证据法学课件(封利强)汇总

证据法学讲义 第一章证据法学概述 1.证据法学的概念:是研究关于证据的法律规范和诉讼或非诉讼法律事务处理过程中运用证据认定案件事实或其他法律事实的规律、方法和规则的学科,是现代法学体系中的一个组成部分 2.证据法学的分类:广义证据法学、狭义证据法学 狭义证据法学:又称诉讼证据法学,是专门研究诉讼法律中有关证据的规定和诉讼过程中运用证据实践的学科。 广义证据法学:除研究诉讼证据外,还研究在处理其他法律事务,如行政执法、仲裁、公证、监察等活动中如何运用证据的问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 ,有人也称之为法律证据学。 证据法学学科的称谓之争:证据学与证据法学、证据科学、大证据学、证明法学。 3.证据法学的研究对象 (1)与证据和证据运用有关的法律规范 (2)与证据和证据运用有关的司法实践 (3)诉讼证明的方法、规律和规则 (4)古今中外的证据制度和证据理论 4. 证据法的立法体系 1.英美法系证据法的立法体系 2.大陆法系证据法的立法体系 3.我国现行的立法体系以及学界的不同主张 我国目前存在多个层面的证据制度:法律层面、司法解释层面、部门规章层面、国际条约层面、地方性规定层面。 学界的主张主要包括:维持现状说、统一立法说与分别立法说等。 第二章证据制度的历史沿革 第一节神示证据制度 一、神示证据制度的概念 概念:是证据制度发展史上最原始的一种证据制度,即它是凭借神的各种启示来判断案件是非曲直的一种证据制度。 存在时间:神示证据制度曾普遍存在于亚欧各国的奴隶社会,甚至在欧洲封建社会早期还保留有神示证据制度的残余。 产生基础:人们对神灵的信仰和崇拜。 二、神示证据制度的证明方法 (一)对神宣誓 《汉穆拉比法典》第131条规定:“倘自由民之妻被其夫发誓诬陷,而她并未被破获有与其他男人同寝之事,则她应对神宣誓,并得回其家。 (二)水审 分类:冷水审、沸水审两种方式 《汉穆拉比法典》第2条规定:“设若某人控他人行妖术,而又不能证实此事,则被控行妖术的人应走近河边,投入河中。如果他被河水制服,则揭发者可以取得他的房屋;反之,如果河水为他剖白,使之安然无恙,则控他行妖术的人应处死,而投河者取得揭发者的房屋。” 1 (三)火审 (四)决斗 决斗在欧洲存续时间较长。1215年,欧洲天主教拉特兰大教会明令禁止在其宗教法庭的审判中使用神明裁判。但是,直到1818年,法国国会才明令废除了司法决斗。 三、对神示证据制度的评价 1.神示证据制度以宗教信仰为其思想基础,法律把审查判断证据的权力,不是赋予法官,而是赋予神灵,因此,它所采用的各种证明方法都是唯心主义的,当然难以查明案件事实真相,对案件作出正确结论。 2.神示证据制度的产生不是偶然的,而是与当时的历史条件相适应的:生产力水平低下,科学文化技术落后,人们愚昧无知。 3.神示证据在一定程度上对于正确断狱息讼也存在一定的价值。 第二节法定证据制度 一、法定证据制度的概念 又称形式证据制度,是指法律根据各种证据的不同形式,对其证明力的大小以及如何审查判断和运用证据预先明文规定,法官在审理案件时不得自由评断和取舍的证据制度。 二、法定证据制度产生的历史条件 1.适用时间:盛行于欧洲16~18世纪的君主专制时代,在德国、奥地利、俄国等国家,直至19世纪后期仍然实行法定证据制度 2.代表性法典: 最早规定这种证据制度的代表性法典是1532年神圣罗马帝国的《加洛林纳法典》。此外,具有代表性的法典还有1853年的《奥地利刑事诉讼法》和1857年的《俄罗斯帝国法规全书》等。 3.产生基础:封建君主专制政治体制与纠问式(又称审问式)诉讼形式的产物 三、法定证据制度的特点 1.法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则;(最主要特点) 2.法律对于证据证明力和判断证据规则的规定,主要是根据证据的形式,而不是根据证据的具体内容; 3.刑讯逼供是取得被告人自白——“证据之王”所普遍采用的合法方式; 4.封建等级特权盛行; 5.法律对证据证明力和判断证据规则的规定是审查判断证据绝对性的依据。 四、法定证据制度的基本规则 1.对于被告人的自白,不管是被告人自己主动供认的,还是刑讯逼供的,几乎所有国家的法典都认为是最完全的证据,是所有证据中的“证据之王”,而从不考虑被告人口供是否符合案件的客观实际 2.关于证人证言的证明力,法律作了形式主义的规定,主要是:两个典型证人的证言可以认作是完全可靠的证据,一个可靠证人的证言,只能算半个完全的证据。 3.法律对书证证明力的大小作了具体规定,如认为书证的副本没有原本的证明力大,公文书的证明力大于私人文书的证明力等。 4.法律限制法官分析研究证据的证明力,也不要求其判断证据是否能够证明案件的真实性,只要求法官机械地按照法律的规定,识别各种证据的证明力 五、对法定证据制度的评价 1.从政治上讲,法定证据制度是适应封建君主中央集权的政治需要而建立的。作为诉讼制度的重要组成部分,法定证据制度适应当时社会的历史发展,将审查、判断证据的权力赋予法律而非法官,即用法律明确规定各种证据的证明力和运用规则,从而结束了各封建领主控 制、运用证据的混乱状态。 2.与具有浓厚宗教迷信色彩的神明裁判和司法决斗相比,法定证据制度本身虽然并不科学,但它毕竟更多地体现了人类理性的作用,这是人类社会进步的结果。 ①法定证据制度要求法官必须按照法律对证据证明力、判断证据规则的预先规定来审理案件,有利于消除在运用证据中的混乱状态,从而有力地限制了法官的司法专横;。 ②法定证据制度是对神示证据制度的否定,它的产生是人类文化科学发展的结果,是人们运用证据的经验在法律上的反映。 