论我国代表人诉讼制度完善——以选定当事人制度借鉴为视角

论我国代表人诉讼制度完善——以选定当事人制度借鉴为视角 内容摘要 随着我国公民物质文明与精神文明的双提高，群体性纠纷越来越多的出现在人们的 日常生活中，解决群体性纠纷也成为我国法制建设道路上必须要攻克的任务。2012 年《民 事诉讼法》修改增加的第 55 条被认为是我国公益诉讼的一大进步，但是作为我国群体 诉讼的模式—代表人诉讼制度并没有立法上的改变，理论界对此颇为失望，但是这并不 会阻止学者对该问题进行更深层次的研究，在提出正视缺陷的同时，学者们主张要积极 学习借鉴其他国家优秀的制度，并提出了完善我国代表人诉讼制度的途径—建立我国多 元化的群体纠纷解决机制。 笔者在翻阅有关资料后发现，建立多元化的群体纠纷解决机制已成为解决我国群体 纠纷的主要途径，但是在如何建立的问题上各学者又持有不同主张。即便如此，我们仍 然可以从已有的主张中找到相似之处，即学者们纷纷主张借鉴美、德的群体性纠纷解决 机制，而没有主张从借鉴选定当事人的角度来发展我国的代表人诉讼制度。学者们为什 么不主张借鉴作为代表人诉讼制度基础的选定当事人诉讼制度,在这种疑惑下，促使作 者寻找相关资料。在寻找资料的过程中，作者发现我国在建立代表人诉讼制度之初对选 定当事人制度存在认识上的误解，而选定当事人制度发展到现在在日本和我国台湾地区 均有了新的发展。作者认为基于第一次的学习、借鉴，我国在学习选定当事人制度上的 困难比学习其他国家的制度要小得多，而且选定当事人也确实有代表人诉讼制度需要借 鉴的地方，在这种动机下遂写下这篇 论文 政研论文下载论文大学下载论文大学下载关于长拳的论文浙大论文封面下载 。 本文一共分为六部分，分为内容摘要、目录、引言、正文、结语、致谢、参考文献 等。正文分为五部分，共 2 万 4 千字，包括: 第一部分主要介绍我国代表人诉讼制度的相关内容，是本文写作的重点。主要包括 我国代表人诉讼制度产生的背景和发展、立法的相关内容、理论基础与定位以及代表人 诉讼制度的缺陷等方面的内容。通过对基本知识的梳理，有利于我们对该制度在全局上 的把握。在此部分作者采用概括的方式，将各家对代表人诉讼制度的观点进行总结，同 时认为我国代表人诉讼制度是一种新的诉讼形式，它有区别与其他诉讼形式的特点，不 应将其与其他制度相混同。 1 第二部分主要介绍美国、德国在解决群体性纠纷时所采取的诉讼模式。作为世界上 解决群体性纠纷的杰出代表，介绍集团诉讼和团体诉讼有利于我们发展代表人诉讼，同 时该部分与第三部分结合是本文写作的原因之一。 第三部分主要介绍我国国内学者对建立多元化群体性纠纷的不同观点。在这些观点 中无一例外的都没有提出要借鉴选定当事人诉讼制度。这给予作者写这篇论文很大的空 间，相当于是一个全新的研究领域，最后笔者认为在学习美国集团诉讼、德国团体诉讼 等相关制度与学习选定当事人制度之间并不存在矛盾之处，处理得当只会有助于我国群 体性纠纷的解决。 第四部分介绍了选定当事人诉讼制度的相内容，这是本文的重点，也是难点。由于 我国台湾地区的选定当事人制度是完全移植日本，因此在介绍基本内容的时候对两者并 没有加以区分，但是在后来的发展过程中日本和我国台湾地区对该制度分别进行了不一 样的改进，因此在发展的部分是分开写的。同时在该部分作者论述了一直以来对选定当 事人制度在人数不确定的群体性纠纷中的误解。由于现阶段对选定当事人制度的著作并 不是很多，作者能力有限，在该部分的论述显得很单薄。 第五部分也即本文最重要的部分，说明作者提出要借鉴选定当事人制度的原因，以 及在哪些方面进行借鉴的问题。 关键词:代表人诉讼制度;群体诉讼;选定当事人诉讼制度;借鉴 2 Abstract Along with our country citizens of material civilization and spiritual civilization double rise, group disputes more appear in people's daily life, resolving disputes also becomes our country legal system construction on the road must overcome task. 2012 amendment of civil procedural law, added fifty-fifth is considered to be of public interest litigation in China a big progress, but as our group litigation model, representative litigation system and no legislative changes. Theoretical circles also disappointed. But it doesn't stop the scholars on this issue to study. Scholars have advocated in the face of representative action system in China defects exist at the same time, and actively learn from other countries to the elite system, proposed the establishment of a diverse group of dispute settlement mechanism in order to perfect the representative action system in china. The author in the topic at the beginning of the system of representative action generated great interest, in some material found after establish diverse group of dispute solution mechanism is to solve our country group disputes trend, but in how to build on the issue, the scholars have different views, in different at the same time there are also the same, that is not advocated from the selected party perspective for the development of the representative action system in china. As a representative lawsuit system based on the selection of the party did not become a plurality groups of dispute settlement mechanism in a molecule becomes author hearts the greatest wonder, it is in this doubt, prompted the authors to find relevant information. In group to find information in the process of our country, the author found in the establishment of representative litigation system at the beginning of the selection of the party has in the understanding the misunderstanding, and the selection of the party development up to now in Japan and China's Taiwan region have a new development. The author thinks that based on the first learning, learning, learning in China in the selection of the party 's more difficult than learning other countries' system is much smaller, and the selected party does have a representative lawsuit system needs to learn, in which motivation and write the paper. This paper is divided into five parts, divided into abstract, introduction, main body, contents, reference, thanks, a total of 24 000. The text is divided into five parts, mainly: 1 The first part mainly introduces the representative action system in China the related content, it is the emphases of the paper. Mainly includes the representative action system in China, the legislative background of the related content, theoretical basis and positioning as well as representative's lawsuit system defects. On the representative action in our country the basic content of the system undertakes combing, in favor of representative lawsuit system overall grasp. In this part the author adopts a general way, each of the representative action system viewpoints are summarized, and the representative action system in China theoretical foundation are discussed, at the same time that the representative action system in China as a new lawsuit form, has the distinction from other litigation form characteristics, should