庆师范学院工商管理-9法律系,黑龙江大庆163712;2.大连民族学院,辽宁大连116600) 摘要:国际工程承包合同法律适用的完善,主要从当事人对法律适用条款的一般 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 和注意事项与合同准据法 的范围和调整对象的确定以及对我国国际工程承包法律制度的完善三个层面上加以构想,以健全我国社会主义市 场经济法律体系,最大限度地维护合同当事人的合法权益. 关键词:国际工程承包合同;法律适用条款;合同准据法;法律制度完善 作者简介:何铁军(1973一),男,黑龙江安达人,大庆师范学院工商管理与法律系讲师,主要从事国际私法学研究. 中图分类号:DF97文献标识码:A文章编 号:1006—2165I2007)06—0080—03收稿日期:2007—06—20 国际工程承包是一国的公司自己组织人力,物 力和技术,在他国境内承包兴建该国政府,国际组 织,公司集团所委托的工程建设项目或其他有关业 务的一种国际经济合作活动.委托兴建工程项目 的一方称为业主或发包人,承包兴建的一方称承包 人.… 国际工程承包合同是业主与承包人之间在招 标或谈判成功后签订的,用以确定双方权利义务关 系的 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 .发包人和承包商须紧密合作,才能够使 工程顺利完成,并给各方带来效益.同时,双方又 是一个相互独立的经济实体,在工程建设过程中不 可避免地会发生利益上的冲突,合同就成为调整双 方利益关系的纲领,合同条款是业主和承包商的履 行依据. 一 ,当事人选择法律适用条款的完善 国际工程承包合同中双方权利义务,工程造 价,合同工期等条款一般都能得到双方的关注和重 视,而对于法律适用的条款则容易被忽视,发生争 议时,有一方必然处于不利的地位,双方当事人一 定要谨慎地选择法律适用条款. (一)选择法律适用条款要做到全面具体 法律适用条款是国际工程承包内容不可缺少 的一个重要组成部分,主要包括:合同适用哪个国 家的法律;利润和税务条款;资本和外汇转移条款; 不可抗力和特殊风险条款;合同的生效,中止,终止 条款;违约责任条款;合同争议的解决,即仲裁条 款.不同国家的法律对这些条款的规定可能有所 80 不同,选择法律适用时应力求全面,合同法律适用 要具体确定,争端解决的方法,程序以及仲裁的机 构或诉讼的法庭也要明确,不能模棱两可,在合同 签订前,对所有可能发生的法律歧义的内容做出明 确规定,签订一个法律适用条款全面具体的合同, 发生纠纷时合同当事人方可取得主动权. (二)选择法律适用条款要坚持自主,警惕非 法限制 对于国际工程承包合同的法律适用,国际上的 普遍做法是适用当事人意思自治原则,可由合同当 事人协议选择所适用的法律.根据国际惯例,各国 在确定国际经济合同法律适用时一般不会干涉双 方当事人的选择,但却有一定限制.例如:英国在 确立一个涉外合同的效力时,就要求该合同不得违 反履行地国家的法律,否则无效.在我国合同当事 人的法律选择也受到一定的限制:第一,合同当事 人不能通过选择法律确认一个违反我国法律的基 本原则或者违反我国社会公共利益的准据法.第 二,合同当事人不能通过选择法律排除适用我国必 须适用于涉外经济合同的强制性法律规则.双方 当事人要充分了解对意思自治原则的合法限制,以 防止任何一方在合同适用条款中非法地限制对方 的权利.由于国际工程承包合同期限长,金额大, 内容复杂,双方当事人应该充分协商,行使好自己 的自主权,选择一个彼此认为最恰当的法律来管 辖,有利于合同关系的明确和稳定,可有效地避免 法律冲突,简化仲裁手续,保证适用法律和裁决结 果的统一,对维护合同当事人的合法权益至关重 要. (三)选择适用条款要求在法律价值上寻求公 亚 在国际工程承包活动中,发包人通常会在合同 中放置这样的限制性条款:在合同履行过程中,发 包人和承包人发生争议不能协商解决时,暂按发包 人的决定执行,最终仍不能取得一致,提交仲裁. 加之支付条款对承包人有许多的约束,在解决争议 时,承包人往往处于被动地位.选择法律的适用对 承包人来讲更为重要,而发包人也倾向选择自己熟 悉有利的法律.