3.法定证据制度是建立在唯心主义和形而上学的理论基础之上的,是反科学的,具有浓厚的封建性、残酷性和反动性。 法定证据制度把审理个案中运用证据的局部经验当作适用于一切案件的普遍规律,把某些证据形式上的一些特征作为评价这类证明力的绝对 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ,不利于真相发现。 《民事证据规定》第77条:“(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;(三)原始证据的证明力一般大于传来证据;(四)直接证据的证明力一般大于间接证据;(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。”这一规定具有法定证据制度的意味。 问题:我国未来的证据立法应否明文规定证据证明力的判断规则? 第三节自由心证证据制度 一、自由心证证据制度概述 (一)自由心证证据制度的概念和特点 1.概念:主要是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用,法律不预先作出规定,均由法官根据自己的良心、理性自由判断,并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。 2.特点: ①审查判断证据的权力在于法官,即法官凭借自己的良心、理性自由判断证据和运用证据; ②法官必须根据自己的内心确信认定案情。 3.对自由心证的必要限制 为了防止法官权力的绝对自由化,资产阶级统治者在立法上、理论上对法官运用证据裁判案件作出了一定限制。 (二)自由心证证据制度产生的历史背景及评价 1.历史背景: ①17、18世纪,以英国洛克和法国卢梭为代表的资产阶级启蒙思想家,提出了“天赋人权论”,主张人生而具有生存、自由、平等的权利,倡导“理性”和“良心”,并提出了法律面前人人平等的口号; ②法定证据制度不仅不利于资产阶级追究和惩罚犯罪,其体现的封建等级特权也与资产阶级的主张相矛盾; ③在18世纪末19世纪初,欧洲资产阶级革命战胜封建社会以后,在确立资本主义制度的同时,包括各种法律制度在内的上层建筑领域也相应发生了变革; ④1790年12月26日,法国资产阶级代表杜波尔向宪法会议提出了一项革新草案,主张废除法定证据制度而采用自由心证制度,赋予法官自由判断证据的权力。该草案于1791年1月18日得到法国宪法会议的通过,同年9月29日发布训令正式宣布:法官必须根据自己的内心确信作为裁判的惟一根据; ⑤1808年法国颁布的世界上第一部《刑事诉讼法典》第342条对自由心证制度作了较详尽 的规定; ⑥继法国之后,欧洲大陆各国的诉讼立法,如1877年《德国刑事诉讼法》,1892年沙皇俄国的《刑事诉讼条例》等,也都将自由心证制度确立下来。 1808年《法国刑事诉讼法》第342条“法律对于陪审员通过何种方式而认定事实并不计较;法律亦不为陪审员规定任何规则,使他们据以判断证据;法律仅要求陪审员深思明察,并本诸良心,诚实推求已经提出的对被告不利和有利的证据在他们的理智上产生了何种印象。法律未曾对陪审员说,‘经若干名证人证明的事实即为真实的事实’;法律亦未说,‘未经某种记录、某种证件、若干证人、若干凭证证明的事实,即不得视为已有充分证明’;法律仅对陪审员提出这个问题:‘你们是真诚地确信吗?’此即陪审员职责之所在。” 英美法系国家同样要求法官、陪审员根据内心确信来认定案件事实,有罪认定要达到“排除合理怀疑”。 2.对自由心证证据制度的评价 体现了资产阶级改革封建证据制度的时代要求,并且,在政治上适应资产阶级自由民主的思想,具有一定的历史进步意义: ①自由心证制度的确立,推动了诉讼制度的民主化,引起了诉讼结构的变革。 ②对于诉讼参与人来讲,自由心证制度代替法定证据制度,使被告人获得辩护权,确定了当事人的诉讼权利平等,使公民的基本权利在法律上得到一定程度的尊重,无疑是证据制度史上的一大进步 ③自由心证制度的确立,对于法官、陪审官来讲,也使其从法定证据制度的束缚下获得解放,对于证据的审查判断,对于案件事实的认定,完全听凭法官根据自己的理性和良心自由判断,从而为法官查明案件事实真相,提供了某种可能性。 二、英美法系国家的证据规则 总体特点:在长期的司法实践中对证据的运用逐步产生了一套详细、完备的规则,并主要依靠习惯法和判例的方式加以体现。这些规则多数建立在实际判例的基础上和本身就是审判经验的总结,因此与欧洲法定证据制度相比有其进步性。但过于繁琐、复杂的规则在司法实践中难以理解和运用,并且在某些规则中,存在严重的主观唯心主义和形而上学的思想。 (一)关于举证责任的规则 1.刑事诉讼中举证责任的规则:控诉方承担证明被告人有罪的责任,证明标准为“排除合理怀疑”; 2.民事诉讼中举证责任的规则:谁主张谁举证,证明标准为“盖然性占优势”。 (二)关于证据相关性问题的规则 1.相似事实:一般不能作为证据使用,但有例外; 2.人的品格:一般不能用作证据使用,但有许多例外 3.前科:一般不能作为证据使用。但在刑事诉讼中,如果被告人的前科属系争事实,证明前科的证据就取得了成为本案证据的资格。 (三)关于证据法律性问题的规则 1.关于证人证言的规则 (1)关于证人的能力和义务:在诉讼中,任何人均能够并且有义务被强制作证,但存在一些例外。 (2)作证前的宣誓:一般情况下,证人作证均须宣誓,除非具备法律明确规定的特殊情况。 (3)不提供证言或不出示文件的特权:①任何人享有反对自我归罪的特权;②婚姻特权; ③法律职业上(律师)的特权;④牧师与神父的特权;⑤有关公务人员的特权。 