not be confusion with other system. The second part mainly introduces the United States, Germany in the settlement of disputes by lawsuit pattern. As the world to solve the disputes of outstanding representative, the group action and group action is conducive to the development of our representative action, at the same time the part and the third part is this article writing is one of the causes of combination. The third part introduces the current domestic scholars on the establishment of a plurality of groups of dispute settlement mechanism in the view, view direction is consistent, but the focus is different, and are not offered to selected litigant system of reference, this part appears to be associated with this article are not directly related, but it and the second part are closely linked, has become a common this article the reasons for writing author identity, because our country needs to build a plurality of groups of dispute settlement mechanism, and scholars view is learning, moral model, which give the author to write this paper much space, as a new research field. The author thinks learning American group action, Germany group action and learning selected litigant system does not conflict, handled properly will conduce to our country group dispute solution. The fourth part introduces the selected litigant litigation phase content, which is the focus of this paper, is also the difficulty. Due to China's Taiwan region selected party system is completely transplantation in Japan, so introduce the basic content of both with and without distinction, but in the later in the development process of Japan and China's Taiwan region of the system are not the same improved, resulting in the development of part is written separately. At the same time, in this part the author discusses the has been on the selection of the party in an uncertain number of group disputes misunderstanding in. As a result of the 2 present stage of the selection of the party works are not many, the limited capacity of the author, in this part of the paper is very thin. The fifth part is the most important part, that the author puts forward to want to draw the selection of the party 's cause, and in what ways the reference question. Key words: representative lawsuit system; group litigation; selected litigant lawsuit system; reference 3 目 录 引 言 ................................................................................................................................ 1 一、我国代表人诉讼制度的相关内容............................................................................ 2 (一) 我国代表人诉讼制度产生的背景和发展 .......................................................... 2 (二)我国代表人诉讼制度的立法现状和 评价 LEC评价法下载LEC评价法下载评价量规免费下载学院评价表文档下载学院评价表文档下载 ............................................................ 3 (三)我国代表人诉讼制度的理论基础和定位分析 .................................................... 5 (四) 代表人诉讼制度的缺陷 ...................................................................................... 9 二、其他国家和地区的群体性纠纷诉讼解决模式...................................................... 11 (一)以美国为代表的集团诉讼制度 .......................................................................... 11 (二)以德国为代表的团体诉讼制度 .......................................................................... 12 (三)以日本和我国台湾地区为代表的选定当事人诉讼制度 .................................. 14 三、目前国内学者对完善我国代表人诉讼制度的观点 ............................................. 14 (一)以汤维建为代表的多元化群体诉讼解决机制 .................................................. 14 (二)以齐树洁为代表的多元化群体诉讼机制 .......................................................... 14 (三)个人观点 .............................................................................................................. 15 四、日本和我国台湾地区选定当事人诉讼制度.......................................................... 16 (一)选定当事人诉讼制度的产生 .............................................................................. 16 (二)选定当事人诉讼制度的相关立法及适用条件 .................................................. 17 (三)选定当事人诉讼制度的理论基础 ...................................................................... 18 (四)代表人诉讼制度与选定当事人诉讼制度的对比 .............................................. 18 (五)对选定当事人诉讼制度的全新认识 .................................................................. 19 (六)日本选定当事人诉讼制度争议与发展 .............................................................. 20 (七) 我国台湾地区选定当事人诉讼制度的发展 .................................................... 21 五、 从借鉴选定当事人诉讼制度的视角看我国代表人诉讼制度的完善 ............... 24 (一) 再次借鉴选定当事人诉讼制度的原因 ............................................................ 24 (二)从再次借鉴选定当事人诉讼制度的视角看我国代表人诉讼制度的完善 ...... 25 结 语 ................................................................................................................................ 28 1 参考文献 .......................................................................................................................... 