承包人一’一I0合同双方当事 人地位上的平等,加强对将j0律学习,研究, 考虑到法律适用条款的uj能j公正性,耐心商 谈,争取自己选择法律的适片j,以达到法律价值取 向上的公平. (四)选择法律适用条款要注意关联性 当事人没有对国际工程承包合同的法律适用 做出选择时,通常按照最密切联系原则确定应适用 的法律.选择与合同具有最密切联系地方的法律, 是选择合同适用条款的一项重要原则.根据国际 经济法原理和国际仲裁实践,与合同联结的因素, 不仅包括客观因素,如缔约地,谈判地,标的物所在 地,法人营业地等,而且还包括所谓探求当事人真 实意图的主观因素,如合同所用语种,格式等,最密 切联系原则已被越来越多的国家不同程度地接受. 这种原则为解决日后双方纠纷,进行诉讼提供了最 佳的法律上的依据,从而公正地解决合同执行中的 纠纷.因此选择法律适用条款时,要尽可能考虑出 现的过程和纠纷与法律适用的关联性,能够在合同 执行过程中就将法律适用为己所用,最大限度地维 护合法权益. 二,法律适用的合同准据法的完善 所谓合同准据法,简而言之就是支配合同的法 律.当事人把有关合同的争议提交仲裁或提起诉 讼时,仲裁庭或法院必须确定合同争议应依什么法 律来解决.对于合同准据法的范围和调整对象的 完善,更有利于纠纷的解决和最大限度地维护当事 人的合法权益.l4 (一)合同准据法范围的完善 必须明确合同准据法具体指的是什么,包含有 叼些内容: 1.作为合同准据法的那个国家有不同法律体 系时,依照一般做法,是采用联结因素直接指向那 个地区的法律.该国法律未作规定的,直接适用与 该民事关系有最密切联系的地区的法律. 2.准据法是否包括冲突 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 ,通说的观点比较 一 致,是指该国现行有效的法律,而不是其冲突规 贝?. 3.当事人选择准据法之后,准据法发生变化, 应适用何时法律,有两种不同观点:一种认为准据 法是一个活的,变化的法律,合同应受变化了的法 律支配;另一种认为法律的变化不应影响合同,合 同应受选择时的法律支配.有关国际公约也没有 明确的规定,它的解决应依据准据法国家的法律规 定.依笔者之见,合同应依选择时的法律支配.当 事人意思自治的目的在于给予当事人选择的自主 权.这种选择是当事人分析了当时的法律经协商 一 致作出的,它已经成了合同的条件之一,不能要 求合同当事人不能预料的法律支配,否则,”意思 自治”就失去了意义,只有在准据法明确规定具有 追溯力时,才可适用新法律. 4.准据法包括国际条约和国际惯例.准据法 不仅是该国的国内法,而且包括该国参加缔结并受 其约束的国际条约,除非该国作出保留.国际条约 同国内法有不同规定的,应适用该国参加或缔结的 国际条约的规定,但声明保留的条款除外.只有在 国内法对合同当事人争议的问题未作规定的,才可 以适用国际惯例. (二)合同准据法调整对象的完善 对于一个具体国际工程承包合同是不是只能 有一个准据法,或者当事人只能选择一个准据法. 一 种采用”单一说”,认为合同准据法应支配合同 的所有问题;另一种更多的是采用”分割说”,认为 合同不同的问题应受不同的法律支配,也就是说合 同可以有几个准据法.《罗马公约》第3条规定: “双方当事人可自行选择适用于合同的全部或部 分的法律”.第4条规定:”凡未依第三条选择适 用法律的合同,依与之有最密切关系的国家的法 律.但合同的可分割的部分如同另一国有较紧密 的关系,则该部分得作为例外,依其他国家的法律 的规定.” 依上述原则确定的合同准据法可以调整合同 的事项主要有:合同的解释;当事人的权利义务和 合同的履行;所有权与风险;不履行合同的后果;消 灭债的各种方法以及时效和诉讼时效;合同的无效 或无效的后果等. 三,我国国际工程承包法律制度的完善 随着国际工程承包市场区域化和参与国家多 元化,为完善国际工程承包合同的法律适用,必须 加强我国国际工程承包法律制度建设,进一步使工 程承包规范化,有序化和科学化.其首要环节就是 完善工程承包立法,做到有法可依. (一)我国国际工程承包立法应遵循的基本原 则 1.国家经济主权原则.国家经济主权是一国 在经济事务方面所享有的对内最高的和对外独立 的权力.这是国际经济法的基本原则,也应是国 际工程承包立法应遵循的基本原则,尤其是国际经 8l 济主权是国家之间发展平等劳务关系的前提.国 际工程承包法律关系的双方当事人在维护本国主 权的同时,也必须尊重他国主权.