2.关于书证的规则:主要是关于文件内容的证明,签署私人文书证明以及和文件有关的口头证明等方面的规定。 3.证据的排除规则 (1)自白排除规则:违反自白人自愿所取得的不当的自白或不自由的自白,不能作为定案的依据。 (2)违法证据排除规则:侦查人员违反法定的程序、手段、职权所取得的实物证据,不能作为定案的依据。 (3)传闻规则:陈述人将非亲自感知所得的事实用以证明争议问题的陈述,不能作为定案的依据。 (4)意见证据规则:证人根据其感知的事实所作出的意见或推断性证言不得作为证据采用,专家证人除外。 (四)关于证明责任和证明标准的规则 大多存在于判例之中。 证明责任:提供证据的责任与说服责任 证明标准:(1 )刑事证明标准为排除合理怀疑。(2)民事证明标准为优势证明。 三、大陆法系国家的证据制度 1.总体特点:在诉讼结构上实行职权主义,对证据的证明力、取舍和运用等限制很少,即关于证据的运用规则很少有限制性的规定。虽然也有少数的运用证据的规则,都没有形成英美法系国家繁琐、复杂的证据规则体系,甚至连英美法系国家基本的证据排除规则都没有确立。 2.日本的混合式证据制度:在采用自由心证制度的同时,也规定了一些证据规则。 3.大陆法系证据制度的发展趋势:在两大法系相互融合、相互借鉴、共同发展的趋势下,当今大陆法系国家基本上实行的是一种半自由心证的证据制度,只不过各国“自由”的程度、限制宽严的程度不尽相同而已。 第三章证据法学的理论基础 第一节概述 问题的由来 学界关于证据法学理论基础的争论 证据法学的理论基础应当包括辩证唯物主义认识论的原理和程序正义理论 问题:我国刑事诉讼的证明要求应当是客观真实,还是法律真实? 第二节证据法学的认识论基础 一、辩证唯物主义认识论原理 虽然实践是检验真理的唯一标准,但这并不排斥人类理性和逻辑证明在检验真理过程中的作用。诉讼证明的确是对发生于过去的事实进行的认识活动,不可能通过实践来检验,然而我们可以借助于逻辑证明来检验其认识结论的真理性。 不能因为枝节问题而动摇整个法学的理论根基。 二、关于绝对真理与相对真理的关系问题 恩格斯指出:“真理和谬误,正如一切在两极对立中运用的逻辑范畴一样,只是在非常有限的领域内才具有绝对意义。” 列宁指出:“马克思和恩格斯的唯物主义辩证法无疑地包含着相对主义,可是它并不归结为相对主义,这就是说,它不是在否定客观真理的意义上,而是在我们的知识向客观真理接近的界限受历史条件制约的意义上,承认我们的一切知识的相对性。” “客观真实”与“法律真实”之间的关系并非哲学上的“绝对真理”和“相对真理”的关系,而是逻辑学上的“确定性命题”和“盖然性命题”的关系。 三、关于“客观真实”的证明标准 “客观真实”在个案中是可以实现的。“当一个唯物主义者,就要承认感官给我们揭示的客观真理。” 需要注意的是,对人类的认识能力既不能否定,也不应过分夸大。在司法实践中,证人证言受提问者措辞的影响很大,而且发生的指认错误十分常见。 第三节证据法学的价值论基础 诉讼中争议事项的解决,虽然通常以查明争议事实为基础,但也不是必然前提,还要遵循现代诉讼的原理,符合程序正义的要求,或基于其他法律政策的考量。 即使是诉讼中的认识活动,也不同于其他社会领域中的认识活动,除了必须遵循辩证唯物主义关于主观认识客观的原理、运用逻辑和经验的法则知识外,还要受到程序法律的规范,体现程序正义的理念 第四章证据概述 第一节证据的概念 一、关于“证据”的学说 二、证据的概念 诉讼证据是事实内容与法律形式的统一,即以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。 证据种类:证据的各种外部表现形式,就是案件事实的各种载体,被称为证据种类。 我国三大诉讼法关于证据种类的规定具有法律的约束力,只有符合证据的法定形式的资料,才能够作为定案的依据。 注意把证据的法定种类与证据的学理分类区分开来。 第二节证据的属性 一、证据能力 ①证据能力,又称“证据的适格性”、“证据资格”。是指某一材料能够用于严格证明的能力或者资格,亦即能够被允许作为证据加以调查并得以采纳的能力或资格。 ②严格的证明与自由的证明:来自德国的证据理论。按照德国学者的观点,证明分为严格的证明和自由的证明。 严格的证明是针对犯罪事实是否存在以及与刑罚权的范围有关的待证事实严格依据证据法的规定进行的证明; 自由的证明是针对若干程序事实而进行的非依严格的证据法的规定、主要依靠法官的裁量而进行的形式较为灵活的证明。 (一)证据的关联性 (二)证据的可采性 证据可采性(admissibility),又称“容许性”,是指证据具有能够被采纳作为定案依据的资格。排除规则的范围:不得采纳传闻证据、意见证据、品格证据的规则、最佳证据规则等;防止“侵犯由宪法保障的公民合法权利”而获取证据行为的证据规则体现为非法证据排除规则等 (三)我国证据法中有关证据能力的规定 1.总体情况:法律未对证据能力问题作出明确规定,但许多证据法学者认为证据应当具备法律性,不具有法律性的证据不应被认为具有证据能力。 2.证据法律性的含义:又称为“合法性”,具体包括四方面内容: ①提供、收集证据的主体必须合法。 ②证据必须具有合法的形式。 ③证据的内容必须合法。 ④证据必须依照法定程序收集,违反法律程序收集的证据不具有合法性。 我国现有的证据能力规则: 刑事:1.证人资格规则。2.禁止以非法手段收集证据的规则。3.证人证言须接受询问、质证的规则。 民事:以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。 