29 致 谢 ................................................................................................................................ 31 2 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 引 言 随着我国经济的快速发展，大量涉及到多数人利益例如有关环境、证券、食品安全 等方面的纠纷不断出现，由于此类事件涉及了众多当事人的利益，如果处理不好就有很 可能引发全社会的危机，因此必须对此类纠纷的处理给予重视。代表人诉讼制度是我国 目前为止唯一解决此类纠纷的诉讼方式，它从设立到现在已有二十余年(1991 年设立)。 但纵观该制度在实践中的运用，我们发现该制度并未发挥当初立法者预想的作用，可以 说原因是多方面的。正是由于我国代表人诉讼制度的表现不尽人意，因此有关完善此制 度的说法此起彼伏。 对于如何完善我国代表人诉讼制度，不同学者持有不同主张。其中主流观点认为要 改变目前我国代表人诉讼制度所面临的尴尬处境，需要建立多元化的群体诉讼机制。多 元化群体诉讼机制的建立就需要对国内外先进制度经验进行借鉴，目前世界上在群体诉 讼方面有先进经验的国家和地区主要有美国、德国、日本以及我国台湾地区，通过对上 述国家和地区先进制度的借鉴将有助于我国代表人诉讼制度的改善。从学者现阶段的主 张来看，主流观点都是要通过借鉴美国的集团诉讼或者是德国的团体诉讼来达到完善我 国代表人诉讼制度的目的，而几乎没有学者主张对选定当事人诉讼制度进行借鉴。究其 原因，无外乎传统观点认为我国的代表人诉讼制度本来就是在日本选定当事人制度的基 础上建立起来的，而现阶段代表人诉讼的适用现状导致了学者们对选定当事人制度的不 信任，此时集团诉讼与团体诉讼所发挥的强大作用吸引了学者们的目光。不得不承认我 国的代表人诉讼制度确实是在借鉴选定当事人制度的基础上建立起来的，但是我国的这 种借鉴并不是对选定当事人诉讼制度完全的移植，而是根据本国国情的需要，在借鉴的 过程中进行了改造。也正是因为有了这种改造，就不能简单地将我国的代表人诉讼制度 与选定当事人制度划为等号，进而我国代表人诉讼制度目前所反映出的种种问题与选定 当事人诉讼制度也就没有直接关系。而通过调查研究发现，选定当事人诉讼制度在日本 和我国台湾地区仍积极发挥着作用，同时立法者为使其发挥更大的作用也在积极探索新 的规定。由于选定当事人制度所表现出来的活力，因此值得我国再次认识、学习该制度 的相关内容。 1 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 一、我国代表人诉讼制度的相关内容 (一)我国代表人诉讼制度产生的背景和发展 意大利著名学者卡佩莱蒂教授在他的著作《福利社会与接近正义》中曾经说过“随 着现代社会的复杂化，单单一个行动就致使许多人或许得到利益或许蒙受不利的事件频 繁发生，其结果使得传统的把一个诉讼案件仅放在两个当事人之间进行考虑的框架越发 显得不完备”。1现实中我们把许多人得到利益或者蒙受不利的事件定义为群体性纠纷， 当运用传统诉讼方式解决此类纠纷却没有达到理想的效果时，立法者就有必要针对此类 纠纷设计新的诉讼模式。正是在这种背景下，各国相继建立起与本国国情相适应的群体 性诉讼机制，当然我国也不例外。 由于条件限制等原因，我国 1982 年《民事诉讼法》(试行)并没有对有关群体诉 讼的问题作出规定，但随着社会的快速发展以及经济商品化和社会化的逐步深入，社会 上出现了大量涉及多数人利益的纠纷，此类纠纷的处理是否得当将直接关系到全社会是 否稳定。1983 年，四川省安岳县人民法院在《民事诉讼法》(试行)相关原则的指导下 就四川省安岳县元坎乡、努力乡 1569 户稻种经营户与安岳县种子公司水稻稻种购销合 同纠纷案进行了审理，并在此案中寻求了一条群体性纠纷解决的思路，因此该案也被称 为是我国群体诉讼的第一案，并最终促使代表人诉讼制度进入我国 1991 年的《民事诉 讼法》的立法中。 为了使司法实践部门更好的运用代表人诉讼制度，1992 年，最高院又进一步对该制 度作出规范，颁布了相关司法解释即《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题 的意见》(《民诉意见》)，该司法解释同时也成为我国代表人诉讼制度的主要法律依 据之一。2012 年，全国人大又对 1991 年《民事诉讼法》进行了修改，增加了在某些涉 及社会公共利益的案件中，法律规定的有关机关和组织有权利向人民法院提起诉讼的规 定。而在特别法方面，针对证券领域频繁出现的群体性纠纷，最高人民法院在 2002 年 和 2003 年又分别作出了两项规定即《最高法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民 1 [意]莫诺.卡佩莱蒂编:《福利社会与接近正义》，刘俊祥等译，北京:法律，2000 年版，第 68 页;转引自杨严炎: 《群体诉讼研究》，北京:法律出版社，2010 年版，第 1 页。 2 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 事侵权纠纷案件有关问题的通知》、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发 的民事赔偿案件的若干规定》，代表人诉讼制度的内容得到进一步丰富。 (二)我国代表人诉讼制度的立法现状和评价 1.我国代表人诉讼制度的立法现状 有关代表人诉讼制度的规定主要集中在《民事诉讼法》第 53 条至第 55 条、《民诉 意见》第 59 条至第 64 条以及适用于证券领域的两部特别法规定。作为为数不多的代表 人诉讼制度的立法依据，《民事诉讼法》和《民诉意见》对解决群体性纠纷起着举足轻 重的作用，因此在研究代表人诉讼制度之前必须先对相关立法有所了解。这里主要介绍 《民事诉讼法》和《民诉意见》的相关规定。 《民事诉讼法》对代表人诉讼制度的规定比较原则。2第 53 条规定了在人数确定的 代表人诉讼中代表人的推选方式、当事人及代表人的诉讼权利等，在第 54 条中规定了 在起诉时人数不确定的代表人诉讼中法院公告的条件、推选代表人的方式、代表人和当 事人的诉讼权利以及法院最终作出裁判的效力范围等，而在 2012 年《民事诉讼法》新 增加的第 55 条中则赋予了有关机关和组织在特殊领域向人民法院提起诉讼的权利，但 具体哪些机关和组织有权提起诉讼以及具体程序方面还需要相关机关作出更为详细的 规定。 而《民诉意见》中有关代表人诉讼制度的规定则更为细致。第 59 条明确了在代表 人诉讼中当事人的人数问题，即十人以上为人数众多，但是该规定并不具有强制性意义。 第 60 条的规定很好的弥补了《民事诉讼法》第 53 条的漏洞，避免出现歧义，它规定在 人数确定的代表人诉讼中，代表人既可以由全体当事人一致推选也可以由部分当事人推 选，如果上述两种方式都推选不出，那么在必要的共同诉讼中，当事人可以自己亲自参 加诉讼，在普通的共同诉讼中，当事人可以另行起诉，从而更好地维护自己利益。第 61 2 《民事诉讼法》第 53 条规定当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼 行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必 须经被代表的当事人同意。第 54 条规定诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民 法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登一记的权利 人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行 为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须 经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在 诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。第 55 条规定对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共 利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。 3 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 条则是在《民事诉讼法》第 54 条的基础上对人数不确定的代表人诉讼中的代表人的推 选方式作出了更进一步的规定，即人民法院可以在当事人中指定代表人。第 62 条和第 63 条则分别对代表人的人数、诉讼代理人的人数以及人数不确定的代表人诉讼中权利登 条规定了向人民法院登记的当事人所应当具备 记以及公告日期等事项作出规定。第 64 的条件、在不符合该要求时当事人的救济办法即可以另行起诉以及规定了所获判决具有 间接扩张的效力。 2.对我国代表人诉讼制度的立法评价 对于我国代表人诉讼制度的立法规定，学者们分别给出了以下不同的评价: 第一种观点对代表人诉讼制度的立法持完全肯定的态度该观点。认为我国的代表人 诉讼制度不管从我国是大陆法系的背景下吸收外国优秀制度的角度看还是从改造国外 制度缺点的方面看都无可挑剔，同时该制度还充分考虑了我国的人口素质以及在目前我 国这种国情下的制度可行性等问题。3 第二种观点认为我国代表人诉讼制度确实存在着优越的地方，对此必须予以肯定， 但是我们也不能忽视代表人诉讼制度中所存在的不足。该观点认为我国代表人诉讼制度 存在着实践中运用率低、无法全面保障被代表人的权利、在具体程序上缺乏可操作性等 诸多方面的缺陷，因此我们需要对这些缺陷进行完善。 第三种观点是对我国《民事诉讼法》中规定的两种代表人诉讼制度分别作出了两种 不同的评价。该观点认为实践中人数确定的代表人诉讼获得了较多的运用，因为立法对 此规定的比较灵活，因此认为该制度是成功的;但在人数不确定的代表人诉讼中，由于 立法者在立法之初对现代集团诉讼的研究并不充分，导致该制度在设立上具有较大的超 前性，与实践的需要也存在较大的距离，从而使该制度在实践过程中很少被运用，因此 也就成为人们抨击的目标之一。 第四种观点则是全面否定了我国的代表人诉讼制度。持有该观点的人主要来自于实 务界。通过多年实践，有司法实践者得出我国代表人诉讼制度的规定比较粗糙，完全不 能适应适应实践的需要的结论。因此就有了法院要求各级法院在审理群体性案件时可以 按照更为灵活的方式进行的做法。 3 汤维建:《群体性纠纷诉讼解决机制论》，北京:北京大学出版社，2008 年 8 月版，第 205 页。 4 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 (三)我国代表人诉讼制度的理论基础和定位分析 1.我国代表人诉讼制度的构成要件 根据《民事诉讼法》以及《民诉意见》的相关规定，我们可以将代表人诉讼制度的 构成要件概括为以下几个: (1)当事人的人数一般在十人以上。理论上将当事人的人数越多就越能显示出该 制度在解决群体性纠纷时的优势。但从《民诉意见》第 59 条的规定得知法律并没有对 代表人诉讼的人数作出强制性的规定，因此在实践中，当事人为 10 人以下的案件也有 可能成为群体性诉讼案件。 (2)当事人之间具有同一个或同一种类的诉讼标的。在人数确定的共同诉讼中要 求诉讼标的是同一个或者同一种类，而在人数不确定的代表人诉讼中，诉讼标的是同一 种类的即可。 (3)诉讼请求的一致性。代表人诉讼制度利用代表制的原理将众多当事人的诉讼 实施权集中到某一个或某几个人身上，使这一个人或几个人代替众多人去参加诉讼。因 此这就要求众多当事人之间的诉讼请求不能相互排斥，代表人之间的行为不能相互矛 盾，否则代表人将无法顺利实施当事人赋予的诉讼权利，诉讼也就无法进行，最终损害 众多当事人的利益。 (4)代表人必须适格。对于代表人诉讼中代表人适格的问题，目前《民事诉讼法》 及相关司法解释都没有明确规定，但是因为在任何一个诉讼中适格当事人都是必不可缺 少的要件，而代表人不仅是当事人也是其他当事人的代表人，所以更应当适格。因此有 必要将当事人适格作为代表人诉讼的构成要件之一。 2.我国代表人诉讼制度的法理基础-共同诉讼制度与诉讼代理制度 通说认为代表人诉讼制度是在共同诉讼的基础上，吸收诉讼代理的某些特征建立起 来的解决多数当事人纠纷的一种诉讼制度，因此可以说共同诉讼制度与诉讼代理制度是 我国代表人诉讼制度的理论基础。 (1)共同诉讼制度 5 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 理论上我们将诉讼中当事人一方或双方在两人或两人以上且诉讼标的是同一个或 者同一种类的诉讼制度称为是共同诉讼制度。将共同诉讼作为代表人诉讼制度的基础是 因为两者具有相似性:首先作为共同诉讼与代表人诉讼的构成要件之一的诉讼标的相 同，即诉讼标的同一个或同一种类;其次有关代表人诉讼的立法建立在共同诉讼立法的 基础之上。?在立法体例上两者有先后传承关系。通过查找法条发现在《民事诉讼法》 中有关共同诉讼的规定和代表人诉讼的规定是相邻的，共同诉讼的规定体现在在第 52 条中，而代表人诉讼制度的规定则集中在第 53 条至第 55 条中。?从立法时间上看两者 有很明显有先后关系。共同诉讼立法在先，而代表人诉讼立法在后。?《民事诉讼法》 以及《民诉意见》在对代表人诉讼制度进行规定时都引用了“共同诉讼”的字眼，在证 券法领域的立法中，这种现象更为突出，直接导致了实践中代表人诉讼与共同诉讼被混 用。最后共同诉讼与代表人诉讼都是通过同一个诉讼程序解决了多数人的纠纷，体现了 司法的效率性以及获得裁判的一致性。 (2)诉讼代理制度 诉讼代理指在相关法律的规定下或者依据当事人的委托，代理人以当事人的名义在 代理权限内代替当事人进行诉讼的活动。 诉讼代理最基本的特征是由当事人以外的人代替当事人进行诉讼活动，但由当事人 直接承担代理活动所产生的法律效果，而在代表人诉讼中，也正是通过赋予他人诉讼实 施权达到了使他人代替当事人行使诉讼权利、履行诉讼义务的目的。只是在诉讼代理活 动中要求代理人是实体法律关系以外的第三人，代理人仅仅代表被代理人实施权利，而 在代表人诉讼中代表人本身就是实体法律关系的当事人，他所实施的权利不仅代表了被 代表人，更重要的是还代表他自己，可以说代表人在诉讼中具有双重身份。但是不管这 两者内在实质上存在怎样的区别，仅从外在形式上看，代表人诉讼制度确实是吸收了代 理制度的部分特征，它将众多当事人的诉讼行为集中在代表人的诉讼行为上，由诉讼代 表人统一实施诉讼实施权。 3.有关代表人诉讼制度争议的分析 目前我国代表人诉讼制度存在的最大的一个问题是对《民事诉讼法》第 54 条规定 的人数不确定的代表人诉讼的的渊源存在争议，同时由于立法的不明确，导致了代表人 6 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 诉讼制度与其他制度在理解和运用上产生混乱，造成了代表人诉讼制度运用率低等一系 列问题。 (1)有关《民事诉讼法》第 54 条的争论 有关我国《民事诉讼法》第 53 条规定的人数确定的代表人诉讼是在借鉴日本选定 当事人制度的基础上设立的，而第 54 条规定的人数不确定的代表人诉讼是在借鉴美国 集团诉讼的基础上并加以改进设立的观点已深入人心，但是现在有学者认识到人数不确 定的代表人诉讼与美国集团诉讼之间仍存在很大的差距，因此认为对于该条的渊源的定 位可能存在着误解。我国台湾地区著名学者杨建华教授就认为我国《民事诉讼法》第 54 条中有关人数不确定的代表人诉讼与美国的集团诉讼有很大的差距，反而与我国台湾地 区 1987 年《民事诉讼法》修正草案第 44-1 条的规定很相似。4甚至有学者指出所谓我国 人数不确定的代表人诉讼借鉴了美国集团诉讼的先进经验，或者说我国立法时果断而富 有策略地借鉴了美国集团诉讼的说法，未免言过其实，甚至只是一种误解，认为我国代 表人诉讼与美国集团诉讼没有什么关系，这一制度具有鲜明的本土特色，并没有突破传 统的诉讼法理。5 (2)代表人诉讼与群体诉讼 现阶段我国对群体诉讼的概念都是学者们根据自己的理解提出的，立法上并没有统 一的规定。有学者就认为群体诉讼是指为解决人数众多的群体性纠纷而采取的一种诉讼 形式。6另有学者认为从我国法院角度看，群体性诉讼或群体性纠纷案件与代表人诉讼 和共同诉讼并不能划等号，群体性诉讼应该既包括代表人诉讼也包括共同诉讼，甚至那 些分案处理的案件也包括在内。7更有学者认为群体诉讼仅仅是指一种为了解决多数人 纠纷所设计的当事人诉讼制度，世界各国目前较为常见的几种群体诉讼纠纷诉讼形式例 如美国的集团诉讼、德国的团体诉讼、日本和我国台湾地区的选定当事人制度以及我国 的代表人诉讼制度都在此范围内。 4 杨建华:《大陆民事诉讼法比较与评析》，台湾:三民书局，1991 年版，第 44 页至 45 页。转引自杨严炎:《群 体诉讼研究》，北京:法律出版社，2010 年版，第 173 页。 5 汤维建:《群体性纠纷诉讼解决机制论》，北京:北京大学出版社，2008 年 8 月版，第 207 页至第 209 页。 6 常怡:《比较民事诉讼法》，北京:中国政法大学出版社， 2002 年版，第 377 页。 7 范愉:《集团诉讼问题研究》，北京:北京大学出版社，2005 年版，第 302 页至第 303 页。 7 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 正是由于没有统一的规定，导致了对群体诉讼的认识不一致，实践中代表人诉讼与 群体诉讼被混为一谈。其实可以作这样的理解:广义上的群体诉讼的概念可以与多数人 诉讼的概念划等号，只要一个诉讼案件中涉及了多个当事人就可以被称为是群体诉讼， 它是相对于单一诉讼的一个集合性的概念，并不特指某一种特定的诉讼制度或者诉讼形 式。如果根据参与诉讼的人数的多少来进行划分的话，群体诉讼包括了共同诉讼在内的 所有多数人诉讼的形式，而狭义上的群体诉讼可以理解为是仅仅指某一种人数众多的多 数人诉讼的诉讼形式，例如美国的集团诉讼制度、德国的团体诉讼制度、日本的选定当 事人制度以及我国代表人诉讼制度都属于此范围内。 (3)代表人诉讼与共同诉讼 如同上文所讲，共同诉讼是代表人诉讼的理论基础，代表人诉讼由共同诉讼发展而 来。正是由于两者所具有的特殊关系，实践中经常将共同诉讼与代表人诉讼制度混同。 仔细对比发现其实两者之间存在很大的区别: 首先在当事人人数方面。通常在代表人诉讼中，当事人的人数一般在十人以上，而 两个或两个以上的当事人就可以形成共同诉讼，两者在人数要求方面存在着很大的区 别;其次在制度基础方面。虽然代表人诉讼是由共同诉讼发展而来，但代表人诉讼在共 同诉讼的基础上又吸收了诉讼代理的某些特征的，因此代表人诉讼不仅具有共同诉讼的 特征，也具有诉讼代理制度的特征，而共同诉讼并不具有诉讼代理的功能;再次在是否 存在代表人方面不同。共同诉讼自身固有的性质要求当事人必须亲自参加诉讼，如果不 能亲自参加也可以委托代理人参加诉讼，但是不能将诉讼实施权赋予他人，使他人代表 自己参加诉讼，因此在共同诉讼中并不存在代表人的概念。而代表人诉讼最大的特点就 是因为纠纷涉及到的当事人人数众多导致当事人不能亲自也没法亲自参加诉讼，而法律 规定可以根据当事人之间的授权将自己的诉讼实施权授予他人，由他人代表自己实施诉 讼权利;再次在处分诉讼权利方式方面存在不同。因为在代表人诉讼中，当事人通过推 选代表人，由代表人代替自己的方式参与到诉讼中，所以当事人无法亲自实施诉讼权利、 承担诉讼义务，只能通过间接的方式行使诉讼权利和承担诉讼义务，而共同诉讼就和其 他普通诉讼制度一样，由于当事人必须亲自参与到诉讼中，由此当事人也就可以直接行 使诉讼权利和承担诉讼义务。最后在判决的效力方面。人数不确定的代表人诉讼的判决 8 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 具有间接扩张的效力，而在共同诉讼中判决的效力仅及于参加诉讼的当事人，不具有任 何扩张的效力。 综上所述，鉴于实践中代表人诉讼制度与共同诉讼适用的混乱，有必要将两者严格 区分。从实质上看，代表人诉讼制度与共同诉讼制度都是解决多数人纠纷的方式，可以 说两者是两种并列的纠纷解决模式，并不具有谁包含谁的关系，它们只是利用了相似的 原理解决了同一个类型的问题。至于说在哪种状况下适用共同诉讼，哪种状况下适用代 表人诉讼，这一方面取决于案件本身的性质，另一方面取决于法院和当事人的选择。 (四)代表人诉讼制度的缺陷 我国目前司法环境的不完善以及代表人诉讼制度的立法本身存在的缺陷直接导致 了实践中该制度的利用率不高。主要表现在: 1.代表人诉讼制度的外部缺陷 (1)群体性案件的特殊性导致行政权力过度干预。一方面当出现群体性诉讼案件 时，行政机关往往借助行政权力的力量对该事件进行疏导和解决以达到维护社会整体稳 定的目的，此状况虽然有利于案件及时有效解决并取得良好的社会效果，但也因此干预 了法院的司法独立权，从长远看弊大于利;另一方面侵害大多数人利益的领域与政府财 政高收入点往往是重合的，政府为了维护自身的利益，主动出击干预诉讼的案例也不在 少数。而在面对如此强大的侵害方时，原告方往往是有心无力，最终只能放弃诉讼。 (2)法院业绩和领导政绩的关系导致代表人诉讼的运用率低。目前我国法院系统内 部普遍的考核 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 是与审结案件数量、质量相结合的，再找不到其他更为有效的管理方 式之前，该标准是对法官进行管理的最好的方式。但是该标准的实行却不利于代表人诉 讼的运用，因为与单独诉讼相比，在法院要求的各个指标上，代表人诉讼都处于劣势。 8 法官们基于人性不会主动选择对自己不利的审判方式，这就直接导致了代表人诉讼制 度适用率低。 2.代表人诉讼制度的内部缺陷 8 杨严炎:《群体诉讼研究》，北京:法律出版社，2010 年版，第 201 页至第 206 页。 9 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 立法者在建立我国代表人诉讼制度之初，将立法基础建立在参加诉讼的当事人都具 有良好的人性之上，但是现实生活中的人性并不像当初立法者设想的那样完美，也正是 由于代表人诉讼制度自身的这些完美规定最终导致了该制度在适用过程中出现了很多 问题。 (1)代表人和被代表人的关系上。一方面我国代表人诉讼制度在赋予代表人诉讼 权能的同时规定了其他当事人仍可以参加诉讼，也就是说在选出代表人之后，被代表人 并不当然退出诉讼，仍是本案的当事人。