如在签订合同时 可积极主动适用本国法,选择本国法院管辖,使用 本国语言文字等,但合同的同容不得违反对方当事 人所在国内的法律规定,并应遵守所在国法律等. 当然在适用他国法律时,是以不损害本国主权为前 提的. 2.公平互利原则.公平互利原则是国际经济 法基本原则,是主权平等原则和平等互利原则的重 大发展.这一原则也是国际工程承包合同当事人 必须遵循的基本原则.在国际工程承包合同中强 调公平互利,究其宗旨在于树立和贯彻新的平等 观.对于经济实力相当,实际地位基本平等的当事 人双方来说,公平互利落实于原有平等关系的维 持;对于经济实力悬殊,实际地位不平等的当事人 来说,公平互利落实于原有形式平等关系或虚假平 等关系的纠正以及新的实质平等关系的创设.双 方当事人在签订合同时应在平等协商基础上,达成 一 致 意见 文理分科指导河道管理范围浙江建筑工程概算定额教材专家评审意见党员教师互相批评意见 ,在经济上要照顾双方利益,做到权利与 义务对等,不允许一方凭借其经济,技术上的优势, 损害另一方当事人的合法权益. 3.尊重国际惯例原则.国际惯例是在国际交 往的长期实践中形成的具有普遍意义的一些不成 文的原则,准则和规则.它既不是各国的共同立 法,也不是某一国家的法律,它对合同双方都没有 强制性,但如在合同中选择它则具有法律约束力. 在建立国际经济秩序过程中,如何有选择地适用国 际惯例并适应形势发展加以改造,使之更有利于发 展中国家经济的振兴,是完善国际工程承包合同法 律适用现实的任务. 4.质量第一原则.国际工程具有投资大,生产 周期长和使用周期长的特点,因而业主和承包商比 其他产业的生产经营者所面临的质量风险更大,这 就要求承包商使用一切必要方法解决建设工程的 质量问题.可以说,对建设工程采用特别的质量监 督管理方法并进行专门立法,已成为世界上的通行 做法,因而质量第一原则应成为T程承包立法的基 本原则. (二)建立完善的工程承包法律体系 我国工程承包法律体系应由三个层次构成. 第一个层次是工程建设法律,即由全国人民代表大 会及其常务委员会制定的建设方面的有关法律,其 他层次的工程承包法规据此制定,不得与之相抵 触;第二个层次是工程承包法规,这是由国务院发 布的工程承包方面的行政法规;第三个层次是部门 工程承包规章和地方工程承包规章. (三)具体立法的建议” 1.制定科学的立法规划,分清工程承包立法的 82 轻重缓急,建立健全工程承包法律制度.要在现行 《建筑法》,《招标投标法》基础上,制定一系列配套 法律制度.对国际工程承包而言,应当专门制定如 《国际(涉外)工程招标投标管理条例》等配套法律 规范,真正做到有法可依. 2.对现有的工程承包法律规章进行清理,对不 符合WTO原则的应大胆废弃,对错误的应加以纠 正.在法律的稳定性和科学性这两个价值目标之 间寻求适当的平衡. 3.加强高层次立法,应提高工程承包的立法层 次,工程承包立法原则上应以全国人大及其常委会 制定的法律,国务院制定的行政法规为主. 4.充分借鉴国际惯例.国际惯例在国际工程 承包领域的规范作用十分明显.我们在立法工作 中要充分消化和吸收国际惯例,以便使我国的工程 承包法律制度与国际惯例相接轨. 5.完善工程承包 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 合同的条件 在国际工程的承包活动中,许多国家都参照国 际上常用的一些标准合同条件,并结合自己国家的 具体特点,制定出自己国家的工程承包标准合同条 件,作为编制每个工程项目合同文件的指南. 我国建立国际工程承包法律制度的历史相对 较短,制度本身存在许多不合理现象,使工程承包 法制建设存在很多疏漏.我们要在独立自主的基 础上,努力学习#1-国先进经验和制度,科学地加以 移植,结合我国国情加以继受,只有这样才能使我 国的工程承包法律制度在规范化,法制化,科学化 基础上日益成熟和完善,进一步健全中国特色的市 场经济法律体系,更好的维护合同当事人的合法权 益 [参考文献] 1]赵相林.国际私法[M].北京:中国政法大学出版社,2005:284 — 285. [2]严明.浅谈国际工程合同中法律适用条款的选择[J].化工建 程工程,2004(3). 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