最高人民法院曾经1995年以司法解释的方式作出类似规定,其目的在于从程序上确立非法证据排除规则,但这样机械的程序规定却有损实体公正。为此,最高人民法院干2001年以法释(2001)33号作出了《关于民事诉讼证据的若干规定》。该规定68条明确规定:以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。因此,只要当事人私自录制的谈话不涉及侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定,便可以作为定案证据。 行政:以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。 二、证明力 1.概念:证明力,在民事诉讼中又称“证据力”,指的是证据对于案件事实有无证明作用及证明作用如何。 证据的证明力是证据本身固有的属性。证据具有客观性并与案件待证事实具有关联性,就具有一定的证明力,但不同的证据,因各自的特性和与案件待证事实的关系不同,对于待证事实往往具有不同的证明价值,发挥着不同程度的证明作用。 2.证据能力与证明力是据以审查判断证据的两个不同概念。证据能力是指某一材料能够在诉讼中被作为证据加以调查并得以采纳的能力或资格。而证明力则是指证据对于案件事实有无证明作用及证明作用如何。前者是一种定性判断,反映证据的法律属性,决定证据能否被法庭采纳;后者是一种定量判断,反映证据的自然属性,决定证据能否被法庭采信。在审判实践中,法庭通常先审查判断证据的证据能力,再确定证据证明力的大小。 三、证据的客观性与主观性 客观性是指作为证据内容的事实是客观存在的,即证据事实必须真实可靠,而不是主观想象、猜测和杜撰的,而且作为证据内容的事实与案件的待证事实间的联系也是客观的。 第五章物证 第一节物证的概念和特点 一、物证的概念 概念:是以其外部特征、物质属性和存在场所证明案件真实情况的物品或者痕迹。 二、物证的特点 1.以物质的存在方式证明案件事实。 2.物证具有较强的稳定性和可靠性。 3.从证据理论对证据的分类来看,物证在诉讼中一般表现为间接证据。 4.物证的证据意义通常不太明确(哑巴证据)。 第二节物证的分类和表现形式 一、物证的分类 1.实体证据 2.痕迹证据 3.微量证据 4.气味证据 二、物证的表现形式 第六章书证 第一节书证的概念和表现形式 一、书证的概念 是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。 二、书证的表现形式 1.书证的载体:一般是纸张,也包括金属、石块、竹木、布帛或其他物质材料。 2.书证的记载方式:手书、印刷、打印、雕刻等。 常见的书证:刑事诉讼中常见证件、文件、信件、标语、图纸、账册、单据、 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 书等书证;民事诉讼中常见书信、文件、票据、商标图案、书面遗嘱、传真及电报文告、合同书、结婚证书、房地产证件、书面借条、欠条、领条、设计图纸、规划等书证。行政诉讼中常见罚款单据、处罚决定书、没收财产收据、各种许可证、营业执照以及非诉讼法律事务中的公证文书等书证。 第二节书证的特征 一、书证特征的具体表现 1.书证具有直接证明性。 2.书证具有稳定性。 3.书证具有物质性。 4.书证具有思想性。 二、书证与物证的联系与差异 两者关系:既有密切联系,又有本质差异。 1.联系:主要在于书证的外形是一种客观物质材料,并以此作为其内容的必要载体。从这种意义上讲,书证也属于广义上实物证据的范畴。因此,从广义上讲,书证具有物证的特征。二者之间存在交叉和转化的情况。例如,被告人的证件以其记载的内容证明被告的身份,是书证;但涂改、伪造的证件不是以记载的内容而是以书面形态和特征证明涂改、伪造证件的事实,所以属于物证而不属于书证。 2.差异: (1)书证以思想内容来证明案件事实,而物证则以其存在方式、外部特征和物质属性来证明案件事实。 (2)书证反映和表达人的主观思想及其行为,而物证则并不反映人的主观思想。 (3)书证反映的内容一般都较为明确、清楚;而物证常常需要借助专门的技术手段进行鉴定,才能揭示其与案件事实的联系。 (4)书证在许多情况下可以证明案件主要事实或案件中的某一部分事实,其证明的案件事实情节一般较为完整,而物证往往只能证明案件事实的个别片段。 (5)书证和物证在保存和固定的方法上存在差别。 第七章证人证言 第一节证人证言的概念和特点 一、证人的概念和条件 (一)证人的概念和特点 1.在英美法系,包括了所有在诉讼过程中向司法机关提供口头证词的人。 2.在大陆法系,专指当事人之外的知晓案件情况而向司法机关陈述的第三人,不包括鉴定人等。 3.我国:证人的范围比较窄,是指知道案件的有关情况,应当事人的询问和人民法院的传 唤到庭作证的人。 (二)证人的条件 1.积极条件: ①了解案件情况,且是在案件事实发生的过程中或发生之后形成的了解。 ②只能是自然人,不应当包括法人和其他组织。 ③能正确表达意志。 ④与诉讼案件的审理结果没有法律上的利害关系。(英美法系对此有不同规定) 2.消极条件:生理上、精神上有缺陷或年幼不能正确表达意志的人不能作为证人。 二、证人证言的概念和特点 1.概念:证人证言,是指证人在诉讼过程中,向当事人和司法机关所作的与案件情况有关的陈述。 2.特征: (1)证人证言,是由知晓案件情况有关内容的自然人所作的陈述。 (2)证人证言是对案情的客观陈述。 (3)证人证言受人的主观影响较大。 (4)证人一般应出庭以口头形式提供证言。 第二节证人证言的形成过程 证人、鉴定人等提供言词证据的方式,可分为两种:一种是连续陈述式;一种是一问一答式。