立法者这样规定无疑是为了保障了被代表人的 权利，防止代表人滥用诉讼权能，损害被代表人的利益。不得不说立法者的这一出发点 是良好的，但却与群体诉讼本身的特点相矛盾。因为群体诉讼最基本的特点是要通过缩 减当事人的数量来达到提高诉讼效率的目的，通过把本应该是诉讼主体的当事人排除在 诉讼之外，由少数代表人代表其他人参加诉讼的方式从而从形式上保证诉讼的效率。如 果当事人不退出诉讼就达不到提高诉讼效率的效果，且纵观域外群体诉讼解决机制，没 有哪一种模式是允许代表人和被代表人同时都参与到诉讼中的。另一方面我国代表人诉 讼制度虽然赋予了代表人代表当事人进行诉讼的权利，但实际上代表人并没有实体处分 权。代表人在诉讼过程中处分实体权利时，仍然要征得被代表人的同意，否则就不能实 施该权利，这实质上就等于是架空了代表人的权利，代表人的存在仅具有形式功能，不 具实体意义。 (2)代表人的选择上存在困难。首先是我国法律并没有对代表人设计合理的激励 机制。因为代表人代表的是所有当事人进行诉讼，因此需要耗费更多的人力、财力和物 力，而最后的诉讼成果却由所有当事人平均分享，这就导致当事人失去担当诉讼代表人 的动力，选不出代表人就无法顺利运用代表人诉讼。再者是代表人产生的程序不科学。 《民事诉讼法》中有关人数确定的代表人诉讼的代表人推选方式的规定存在歧义，但是 《民事意见》对此进行了很好的弥补，所以在人数确定的代表人诉讼中代表人的推选不 存在大问题。但是在人数不确定的代表人诉讼中，《民事诉讼法》及《民诉意见》都赋 予法院在推选代表人的过程中有指定代表人的权利。虽然两者都详细的规定了推选代表 人的办法，但是这种当当事人无法推选出代表人时，将由法院指定代表人的做法使法院 有违背当事人意愿强制指定代表人的嫌疑。 (3)判决效力的扩张所引发的系列问题。《民事诉讼法》第 54 条明确规定了在人 数不确定的代表人诉讼中产生的判决、裁定具有间接扩张的效力。此条文的规定有利于 10 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 扩大代表人诉讼的功能，能有效预防资源的浪费。但是这种既判力扩张的理论基础在哪 里,对于那些未参加权利登记的人来说，不进行权利登记一方面可能是因为自己根本不 知道诉讼的存在，另一方面可能是想通过自己另行起诉的方式取得更加有利于自己的判 决结果，而法律如此规定使得这部分人不得不接受已有的判决。同时立法者的这种意图 也忽视了当事人之间的公平性，因为在诉讼中如果人数众多一方胜诉，其他人可以直接 到法院分享成果，而不用承担诉讼必要开支以及需支付给代表人的报酬;而如果人数众 多一方败诉，未登记的当事人仍然可以另行起诉，不受败诉结果的约束，这对于那些积 极参与代表人诉讼的当事人并不公平。 二、其他国家和地区的群体性纠纷诉讼解决模式 (一)以美国为代表的集团诉讼制度 1.集团诉讼的概念及构成要件 集团诉讼是随着现代社会发展而产生的一种新型诉讼模式，是美国、加拿大等国家 解决群体性纠纷的诉讼模式。《哥伦比亚法律词典》中对集团诉讼是这样定义的:“在 法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提起诉讼，诉讼的判决对所有共 同利益人有效。”9美国作为世界上最具影响力国家之一，它的群体诉讼模式也对其他 国家构建群体诉讼模式很有借鉴意义。 美国《联邦民事诉讼规则》对集团诉讼进行了规定，先决条件(第 23 条第 1 款) 和维持条件(第 23 条第 2 款)是在美国成立集团诉讼必须同时满足的两个条件。规则 要求的先决条件包括:(1)由于集团一方的人数众多使集团中的各个成员都参加诉讼 成为不现实，但是规则就具体人数多少才算是人数众多并没有给出明确界定;(2)集 团的所有成员之间存在共同的法律问题或事实问题，这一要件能够扩大集团诉讼的适用 范围。(3)代表人的请求或抗辩具有典型性。集团诉讼中代表人提出的请求或抗辩应 当是最典型的请求或抗辩，只有这样代表人才能代表其他集团成员进行诉讼;(4)代 表的适当性。代表人能够公正和充分的维护集团成员的利益，这也是判决对其他未出庭 9 《哥伦比亚法律词典》第 511 页。转引自肖建华:《民事诉讼当事人研究》，北京:中国政法大学出版社，2002 年版，第 352 页。 11 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 的成员生效的必要前提。除满足以上四个条件之外，集团诉讼要成立还应当满足下列维 持条件中的任一个:(1)(a)如果一个集团的不同成员分别起诉或被诉，法院将有可 能对集团的个别成员作出相互矛盾的判决，而这些矛盾的判决将使对方当事人无所适 从。(b)如果说法院针对个别集团成员作出了判决，但是该判决在实际上却处分了不 是该判决的其他当事人的合法利益或者说在实质上妨碍了不是该判决的其他当事人保 护自己合法利益的能力。(2)集团的对方当事人如果是基于普遍适用于整个集团的理 由作出了或者不作出某项行为，以至于法院认为有必要将该集团作为一个整体作出判 决。(3)如果法院认为对于集团成员之间的共同的法律或事实问题优先于涉及影响个 别成员的任何问题，而且与其他救济方式相比，集团诉讼更能够公平、有效地解决争议， 此时法院也可以将其认定为是集团诉讼。 2.集团诉讼的功能 基于自身优越的规定以及与其他制度之间的相互配合，集团诉讼显示出了强大的功 能:(1)通过惩戒违法行为保护了全社会的共同利益，而不再着重于对当事人私意的 保护，更适合现代纠纷中所表现出的“小额多数”的特点。(2)在最大程度上提高了 诉讼效率。通过退出制的设定，极大的包含了因同一法律或事实问题而联系在一起的当 事人的人数，使得更多的人能够通过同一程序解决相同的问题。(3)在集团诉讼中， 侵害方往往是具有较强经济实力的一方，集团诉讼将尽可能在同一纠纷中出现的当事人 联合在一起与侵害方对抗，从而在实质上实现了双方当事人之间的平等。(4)将众多 当事人集中在一起进行诉讼能够很好的规避裁判不一致的判决。 (二)以德国为代表的团体诉讼制度 1.团体诉讼的概念及特征 德国团体诉讼和美国集团诉讼的概念几乎是同时产生的。在理论界热衷于探讨美国 式的集团诉讼的时候，似乎从没有忘记德国式的团体诉讼,如果说美国式的集团诉讼是粗 放型的群体诉讼制度的典型，那么，德国式的团体诉讼则可被视为集约型的群体诉讼制 度的杰出代表。10 10 汤维建:《群体性纠纷诉讼解决机制论》，北京:北京大学出版社，2008 年 8 月版，第 162 页。 12 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 传统意义上的德国团体诉讼仅指团体不作为诉讼，它是指对于他人违反法律的行为 或者无效的行为，法律规定的有权利能力的公益团体有权利向法院提起诉讼，请求法院 命令其中止或撤回此项行为的诉讼制度。11该诉讼具有以下几方面的特征:(1)提起团 体诉讼的团体必须是在诉讼之前已经成立的，并且事先已经得到了法律的明确授权或者 经过了法律认可，有向法院提起诉讼的权利;(2)团体诉讼的目的与其他国家群体诉 讼的目的不太相同，它的提起更多的是为了维护本团体中各成员的利益，而不是为了该 团体本身的利益，因此可以说团体诉讼更多的是追求公益，而不是私益;(3)在判决 的效力方面，团体诉讼所获判决的效力对团体本身并没有实质的效力，它仅在形式上约 束该团体，而对该团体中的成员则具有实质的约束力，因此当团体获得胜诉判决时，团 体中的各成员都可以向法院主张该判决对自己有效;(4)团体可以通过提起不作为诉 讼的方式迫使对方当事人作出或者不作出某项行为，这能够有效维护团体成员的利益， 达到对特殊权利进行保护的预防功能;(5)从传统上讲，德国团体只能提出团体不作 为诉讼，而不能提出损害赔偿之诉。但是随着现代社会的复杂以及诉讼制度的发展，团 体诉讼的内涵和外延不断扩大，例如在团体得到团体成员明确授权的情况下，团体可以 代表团体成员提起损害赔偿的团体诉讼，并且在反不正当竞争领域，德国于 2004 年创 设了一种新的团体诉讼类型—收缴不当利润诉讼，扩大了团体诉讼的适用范围。 2.团体诉讼的优势 作为群体性纠纷解决的另一种具有典型代表性的诉讼模式，德国团体诉讼制度在立 法和司法上都具有独特的优势:(1)因为提起团诉讼的团体大多是公益团体且提起的 诉讼大多为团体不作为诉讼，因此团体诉讼从本质上讲是为了维护社会公益，维护良好 的经济秩序和社会秩序。只是团体诉讼在维护社会公益的同时还能起到惩戒违法行为或 者预防违法行为发生的作用，但是这些作用并不是团体诉讼所追求的直接目的。(2) 因为在德国可以提起团体诉讼的公益组织是有限的，并且这些公益组织必须事先经过立 法者的认可和授权，且在团体章程中有明确记载可以进行团体诉讼，甚至还得需要获得 相关部门的认可，对提起团体诉讼的公益组织的种种限制能够有效地防止了团体诉讼制 度的滥用;(3)公益团体本身所代表的特殊利益能够有效地配合政府的执法活动，缓 解行政执法与司法执法之间的矛盾;(4)政治参与团体诉讼有利于与其他执法机制形 11 汤维建:《群体性纠纷诉讼解决机制论》，北京:北京大学出版社，2008 年 8 月版，第 166 页。 13 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 成相辅相成的配合关系，同时对行政诉讼尤其是行政公益诉讼的运用不足起到弥补作 用。12 (三)以日本和我国台湾地区为代表的选定当事人诉讼制度 另一种比较有代表性的群体纠纷解决模式是选定当事人诉讼制度，日本和我国台湾 地区是典型代表国家和地区。相关选定当事人制度的内容将在下文予以更加详尽的介 绍。 三、目前国内学者对完善我国代表人诉讼制度的观点 虽然学者们对通过建立多元化群体诉讼机制来完善我国代表人诉讼制度的观点保 持一致，但是在具体如何建立上却有不同的观点。主要包括以下几种: (一)以汤维建为代表的多元化群体诉讼解决机制 汤维建在他的著作《群体性纠纷诉讼解决机制论》中详细阐述了他对于建立多元化 群体诉讼机制的看法。汤维建教授认为我国群体诉讼机制应当包括传统型群体诉讼与现 代型群体诉讼，在传统型群体诉讼中既包括代表人诉讼，也包括示范诉讼，而现代型群 体诉讼也包括两种，团体不作为诉讼与集团诉讼，可以说这四种诉讼机制并不矛盾，且 还都各有特点，能够应对不同类型的群体性案件。13在具体制度完善上，他提出在传统 型群体诉讼方面首先是要通过修改我国的代表人诉讼制度的相关细节以提高代表人诉 讼制度的效率和增加该制度在适用上的灵活性;其次则是在总结司法实践经验的基础上 将示范诉讼作为群体诉讼机制之一确定下来，并对其进行细化使之适合我国的需要;而 在现代型群体诉讼方面则是要通过建立团体不作为的诉讼制度来达到预防“小额多数” 违法行为的发生的目的，并且要谨慎的借鉴美国的集团诉讼，严格限制它的适用条件。 通过上述步骤，最终形成一套适合我国国情发展需要的群体诉讼制度体系。 (二)以齐树洁为代表的多元化群体诉讼机制 12 汤维建:《群体性纠纷诉讼解决机制论》，北京:北京大学出版社，2008 年 8 月版，第 175 页。 13 汤维建:《群体性纠纷诉讼解决机制论》，北京:北京大学出版社，2008 年 8 月版，第 247 至 250 页。 14 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 齐树洁教授并没有直接提出建立多元化群体诉讼机制的建议，但是他在《民事程序 法研究》一书中对当事人适格之扩张的理论进行了研究，从而提出当事人适格扩张的制 度出路。同时他还指出在公益诉讼中，目前最具代表性且最具可行性的制度是美国的集 团诉讼和德国的团体诉讼，而反观我国目前解决群体性纠纷的诉讼模式存在着诸多不足 之处。通过对集团诉讼和团体诉讼进行分析及从我国现实国情与诉讼可行性角度出发， 他间接提出了我国建立多元化群体诉讼机制的模式的建议，即要借鉴德国团体诉讼模 式，建立诉讼信托制度，并辅之以集团诉讼制度。 (三)个人观点 从上文的介绍中可以看到集团诉讼和团体诉讼的优势是巨大的，这正是我们建立多 元化群体诉讼应该学习他们的基础;但是在看到优势的同时我们也不得不承认两者还有 不可避免的劣势，例如在美国的集团诉讼中对集团诉讼的认定是由法官决定的，是否成 立集团诉讼取决于法官的自由裁量权，因此就需要法官本身具有良好的职业素质，并且 在诉讼过程中如何约束律师和监督代表人也是一项重大的工作;而在德国的集团诉讼中 也存在行政干预过多、公益团体谋取私益等缺陷。另外我们还必须看到美国的集团诉讼 之所以能够发挥如此强大的功能是因为它有一系列与之相应的配套设施，如果我们要借 鉴美国的集团诉讼，就必然也要借鉴相应的配套机制以及美国的法律传统，这无疑是非 常困难的;而德国的团体诉讼本身具有的劣势也是我们在借鉴过来之后无法克服的弱 点。 不难看出目前学者的观点基本上都是要我国学习、借鉴美国集团诉讼或者德国团体 诉讼的模式，只是侧重点略有不同罢了，而几乎没有学者主张对选定当事人诉讼制度进 行借鉴。究其原因，无外乎传统观点认为我国的代表人诉讼制度本来就是在日本选定当 事人制度的基础上建立起来的，而现阶段代表人诉讼的适用现状导致了学者们不信任选 定当事人诉讼制度，此时由集团诉讼与团体诉讼所取得的良好的社会效果吸引了学者们 的目光。不得不承认我国的代表人诉讼制度确实是在借鉴选定当事人制度的基础上建立 起来的，但是我国的这种借鉴并不是对选定当事人诉讼制度完全的移植，而是根据本国 国情的需要，在借鉴的过程中进行了改造。也正是因为有了这种改造，就不能简单地将 我国的代表人诉讼制度与选定当事人制度划为等号，进而我国代表人诉讼制度目前所反 15 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 映出的种种问题与选定当事人诉讼制度也就没有直接关系。而通过调查研究发现，选定 当事人诉讼制度在日本和我国台湾地区仍积极发挥着作用，同时立法者为使其发挥更大 的作用也在积极探索新的规定。选定当事人制度所表现出来的活力，值得我国对该制度 进行重新认识，从而完善我国的代表人诉讼制度。 四、日本和我国台湾地区选定当事人诉讼制度 (一)选定当事人诉讼制度的产生 日本的法律基本上是在德国法的基础上建立起来的，民事诉讼的立法也不例外，但 德国《民事诉讼法》中并没有选定当事人诉讼制度的规定。为了适应现代社会的发展， 解决越来越多的群体性纠纷，日本的立法者在大正十五年即 1926 年借助法律修改的机 会，利用英国代表诉讼以信托法的原理制定了选定当事人诉讼制度。 选定当事人诉讼制度是日本独创的一项诉讼制度，它在实践中找不到可以参考的学 说和判例，因此在战前几乎不被使用，自然也得不到重视。但是自从上世纪 60 年代以 来，日本社会快速发展，出现了一系列损害多数人利益的案件。由于该类案件本身所具 有的特殊性质，就需要一种新型诉讼模式的出现，而选定当事人诉讼制度很好地解决了 这些案件。也正是从此时开始，选定当事人诉讼制度作为群体纠纷的解决模式才真正进 入到学者们的研究范围内。 我国台湾地区选定当事人诉讼制度主要是承袭了日本《民事诉讼法》第 47 条、第 48 条的规定，旨在补救多数人进行共同诉讼时，因其中一人或数人的事由，如死亡、丧 失能力等原因，影响全部诉讼程序，导致诉讼发生迟延。14我国台湾地区在《民事诉讼 法》制定的时候就已经确立了多数当事人诉讼的形式有共同诉讼、参加诉讼以及选定当 事人诉讼。但是由于当时的社会环境，共同诉讼和参加诉讼运用得比较多，而选定当事 人诉讼制度也像日本最初那样几乎没有被用到。然而随着现代社会生活与经济交易的高 度发展和进步，民事纠纷参与人的数量增多，早期在台湾地区不受重视的选定当事人诉 讼制度正逐渐成为现代社会所必须的诉讼制度。正因为此，我国台湾地区的立法者在 14 潘申明著:《比较法视野下的民事公益诉讼》，北京:法律出版社，2011 年 9 月第 1 版，第 115 页。 16 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 2003 年修正《民事诉讼法》时趁机对原有的选定当事人诉讼制度加以改造，使之更适应 社会发展的需要。 (二)选定当事人诉讼制度的相关立法及适用条件 日本有关选定当事人制度的规定主要集中在现行《民事诉讼法》第 30 条，我国台 湾地区有关选定当事人制度的规定主要集中在《民事诉讼法》第 41 条至第 44 条。15根 据日本和我国台湾地区法律的规定，所谓选定当事人诉讼制度是指多数有共同利益的人 (设有代表人或管理人的非法人团体除外)在有共同利益的诉讼中作当事人时，可以选 定该共同利益中的一人或数人为当事人，以代替其他共同利益人起诉或被诉，而不用以 全部共同利益人为当事人，除了被选定的当事人以外，其余的人必须都脱离诉讼的制度。 我国台湾地区的选定当事人诉讼制度的立法是对日本的移植，因此从立法上看，两 者在适用条件上也基本相同:(1)必须有多数人存在。这里的人数众多，既可以是原 告也可以是被告，或者是原被告双方，并没有人数的限制。有人说要三人以上，但我国 台湾地区著名民事诉讼法学家邱联恭认为两人以上即可。16但是人数越多越能看出该制 度的优越性和实用性。(2)必须全体多数人就该诉讼有共同利益的存在。日本学术界 对共同利益的界定有争议，日本判例认为相互间处于可以成为共同诉讼人的关系，且其 主要攻击防御方法相同的人之间即属有共同利益。17台湾地区对共同利益的理解与之相 似。(3)不管是日本还是我国台湾地区都将设有代表人或管理人的非法人团体排除在 选定当事人诉讼制度之外。因为在设有代表人或管理人的非法人团体中，可以根据民事 诉讼法规定，由代表人或管理人以团体名义进行起诉或应诉，此时不会发生选定代表人 的问题。(4)在选定当事人中，被选定人必须是有共同利益的多数人中的人，可以是 15 日本《民事诉讼法》第 30 条第 1 款规定具有共同利益的多数人，在不符合本法前条规定的情况下，可以选定其中 一人或数人为全体担任原告或被告;第 2 款规定根据本条前款的规定在诉讼系属之后，选定了应成为的原告或被告， 其他当事人即当然脱离诉讼;第 3 款规定与诉讼系属中的原告或被告有共同的利益，但不是当事人的人，可以把该 诉讼的原告或被告选定为自己的原告或被告;第 4 款规定根据本条第 1 款或前款的规定，选定原告或被告的人(即 选定人)可以撤销或更换被选定的当事人(即选定当事人);第 5 款规定选定当事人中有因死亡或其它事由而丧失 其资格的人，可由其他选定当事人为全体选定人为诉讼行为。台湾地区《民事诉讼法》第 41 条规定所谓选定当事人 是指多数有共同利益之人，不属于设有代表人或管理人、有当事人能力的非法人团体，由其中选定一人或数人，为 选定人及被选定人全体起诉或被诉;经选定诉讼当事人后，其它当事人脱离诉讼;被选定人可以更换和增减。第 43 条规定第 41 条之一被选定人中，有因死亡或其他事由丧失其资格者，他被选定人得为全体为诉讼行为。第 44 条规 定被选定人有为选定人为一切诉讼行为之权。但选定人得限制其为舍弃、认诺、撤回或和解。选定人中之一人所为 限制，其效力不及于他选定人。第一项之限制，应于第 42 条之文书内表明，或以书状提出于法院。 16 邱联恭著:《口述民事诉讼法讲义》(一)，2006 年笔记版，邱联恭讲述，许士宦整理，第 305 页。转引自潘申 明著:《比较法视野下的民事公益诉讼》，北京:法律出版社，2011 年 9 月第 1 版，第 115 页。 17 汤维建:《群体性纠纷诉讼解决机制论》，北京:北京大学出版社，2008 年 8 月版，第 74 页。 17 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 一人也可以是多个人，并且可不用经全体共同利益人共同选定，但是不得选择共同利益 人以外的人。(5)选出当事人之后，其他具有共同利益的人当然地脱离了该诉讼，不 再成为案件的当事人，这是选定当事人与我国代表人诉讼制度的最大区别点。 (三)选定当事人诉讼制度的理论基础 通说认为选定当事人制度的法理基础是诉讼担当中的任意诉讼担当理论。所谓诉讼 担当是指第三人基于诉讼实施权而以自己的名义为原告或被告，对他人的实体权利义务 进行诉讼的法律制度。18从整体上讲，一方面诉讼担当人仅享有诉讼实施权而不具有实 体上的权利和义务，另一方面虽然诉讼担当人可以以自己的名义进行诉讼，但是诉讼结 果中确定的实体权利义务仍然属于他人。诉讼担当是诉讼实施权与实体权利发生分离的 产物。 诉讼担当根据权利来源的不同可分为法定诉讼担当和任意诉讼担当。法定诉讼担当 是指在法律有特别规定的情况下，第三人因为职务上或其他方面的特殊原因能够直接以 自己的名义对他人的权利义务进行管理的行为。19而任意诉讼担当是指第三人的诉讼实 施权是由权利义务人的意思表示而获得的。20法定诉讼担当与任意诉讼担当最主要的区 别在于诉讼实施权的来源不同，法定诉讼担当是根据法律的明文规定取得诉讼实施权， 而任意诉讼担当是根据权利主体与担当人之间的特定关系而取得诉讼实施权，从本质上 讲这种特定关系主要是一种授权关系。又根据法律是否承认不同可将任意诉讼担当分为 法定的任意诉讼担当与扩大适用的任意诉讼担当。目前各国都承认法定诉讼担当的存 在，日本和我国台湾地区承认法定的任意诉讼担当，限制扩大适用的任意诉讼担当。而 选定当事人诉讼制度就是运用法定的任意诉讼担当的典型。 (四)代表人诉讼制度与选定当事人诉讼制度的对比 我国代表人诉讼制度是在选定当事人制度的基础上建立起来的，因此两者具有很多 相似的地方:(1)两者是不同国家和地区为了解决同一类纠纷即多数人纠纷而采取的 一种诉讼形式;(2)两者都采用了“代表”的方式进行诉讼，能够有效解决群体诉讼 18 汤维建:《群体性纠纷诉讼解决机制论》，北京:北京大学出版社，2008 年 8 月版，第 89 页。 19 陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》，台湾:三民书局，1996 年版，第 171 页。 20 汤维建:《群体性纠纷诉讼解决机制论》，北京北京大学出版社，2008 年 8 月版，第 89 页。 18 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 与正当程序之间的冲突、扩大了诉讼空间、弥补了司法能力的不足。(3)对众多当事 人来说，能够获得一致的判决;对法院来说，能够节省大量的司法资源。 虽然我国代表人诉讼制度与日本的选定当事人诉讼制度很相似，但由于我国在借鉴 之初对其进行了改造，因此仔细对比会发现代表人诉讼制度与选定当事人制度之间仍有 许多不同。具体表现在以下几个方面:(1)本质不同。