其中,大陆法系传统上由法官主导询问,被询问人一般采取连续陈述的方式提供证据;英美法系传统上由当事人主导询问,被询问人一般采取一问一答的方式提供证言。 我国庭审方式改革的瓶颈:证人出庭作证 拉德布鲁赫:“被控告一方不正常的举止,紧张和愤怒的表情,证言陈述中不情愿的停顿,提前背熟的流畅和急速表述,所有这些细微区别和难以描述的状况,在单调呆板的官方记录中消失得无影无踪”。 思考:中国证人出庭率低下的症结在哪里? 我国证人制度的改革与完善: 1、证人拒证特权制度 2、强制证人出庭作证制度 3、证人保护制度 4、证人补偿制度 我国证人证言证明力的比较规则 《民事证据规定》第77条规定:“人民法院就数个证据对同一事实的证明力,证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。”《民事证据规定》第69条规定:“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。” 第八章当事人陈述 第一节当事人陈述的概念和特点 一、当事人陈述的概念 是指当事人就其所感知的案情,向司法机关所作的陈述。 二、当事人陈述的特点 1.陈述主体的排他性。 2.陈述指向主体的惟一性。 3.陈述内容的双重性(直接、全面性与虚假、片面性并存)。 4.陈述过程的争辩性。 5.陈述时间的限定性和事后性。 第二节当事人陈述的分类 一、确认性陈述、否定性陈述与承认性陈述 二、书面陈述与口头陈述 第三节民事诉讼、行政诉讼当事人的陈述 一、民事、行政诉讼当事人陈述的概念 1.概念:是指在民事诉讼和行政诉讼中,当事人就其所感知的案情向人民法院所作的陈述。 2.范围:不仅包括诉讼中的原告和被告的有关陈述外,还包括第三人的陈述以及共同诉讼人的有关陈述。 二、自认 (一)自认的概念和构成要件 1.概念:是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实予以承认的意思表示。 自认与认诺的区别:自认是对案件事实的承认,认诺是对诉讼请求的认可。在诉讼过程中,当事人对案件事实的承认并不必然导致对对方当事人诉讼请求的认可,反之亦然。 2.构成一项自认必须具备以下三项条件: ①自认的主体只能是当事人,即原告、被告、共同诉讼人、第三人和法定代理人。 ②自认的内容是对方当事人所主张的不利于己的事实。 ③自认必须为明确的意思表示。 (二)自认的分类 1.诉讼上的自认与诉讼外的自认(划分标准:自认作出的时间和场合的不同) (1)诉讼上的自认是指当事人在诉讼过程中向人民法院所作的承认对方所主张的事项为真实的意思表示。诉讼上的自认具有免除对方当事人举证责任的效果。 (2)诉讼外的自认是指在诉讼过程之外所作的自认。诉讼外的自认不具有免除对方当事人举证责任的效果,但可以作为证明案件事实的证据加以使用。 2.完全的自认与限制的自认(划分标准:当事人的自认是否附加限制) (1)完全的自认,是指当事人一方对另一方所主张的事实全部予以承认,又称为无条件的自认。 (2)限制自认,是指当事人一方承认对方所主张的事实时附加一定的限制条件,故又可称为有条件的自认。主要有两种情况:①当事人一方在承认对方所主张的事实时,附加独立的攻击或防御方法。②当事人一方对于他方所主张的事实,承认其中一部分而争执其他部分。 3.明示的自认与默示的自认(划分标准:当事人是否作出明确的意思表示) (1)明示的自认是指当事人一方对另一方所主张的事实,以口头或书面的形式明确表示承认的意思表示。 (2)默示的自认是指当事人一方对另一方所主张的事实,既未明确表示承认,也未作否认的表示,而法律规定应视为自认的情况,又称为准自认或拟制的自认。 (三)自认的效力 1.诉讼外自认仅是一种证据,其证据力如何,应由法院结合本案其他证据,斟酌情形加以判断,且通常非经当事人援用,不得将其作为裁判之基础。 2.诉讼上的自认的效力: (1)具有毋庸举证的效力。即当事人一方对于对方主张的不利于己的事实而为自认时,对方得因此免除对该主张的事实所负的举证责任。 (2)对当事人具有拘束力。当事人应受其自认的拘束,除有法律规定的情形外,不得任意 地予以撤销,即使在二审或再审中也不得随意地撤销其在一审中的自认。 (3)对法院具有拘束力。经当事人自认的事实,法院应认定其为真实,作为裁判的基础,无须另行调查证据。 在我国刑事诉讼中,被告人对不利于己的事实的承认不构成诉讼法意义上的自认,因而不能产生免除控方证明责任的法律效果。 (四)自认的撤销 1.概念:是指自认所生之效力被当事人所撤销。只有明示的自认才存在撤销的问题。 2.当事人可主张撤销自认的情形: ①自认的当事人证明其所作的自认系出于错误而不符合事实真相的; ②对方当事人同意撤销的; ③自认系被诈欺、胁迫或者因他人具有刑事上应受惩罚的行为而不得已作出的; ④诉讼代理人代为自认,本人知悉后立即撤销的; ⑤自认与法院知悉的情况正好相反的。 第四节刑事被害人的陈述 一、刑事被害人陈述的概念 1.概念:是刑事诉讼证据的种类之一,是指刑事被害人就自己遭受犯罪行为直接侵害的事实和有关犯罪分子的情况,向司法机关所作的陈述。 2.范围:不仅包括公诉案件中被害人的陈述,而且也包括自诉案件中自诉人的陈述和刑事附带民事诉讼案件中原告人的陈述。 二、被害人陈述与证人证言的主要区别 (1)与案件利害关系不同。 (2)心理基础不同。 (3)作假证的法律后果不同。 第九章犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解 第一节犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的概念和特点 一、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的概念 1.