日本《民事诉讼法》将选定当 事人诉讼制度的相关内容规定在“当事人能力”一节中，从这一点可以看出，日本仅仅 是承认了选定当事人可以“担当”多数人进行诉讼的合法性，本质上它并没有突破共同 诉讼的形式，但是我国的代表人诉讼已经突破了共同诉讼的形式，它与共同诉讼是相互 并列的关系，只不过为了保持我国理论体系的完整性，我国仍以共同诉讼为原点来规范 代表人诉讼。21(2)理论基础不同。选定当事人制度的代表制基础是法定的任意诉讼担 当理论，而代表人诉讼的代表制是诉讼代理。(3)代表人产生的方式不同。选定当事 人诉讼制度在推选代表人时要求全体利益共同人共同选定，或者是不同范围的利益共同 人各自选出自己的代表人。它强调的是共同利益人的授权，由共同利益人选出代表人， 法院在代表人选定方面不起作用;而在我国代表人诉讼中，人数确定的代表人诉讼中的 代表人推选与选定当事人制度相似，在人数不确定的代表人诉讼中的代表人推选方式有 了法院的干预。(4)当事人地位不同。在选定当事人诉讼中，在选定了当事人后，其 他共同利益人就当然地退出了该诉讼，不再是本案的当事人，他们仅受最终判决的约束， 而在我国代表人诉讼中，即使确立了代表人，其他当事人也不退出诉讼，仍是本案的当 事人，可以直接参加诉讼，行使诉讼权利、承担诉讼义务。(5)两者权限不同。在选 定当事人诉讼中，只有被选定人才是案件的当事人，其他人不是当事人，所以被选定人 能够自主进行诉讼行为包括处分一些重要的权利等，但是在我国代表人诉讼制度当中， 由于其他人不退出诉讼，因此代表人在进行重大实体权利处分之前还必须经过被代表人 的同意，否则处分行为不发生效力。(6)判决效力不同。在选定当事人诉讼中，它的 判决只对参加诉讼的人发生效力，不能约束未参与诉讼的人，也就是说判决不具有扩张 力，但是在代表人诉讼中，判决具有间接扩张的效力，也可以适用于未参加诉讼的人。 (五)对选定当事人诉讼制度的全新认识 21 谭兵:《 民事诉讼法学》，北京:法律出版社，2004 年版，第 200 页。 19 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 传统理论认为选定当事人制度仅适用于人数确定的群体性纠纷，如果这一推论成立 的话，那么就很容易就引起下一个问题即日本和我国台湾地区是利用何种制度解决人数 不确定的群体性纠纷。纵观日本和我国台湾地区民事诉讼法，只有选定当事人诉讼制度 是解决群体性纠纷的方式，且日本和我国台湾地区的群体诉讼中并没有人数确定与否这 种说法。因此我们认为在人数不确定的纠纷中同样可以适用选定当事人诉讼制度，那么 选定当事人制度又是如何在人数不确定群体诉讼中发挥作用的呢,其实正如我国台湾 地区的陈荣宗教授说:“日本大规模被害人之诉讼进行实际方法以观，系采用选定当事 人之方法，先有某一群被害人结合为小团体，选任其中少数人为原告当事人，全体共同 平均负担费用提起诉讼，该件诉讼进行中，另外一群被害人又结合成为团体而选人若干 人为原告当事人，另外起诉进行诉讼。换言之，大量被害人各因其地域接近等各种因素， 各自先后结合独立之若干小团体，各自选任当事人自己提起诉讼。在此种诉讼方式之下， 选定当事人制度获得实际有益作用。”22 通过陈荣宗教授的介绍，我们知道日本选定当 事人制度在适用于群体性纠纷时，可以不用集中全部的共同利益人一致选出代表人，而 是可以由共同利益人根据地域、文化、诉讼请求等方面原因分别结合为若干不同群体， 各群人根据该群体的实际状况各自选出可以代表人自己利益的当事人进行诉讼。也就是 说在人数不确定的群体纠纷中，选定当事人诉讼制度实现了从人数不确定到人数确定的 转变。 (六)日本选定当事人诉讼制度争议与发展 上世纪 60 年代后，日本利用选定代表人诉讼解决了绝大多数的群体性纠纷并形成 了很多著名的案例，同时为了使该项制度发挥更大的作用，日本《民事诉讼法》又对该 制度进行了修改，修改后的《民事诉讼法》对该制度的适用范围进行了扩大。鉴于选定 当事人制度对日本社会所作出的贡献，在近四十年来，学者们对于该制度的批评声不是 很多。23 尽管日本已成功利用选定当事人制度解决了绝大多数的群体性纠纷，并且学界也普 遍认为选定当事人制度能够发挥现代集团诉讼的功能，但仍有学者和律师积极主张要引 22 陈荣宗:《诉讼当事人与民事程序法》，台湾:三民书局 1987 年版，第 85 页至第 86 页。转引自杨严炎:《群体 诉讼研究》，北京:法律出版社，2010 年版，第 173 页至第 174 页。 23 杨严炎:《群体诉讼研究》，北京:法律出版社，2010 年版，第 111 页。 20 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 进美国的集团诉讼制度。日本在 20 世纪末修改《民事诉讼法》之前曾对是否引进美国 集团诉讼张开了激烈地讨论，并且成立了集团诉讼立法研究会，积极出版有关集团诉讼 的刊物、草拟集团诉讼制度立法的草案甚至还派出由多名教授组成调查小组去美国考察 集团诉讼的实际运行情况以及收集、分析、统计相关资料。尽管日本对于是否引进美国 集团诉讼的讨论已经有很多年，但迄今为止并没有产生任何实质性的结果，日本立法也 没有引进美国的集团诉讼，其原因一方面在于日本理论界和实务界都认为集团诉讼中还 有许多问题没有解决，另一方面也是更为主要的原因是来自于企业集团的反对，因为美 国式的集团诉讼对于大企业具有很大的威慑力。因此作为引进美国式集团诉讼的积极倡 导者之一，小岛武司就认为迈入集团诉讼的立法化进程还需要相当漫长的岁月。24 我们说美国集团诉讼与德国团体诉讼几乎是相伴而生的，因此在日本学界积极主张 引进美国集团诉讼的同时，也有学者主张引进德国团体诉讼。引进团体诉讼的过程比较 顺利，最初阶段学者仅指出日本有引进德国团体诉讼的可能性，并没有涉及到具体的程 序方面，后来日本曾试图将团体诉讼引进到 2001 年 5 月颁布的《消费者合同法》中， 但是没有成功，五年后日本才在新修改的《消费者合同法》中最终引进消费者团体诉讼 制度。 尽管日本现在还没有成功引进集团诉讼，但是日本通过结合本国的法律文化和国民 传统以及重视在解决团体侵害方面发挥行政和独立的社会机制的作用，也取得了许多重 要的成果。此外，日本通过扩大选定当事人制度的作用，通过合并、法院调解等方式， 同样也使群体受害人的权利得到了救济。 25 (七)我国台湾地区选定当事人诉讼制度的发展 近年来我国台湾地区有关集团性案件剧增，立法者为落实选定当事人制度、扩大诉 讼制度解决纠纷的功能，于 2003 年 2 月 7 日对我国台湾地区《民事诉讼法》进行了修 24 [日]小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚等译，北京:法律出版社，2001 年版，第 56 页。转引自杨 严炎:《群体诉讼研究》，北京:法律出版社，2010 年版，第 111 页。 25 此部分内容主要参考我国台湾地区群体诉讼规则及立法修订理由(节录)，主要用到的法条有第 41 条第 1 项:多 数有共同利益之人，不合于前条第三项所定者，得由其中选定一人或数人，为选定人及被选定人全体起诉或被诉。 第 44-1 条:多数有共同利益之人为同一公益社团法人的社员者，于章程所定目的范围内，得选定该法人为选定人起 诉;法人依前项规定为社员提起金钱赔偿损害之诉时，如选定人全体以书状表明愿由法院判定被告给付选定人全体 之总额，并就给付总额的分 配方 学校职工宿舍分配方案某公司股权分配方案中药治疗痤疮学校教师宿舍分配方案医生绩效二次分配方案 法达成协议者，法院得不分别认定被告应给付各选定人的数额，而仅就被告应给付 选定人全体的总额为裁判;第 1 项情形准用第 42 条及第 44 条之规定。第 44-3 条:以公益为目的之社团法人或财团 法人，经其目的事业主管单位机关许可，于章程所定目的范围内，得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为之诉。 前项许可及监督办法，由司法院会同行政院定之。 21 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 订，在修订过程中对选定当事人诉讼制度做了重大修改和补充(台湾地区《民事诉讼法》 最近一次修订时间是 2009 年 7 月 8 日，但涉及到选定当事人制度修改的时间是 2003 年 2 月 7 日)。主要内容包括: 项的内容。新修改的这一条规定明确了具有共同利益的人对 (1)修改第 41 条第 1 于是否需要选定当事人以及选谁为当事人可不用征得全体一致同意，而是可以先将共同 利益人进行分组，然后由各组分别选出自己的当事人，也可以先由部分共同利益人选出 代表人，然后与那些没有参与选定代表人而要亲自参加诉讼的共同利益人一同起诉或被 诉。根据立法理由的说明，因为学理上普遍将原条文第 1 项规定的“为全体起诉或被诉” 解释为必须由被选定人以外的有共同利益的人全体选定，这种解释导致了选定当事人诉 讼项制度的运用受到很大的限制，而新修改的民事诉讼法将该条修正为“为选定人及被 选定人全体起诉或被诉”，达到了扩大适用的目的。同时正如前面论述的一样，此条的 修正也明确了在人数不确定的群体性纠纷中同样也可以适用选定当事人制度。 (2)增订了第 44-1 条。其中第 1 项的增订是为了扩大解决纠纷，更有利于各社员 行使权利。第 2 项规定的主要目的是为法院审理程序的经济，因为如果在案件当事人人 数众多或者基于种种原因当事人的损害不能够被清楚明确的计算出来的情况下还要求 法院对被告应给付的金额作出详细的认定，势必会增加法院的工作量，不利于诉讼经济 的目的，因此为避免法院如此复杂的审核工作，条文规定经各社员同意后法院可以仅就 被告应给付选定人全体的总额为裁判。第 3 项的规定在于明确在选定公益社团法人为选 定当事人的情形下应该有文书的证明，对于被选定人权限的限制也应当在文书内表明或 者重新向法院提交文书证明。值得注意的是，与德国团体诉讼一样，在以公益社会团体 法人为选定当事人的情形下，其选定人应当仅限于该公益社团法人的成员。此外，以公 益社团法人为选定当事人所进行的诉讼必须限于该公益社团法人的章程规定的目的事 项范围内，不得进行不属于章程所定目的事项的诉讼行为。最后因为在公益社团法人里 有多数社员的存在，所以有利用选定当事人制度的实际意义，若公益法人为财团法人， 因为没有多数社员的存在，所以就无法利用选定当事人制度进行为社员利益的诉讼。 对于上述以选定公益社团法人为当事人进行诉讼的行为的性质尚存在争议。汤维建 教授认为因该制度引入了团体，而且这种团体参加的诉讼能够提起金钱赔偿，也可以视 22 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 为与德国团体诉讼不同的团体诉讼新类型。26而我国台湾地区著名学者姜世明则认为该 规定与德国的团体诉讼、美国的集团诉讼的基本定义有明显的区别，该条文中使用了“选 定”一词，且德国团体诉讼主要为不作为之诉，而该条文的诉讼类型与此不同，因而认 为该条文是选定当事人制度的机能扩大。27最明显的例子是在消费者保护团体进行的消 费者损害赔偿诉讼中，消费者保护团体是基于消费者与消费者保护团体间的诉讼信托关 系才向法院提起的诉讼，所以消费者保护团体基于信托关系而提起的诉讼应当属于选定 当事人诉讼。