概念:是指犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中就其被指控的犯罪事实以及其他案件事实向公安司法机关所作的陈述。 2.内容:主要包括犯罪嫌疑人、被告人承认自己有罪的供述和 说明 关于失联党员情况说明岗位说明总经理岗位说明书会计岗位说明书行政主管岗位说明书 自己无罪、罪轻的辩解。 3.是否包括检举共犯的犯罪行为? 如果同案犯罪嫌疑人、被告人检举其他共犯的犯罪事实是供述者参与共同实施的,属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;如果检举其他共犯的犯罪事实是供述者没有参与的,则属于证人证言。 4.形式:应当是口头陈述,以笔录加以固定。经犯罪嫌疑人、被告人请求或办案人员要求,也可以由犯罪嫌疑人、被告人亲笔书写供词。 二、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的特点 1.犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解是由被指控主体提供的。 2.犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解可能全面反映案件事实情况。 3.犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解虚假的可能性很大。 4.犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解具有反复性和不稳定性。 第二节犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的运用原则 一、重证据,重调查研究,不轻信口供 法律依据:我国《刑事诉讼法》第46条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究, 不轻信口供。” 二、既要重视供述,也要重视辩解 法律依据:《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。” 三、采取刑讯逼供等非法手段取得的口供应当排除 我国《刑事诉讼法》第54条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。” 四、只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪 我国《刑事诉讼法》第46条规定,只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,也可以认定被告人有罪和处以刑罚。 五、应正确理解“应当如实回答”的规定 1.法律依据:我国《刑事诉讼法》第93条规定:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。” 2.如何正确理解“应当如实回答”? 我国法律没有确认沉默权,不鼓励犯罪嫌疑人、被告人沉默,而是期望犯罪嫌疑人、被告人如实陈述案情。 不论犯罪嫌疑人、被告人是否回答,以及是否如实回答,都不得对其实施强迫,也不得以此作为刑讯逼供的借口,更不得将犯罪嫌疑人、被告人拒绝回答或不如实回答作为认定其有罪的根据。 第十章视听资料 第一节视听资料的产生和使用 第二节视听资料的概念和特点 一、视听资料的概念 1.概念:以录音磁带、录像带、电影胶片、电子计算机或者电子磁盘存储的作为证明案件事实的音响、活动影像和图形,统称为“视听资料”。 2.视听资料的种类:主要包括录音资料、录像资料、电影资料和电子计算机存储的资料。 二、视听资料的特点 1.视听资料表现为含有一定科技成分的载体。 2.视听资料具有高度的准确性和逼真性。 3.视听资料证据具有动态直观性。 4.对视听资料的收集和审查判断都需要依赖科学技术。 2012年修改后的刑诉法新增了“电子数据”这一证据种类。 第十一章鉴定结论 第一节鉴定结论的概念和特点 一、鉴定人的概念和特点 (一)鉴定人的概念 1.概念:是指具有某一领域的专门知识,并接受他人的委托对专门性问题进行鉴定的自然人。 2.分类:有社会鉴定机构的鉴定人、侦查机关鉴定机构的鉴定人 (二)鉴定人的特点 1.鉴定人为自然人而非法人或组织。 2.鉴定人须具有专门的知识、技能。 3.鉴定人为诉讼参加人。(不同于当事人、证人、专家辅助人) 鉴定人与证人的不同之处: (1)资质要求不同。法律要求鉴定人必须具备某种专门知识,且能够解决案件中的专门性问题。证人则不要求具备专门知识,只要他了解案情即使是文盲也可出庭作证。 (2)知悉案件的时间不同。证人是在案件发生的过程中凭其五官感知案件的;而鉴定人是案件发生后通过阅卷和访问等途径才了解案件情况的。 (3)主体的特定性不同。鉴定人是用专门知识对某些专门性问题进行分析判断的人,只要具有所需的专门知识和技术条件,并且不存在法定回避情由的人,均可以被指定为鉴定人。因此,鉴定人具有可替代性;但证人则不同。 二、司法鉴定的概念和过程 (一)司法鉴定的概念 司法鉴定的概念:是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。 