虽然我们将选定公益社团法人为当事人看作是选定当事人制度的机能的扩 大，但是我们更应当看到这已经是对选定当事人制度作出了变通，因此与一般的选定当 事人制度还存在着很多不同的地方，首先是在选定公益社团法人为当事人中具有共同利 益的人必须是被选定公益社团的社员，也就是说公益社团法人只维护社员的利益;其次 是该诉讼涉及的事项必须以法人章程所定的目的范围内的事项为限;再次是被选定的公 益社团法人只能是原告而不能成为被告。再次是被选定人必须是由法律规定的有共同利 益的人所属的公益社团法人，并不存在出现当事人的更换或增减问题。最后在本条中， 法律对金钱赔偿之诉作出特别规定即本条第 2 项的相关规定。 (3)新修改的《民事诉讼法》吸纳《消费者保护法》第 53 条的规定即第 44-2 条。 由于科技的进步以及工、商业的发达，因为公害、交通事故、商品瑕疵或其它本于同一 原因事实而发生的纠纷争执往往涉及了众多当事人的利益人，此时如果允许当事人一一 起诉，势必会增加法院的工作量，造成诉讼的拖延，这不符合诉讼经济的原则。因此， 本条立法的目的主要是为了诉讼经济和减少诉源。同时为了扩大选定当事人制度的运 用，第 44-2 条还规定了在解决此类案件时可以并案处理的三种情况:?法院在征得原 被选定人的同意的情况下，将其他共同利益人的请求并案处理;?由原被选定人 申请 关于撤销行政处分的申请关于工程延期监理费的申请报告关于减免管理费的申请关于减租申请书的范文关于解除警告处分的申请 法 院公告晓示其他共同利益人，此时法院可以作出并案请求的处理;?由其他共同利益人 申请法院公告晓示，经法院征求原被选定人同意后做出的并案处理。 (4)新增第 44-3 条。在有关公害、商品质量或其他事故的纠纷中，所产生的危害 往往是持续但不是非常明显的，此时受害人有可能根本就不知道自己的权益受到损害或 者是明明知道了，但是自己却没有能力提起诉讼请求排除侵害，这就导致了大多数当事 26 汤维建:《群体性纠纷诉讼解决机制论》，北京:北京大学出版社，2008 年版，第 79 页。 27 姜世明:《选定当事人制度之变革-兼论团体诉讼》，载《月旦法学杂志》2003 年第 5 期。转引自汤维建:《群体 性纠纷诉讼解决机制论》，北京:北京大学出版社，2008 年版，第 79 页。 23 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 人的权益会持续性的受到损害而又无法制止侵害行为，因此法律赋予公益法人以自己的 名义提起不作为之诉的权利来保护这部分人的合法权益。但是本条所规定的公益法人的 诉讼行为与以选定公益社团法人为当事人进行诉讼的行为并不相同，因为在以选定公益 社团法人为当事人进行诉讼的行为中，诉讼是基于具有共同利益的社员对公益社会团体 的诉讼信托而发生的，而本条规定的公益法人的诉讼行为则是因为法律赋予的自有诉讼 权，两者在本质上存有不同。因此可以说本条规定的公益社团法人或财团法人所为的不 作为诉讼，其当事人性质与选定当事人诉讼制度中的当事人的性质不相同，该诉讼反而 有团体不作为诉讼的性质。 上述这些新规定是我国台湾地区《民事诉讼法》为解决群体诉讼的重大发展，与国 外立法有较大差别，很有地区特色，因此值得我国借鉴。 五、从借鉴选定当事人诉讼制度的视角看我国代表人诉讼制 度的完善 (一)再次借鉴选定当事人诉讼制度的原因 为解决我国日渐增多的群体性纠纷，有必要在完善我国的代表人诉讼制度的同时， 建立多元化的群体纠纷诉讼解决机制，因此在向美国集团诉讼及德国团体诉讼学习的同 时，我们不应该忘记还有日本和我国台湾地区的选定当事人诉讼制度。再次借鉴的原因 有以下几点: (1)日本、我国台湾地区以及大陆地区同处亚洲，均为大陆法系的代表国家或地 区，因此在法律制度设计方面具有相似性甚至是一致性。我国民众在接受 20 多年大陆 法系民事诉讼法理论熏陶下，对大陆法系的法理也都有所适应，因此在对代表人诉讼制 度进行完善的时候借鉴其他大陆法系国家或地区的理论会更容易获得广大群众的认可。 (2)我国的代表人诉讼制度在借鉴日本选定当事人制度的基础上建立起来的观点已 深入人心，因此如果要对现有制度进行完善，首先应当考虑选定当事人诉讼制度，这一 方面是为了保持理论的前后一致性，另一方面是因为在现有基础上再次借鉴选定当事人 诉讼制度要比借鉴其他国家的诉讼制度时困难要小的多。 24 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 (3)我国在最初借鉴日本选定当事人制度时由于资料有限未能学习到其精华部分， 主要表现在以下两个方面:首先是我国在借鉴日本的选定当事人的过程中将选定代表人 诉讼制度进行了改造，正是由于这些改造使得代表人诉讼在适用上不够灵活，导致实践 中诉讼代表人的适用率低，这在上文中已有论述。其次国内学者普遍认为选定当事人制 度只适用于人数确定的群体性纠纷，并不适用于人数不确定的代表人诉讼中，对选定当 事人制度的这种误解直接导致了对选定当事人诉讼制度的不信任。根据上文论述，我们 知道选定当事人制度在解决人数不确定的纠纷的时候也发挥着很大的作用，将选定当事 人诉讼制度在人数不确定的群体性纠纷中所发挥的作用借鉴到我国，有利于我国对群体 性纠纷的解决。 (4)我国建立代表人诉讼制度至今已有 20 余年，在此期间日本和我国台湾地区对 选定当事人诉讼制度都加以修正，并且也引入了其他国家相关制度，使之更加适应社会 发展的需要。 (二)从再次借鉴选定当事人诉讼制度的视角看我国代表人诉讼 制度的完善 (1)要完善我国的代表人诉讼制度，首先必须确定“人”的问题。我国法律规定 选出代表人之后，其他当事人并不当然退出诉讼，仍然可以继续参与到诉讼中，我国的 这种规定虽然有利于维护当事人的诉讼权利，监督代表人的诉讼行为，但是却因此也导 致诉讼无法高效率正常进行，与群体诉讼的特点相悖，成为代表人诉讼制度最值得诟病 的地方;再者无论是哪个国家，其实真正参与到群体性诉讼中的就只有几个人而已，而 像我国这样选出代表人之后当事人仍然参与诉讼的几乎没有。鉴于以上原因，有必要将 选出代表人之后，其他当事人退出诉讼的规定尽快落实到立法当中。 (2)如何选出代表人的问题。正如前文所说，虽然《民事诉讼法》中有关人数确 定的代表人诉讼的代表人推选方式的规定存在歧义，但是《民事意见》对此进行了很好 的弥补，所以在人数确定的代表人诉讼中代表人的推选不存在大问题。而在人数不确定 的代表人诉讼中，《民事诉讼法》及《民诉意见》都赋予法院在推选代表人的过程中有 指定代表人的权利，即当当事人选举不出代表人的时候法院将运用职权指定代表人，该 条的规定不利于当事人进行诉讼的积极性，法院有强加指定代表人的嫌疑。而在选定当 25 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 事人诉讼中规定被选定人只有选定人有资格选定，法院无权干涉。笔者认为应该严格限 制法院指定代表人的权力，因为在人数不确定的代表人诉讼中，法院指定代表人最主要 的目的是为了维护那些没有参加诉讼也没有进行权利登记的人的权利，而那些未参加诉 讼的当事人是否需要这种保护呢,根据现行法律的规定，对于其他未参加诉讼的当事人 来说，如果当事人认同已作出的判决，可以向法院申请适用该判决，若不认同可以另行 起诉。也就是说，代表人的选定与未进行权利登记的当事人的关系不大，所以更不必要 为了维护这些人的利益而又赋予法院指定代表人的权利，反而会因此损害以确定参加诉 讼的当事人的利益。 (3)赋予代表人更大的诉讼权能。现阶段我国代表人诉讼中代表人的权能受当事 人的限制，只有当事人明确授权代表人才能处分实体权利，但是每个代表人的要求不同， 要求每个当事人都同意也绝非易事。而选定当事人赋予被选定人充分的权能，可以更加 有效率的参加案件。我国规定的目的是为了维护当事人的权利，防止代表人滥用职权， 但是这一点是完全没有必要的，虽然当事人将诉讼实施权授权给代表人，但是本身还有 撤换代表人的权利，如果代表人不能充分维护当事人的权利，当事人只要说明理由，法 院进行审查，就可以撤换代表人，而无需通过对实体权利的限制对代表人进行监督。因 此充分赋予代表人实体处分权是非常有必要的。 (4)我国台湾地区《民事诉讼法》增加的有关选定公益团体法人为当事人进行诉 讼的做法值得我们借鉴。我国在 2012 年新修改的《民事诉讼法》中增加了有关机关和 团体在环境污染、食品安全等方面提起诉讼的权利，这一条与台湾地区新增的规定极为 相似，但是由于目前的规定只具有原则性的指导意义，具体细则还需要司法解释的进一 步规定。 (5)取消有关人数确定和人数不确定的代表人诉讼的划分。首先不管在哪个国家 中，他们的群体性诉讼中都没有关于人数确不确定的区别，也就是说在群体诉讼中不管 人数确定还是不确定都可以用同一诉讼程序进行诉讼，而我国目前这种划分无形中将两 者做出了区别。再次取消该划分将有利于限制人数不确定的代表人诉讼中判决的扩张效 力，因为我国目前判决具有间接扩张力并没有理论基础支持，同时也破坏了参加诉讼的 当事人之间的公平性，而日本和我国台湾地区利用选定当事人诉讼制度实现了不确定人 数向确定人数的转化，由选定当事人诉讼制度所产生的判决也仅在参与选定当事人的具 26 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 有共同利益的人之间产生效力，并不具有扩张的效力，能够在最大程度的维护了参与选 定当事人的共同利益人的的权益。 27 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 结 语 我国代表人诉讼制度是世界上解决多数人纠纷的代表性形式之一，但由于立法上的 不足以及现实纠纷的不断发展，现阶段代表人诉讼制度不仅不能显示出当初立法者设想 的积极作用，反而成为摆设，为大多数人所诟病。代表人诉讼制度的这种状况并不利于 我国和谐社会的构建，因此对代表人诉讼制度的完善势在必行。对我国代表人诉讼进行 完善的一个重要途径是借鉴其他国家和地区优秀的诉讼制度，在这种背景下，笔者选择 对选定当事人制度进行研究，但笔者深知“拿来主义”并不能解决我国代表人诉讼制度 所存在的问题，只有在全面而深入分析选定当事人诉讼制度产生背景、理论基础、立法 理念、制度设计、配套制度以及最近制度发展的状况下才能更好的完善我国的代表人诉 讼制度，使其发挥更大的作用，希望后来者能在本文的基础上对这一命题做出更深入的 研究，尽快完成我国代表人诉讼制度完善的工作 28 论我国代表人诉讼制度的完善-以选定当事人制度的借鉴为视角 参考文献 (一)著作类 [1]谭兵:《民事诉讼法学》，北京:法律出版社，2002 年版。 [2]江伟:《民事诉讼法》，北京:中国人民大学出版社，2004 年版。 [3]何文燕:《民事诉讼法理论问题研究》，中南工业大学出版社，1996 年版。 [4]潘申明:《比较法视野下的民事公益诉讼》，北京:法律出版社，2011 年版。 [5]章武生等:《外国群体诉讼理论与案例评析》，北京:法律出版社，2009 年版。 [6]王福华:《变迁社会中的群体诉讼》，上海:上海世纪出版集团，2011 年版。 [7]汤维建等:《群体性纠纷诉讼解决机制论》，北京:北京大学出版社，2008 年版。 [8]齐树洁主编:《台港澳民事诉讼制度》，厦门:厦门大学出版社，2010 年版。 [9]齐树洁:《民事程序法研究》，北京:科学出版社，2007 年版。 [10]杨严炎:《群体诉讼研究》，北京:法律出版社，2010 年版。 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