司法鉴定的种类:主要包括法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定以及根据诉讼需要由国务院司法行政部门和最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。 (二)鉴定的过程 三、鉴定结论的概念和特点 (一)鉴定结论的概念 1.概念:又称“鉴定人的意见”,是由鉴定人接受委托或聘请,运用自己的专门知识和现代科学技术手段,对诉讼中所涉及的某些专门性问题进行 检测 工程第三方检测合同工程防雷检测合同植筋拉拔检测方案传感器技术课后答案检测机构通用要求培训 、分析、判断后,所出具的结论性书面意见。 2.性质:是全部鉴定过程的最终结果,是一种法定证据形式。 (二)鉴定结论的特点 1.鉴定结论是主观性和客观性的统一。 ①鉴定结论是专家运用专门知识,借助于必要的仪器和设备得出的结论,这种结论一般符合当时历史条件下的知识、技术水平,具有相对的科学性、客观性。 ②鉴定结论毕竟是依赖专家个人的知识技能才能作出,它反映了鉴定人的个人见解和看法,带有鉴定人深深的个体性特征,这就使鉴定结论具有一定程度的主观性色彩。 2.鉴定结论的事实针对性。 3.鉴定结论的书面性。 4.鉴定结论的确定性。 第二节鉴定的分类 一、鉴定的理论分类 (一)对人的鉴定、对物的鉴定、情况鉴定和其他鉴定。划分标准:鉴定对象。 1.对人的鉴定主要包括人体表面结构的鉴定、人体外貌的鉴定、对尸体的鉴定、活体鉴定、人的精神状态的鉴定、有关心理状态的鉴定等。 2.对物的鉴定主要包括物体表面结构的鉴定、有关生物体的鉴定、物品鉴定、气味鉴定等。 3.情况鉴定是在勘验、实验、比较分析的基础上对与案件有关的情况和现象所反映的事实作出的综合性判定,如对起火原因、爆炸原因、事故原因等所作的鉴定。 4.其他鉴定是除上述类型鉴定以外的鉴定,如对会计资料的鉴定、有关音像资料的鉴定等。 (二)外表形态鉴定、动作习惯鉴定、物质成分鉴定和物质现象鉴定 划分标准:鉴定所依据的特征 1.对象的外表形态鉴定特征有较强的特定性,可以用来鉴定人或物是否同一、是否原属同一整体。 2.动作习惯鉴定是根据人的行走习惯、声音习惯、生理动作习惯、心理动作习惯、技能动作习惯来证明特定的人与待证事实的关系,分析案件情况和提供线索。 3.物质成分鉴定是根据物质成分特征进行鉴定,能够得出确定物质种属的结论。 4.物质现象鉴定主要是证明某一事实的存在及其产生的原因。 (三)法医鉴定、司法精神病鉴定、文件鉴定、物品鉴定、会计鉴定等 划分标准:鉴定学科的不同 二、鉴定的类型 (一)法医类鉴定 (二)物证类鉴定 (三)声像资料鉴定 (四)其他鉴定 第三节测谎鉴定 一、测谎鉴定的概念 概念:又称心理测试或心理测定,是鉴定人根据心理学、生理学、语言学、现代电子学和其他应用科学技术的有关原理,借助一定的仪器设备测量被测试者回答问题时的生理反应,以确定被测试者当时的心理状态,判断其回答的可靠程度的鉴定形式。 二、测谎仪的发明与应用 概念:测谎鉴定所使用的仪器称为测谎仪,全称为“多参量心理测试仪” 起源:美国 应用:已有50多个国家在应用和发展测谎技术,不仅在诉讼中使用,还广泛适用于刑事侦查、海关缉私、缉毒、招募雇员等领域。 三、测谎仪在我国的应用 开始应用时间:20世纪80年代。目前,不少司法机关将测谎仪应用于刑事侦查和刑事审判活动中。 最高人民检察院于1999年9月10日公布了《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》,规定测谎结果不能作为诉讼证据使用,只能作为检验证据的手段使用。 在侦查阶段和审查起诉阶段,可以对犯罪嫌疑人进行测谎,但测谎结果只能用来排除犯罪嫌疑人有罪,但不能用来认定其有罪。 法院在审判阶段不应当使用测谎仪作为检验证据的手段。 第五节外国关于鉴定结论的立法、理论和实践 一、英美法系关于鉴定结论的立法和理论 (一)英美法系对鉴定人职能属性的界定 *在英美法系,鉴定人或鉴定专家,被作为广义上的证人或充当一般证人来看待, *专家证人与一般证人的主要相同处: (1)对鉴定人的口头询问在程序上除了少数例外情形,基本上与询问一般证人的规则基本相同。 (2)鉴定人也可以以与其他证人相同的方式由当事人带上法庭,像对待一般证人那样对其进行主询问和交叉询问。 *专家证人与一般证人的重大差别: (1)专家证人在其提供证言的范围内,必须具有某一特殊专业的知识、技能和经验; (2)在一般情形下,专家证人不能直接证明有关的事实,而只是从有关事实材料基础上作出推论;一般证人通常只能就其亲眼目睹的与案件事实有关的情况予以证明,即只允许证明某一案件事实的存在,而不允许就案件事实情况进行推论、推测或发表意见。 (二)英美法系鉴定人制度的特点 1.鉴定结论不作为独立的证据方式。 2.专家鉴定人一般由当事人选择传唤,法院可以自行决定或根据当事人的申请指定经当事人同意的任何专家证人,而由法院选定鉴定人并不作为常规的形态。 3.询问鉴定人被作为一种证人作证的形式,因此,对鉴定人的询问适用一般证人规则,即由双方当事人分别进行主询问和反询问。 (三)英美法系关于鉴定结论的质疑程序 在对鉴定人的询问中明显划分为主询问与反询问两种方式,这种对有关鉴定事项的交叉询问是揭示鉴定结论证明效力的最有效的一种装置。 二、大陆法系关于鉴定结论的立法和理论 (一)大陆法系对鉴定人职能属性的界定 *专家鉴定人往往被作为狭义上的专业人员来看待,被限定为少数具有大学和大学以上文化程度,以及在各种行业具有特殊专业才能和名望的人士。 *法国:专家被视为法院的组成人员,必须公正无私,专家按照法官的指令将鉴定结论作为发现事实真相的一种方式。 *意大利:专家被视为法院的辅助人员,是法官的助手,而非证人,其职能是协助法官收集证据并对有关证据进行评估。 *西班牙:鉴定人为一种专家证人,不过更像法官助手,而不同于普通证人。他们由当事人合意选任,按照特殊的经验法则帮助法官来确认有关待证事实问题。 *我国台湾地区:鉴定是在受诉法院监督下进行的。 (二)大陆法系关于鉴定结论的质疑程序 (三)大陆法系对鉴定结论的审查与采信 *采信:法官作出裁判时并不受鉴定人的鉴定结论或意见的限制。 *审查方式: ①法官凭借自己的知识、经验,结合与案件有关的其他证据对鉴定结论或意见进行自由裁量,以便获得心证,从而确定鉴定结论或意见的证据分量; ②借助双方当事人对鉴定结论的评价、质疑或辩论,对有关的难疑之处让鉴定人当场加以进一步阐释和说明,有助于法官发现真实。 第十二章勘验、检查和现场笔录 第一节勘验笔录 一、勘验笔录的概念和意义 1.概念:是指公安司法机关对于与案件有关的现场进行勘查、检验时所制作的实况记录。 2.性质:既非书证,也不是物证,而是一种独立的诉讼证据。 3.意义: (1)科学的勘验、检查和全面准确的记录,能客观地反映现场、物品、尸体或人身的各种情况。 (2)勘验、检查记录是固定证据的重要手段。 (3)民事诉讼与行政诉讼中的勘验笔录,对于查清民事、行政纠纷发生的原因和发展过程, 判明损害的程度、后果,确定当事人间的权利与义务,正确处理民事和行政案件具有重要作用。 (4)通过勘验、检查笔录,还可审查勘验、检查过程是否合乎法定程序的要求。 二、勘验笔录的内容 内容:现场文字记录、现场绘图和现场照片 三、勘验笔录的制作 (一)由侦查、审判人员主持制作:在侦查阶段应由侦查人员进行勘验;人民法院办理民事、行政案件,需要进行勘验时,当然应由承办该案的审判人员主持。 (二)邀请见证人见证,通知民事、行政诉讼当事人或者其成年家属到场 (三)应由勘验人等签字或者盖章 第二节检查笔录 一、检查笔录的概念和意义 1.概念:是公安司法机关对与犯罪案件有关的物品、人身、尸体进行检查时,所制作的客观记录。 2.意义: (1)检查笔录能够客观地记载检查工作情况和被检查的物品、人身或尸体的特征,是证明案件事实的诉讼证据。 (2)检查笔录所记载的内容,又可以成为审查、鉴别检查程序方法和手段是否科学、是否合法的重要根据。 二、检查笔录的类型 1.划分标准:检查的性质和方法的不同 2.具体分类:物证检查笔录、尸体检查笔录、人身检查笔录、侦查实验笔录、搜查笔录等。 (1)物证检查笔录是对物证进行检查时制作的笔录。 (2)尸体检查笔录是对尸体进行外表检验或解剖检查时制作的笔 (3)人身检查笔录是对活人的身体进行检查时制作的笔录(案例:张县长嫖娼案)。 (4)侦查实验笔录是侦查人员或司法人员为了验证案件中某些事实或情节是否存在或可能发生而进行的模拟实验或其他实验时制作的记录。 (5)搜查笔录是侦查人员对有可能隐藏有证据或罪犯的场所和人身进行搜索和检查这种强制性侦查措施时制作的记录。 三、检查笔录的制作 (1)由侦查、审判人员主持制作 (2)邀请见证人到场见证 (3)通知民事诉讼、行政诉讼当事人或者其成年家属到场 (4)最后要由勘验人等签字或者盖章 四、检查笔录的审查判断 审查判断内容: 1.勘验、检查及其笔录的制作是否依法进行。 2.勘验、检查及制作的笔录是否全面、准确。 3.笔录中记载的现场情况是否被伪造或受到破坏,人身伤害情况是否伪装。 审查判断方式:联系本案的其他证据综合判断,对比分析。 第三节现场笔录 一、现场笔录的概念 1.概念:是指国家行政机关及其工作人员对违反行政法律规范的行为人当场作出处理而制作的文字记载材料。 2.适用范围:只适用于行政诉讼之中。 二、现场笔录的特点 *现场笔录是行政诉讼中的被告制作的,而刑事、民事和行政诉讼中的勘验笔录则是审判人员或侦查人员在诉讼过程中,为查明一定的案件事实,对于与案件有关的场所、物品、尸体进行的勘查、检测、测量、拍照、绘图等行为所作的记录。 *现场笔录还可以包含行政机关对违反行政法规的当事人讯问所作的笔录。 第十三章证据的分类 第一节证据分类概述 一、证据分类的概念 概念:是指在理论上按照一定的标准,从不同的角度对证据所作的不同划分。 对证据分类的研究,最早始于18世纪英国法学家边沁。 二、证据分类与证据种类的关系 第二节言词证据与实物证据 一、言词证据与实物证据的区分 凡是表现为人的陈述,即以言词作为表现形式的证据,属于言词证据。范围:证人证言、当事人陈述、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定结论等 凡是以物品的性质或外部形态、存在状况以及其内容表现证据价值的证据,都属于实物证据。范围:物证、书证、勘验笔录、检查笔录、现场笔录、视听资料等均属于实物证据。 第三节原始证据与传来证据 一、原始证据与传来证据的区分 原始证据是指来源于原始出处的证据,即证据本身直接来源于案件事实,也就是人们通常说的“第一手资料”。 传来证据是指从原始证据衍生出来的证据,即证据不是直接来源于案件事实,而是经过转述、转抄或者复制的第二手或第二手以上的证据,也就是人们通常所说的“第二手资料”。 划分标准:证据的取得是否经过了转述、转抄或者复制等中间环节,而不论取证主体是何种主体。 值得注意的是,在实践中,某些证据难以直接提交法庭,比如,证据为痕迹或者作为证据的物品体积过大等,在此情况下,司法人员采取显影、摄影等科学方法对证据予以收集和固定,也应当认定为原始证据。 传来证据与传闻证据分别是我国和英美法系国家证据理论上使用的不同概念。二者的主要区别体现在: 第一,外延大小不同。传来证据是指所有的“第二手资料”,包括人证、书证、物征、视听资料等。而传闻证据仅指非直接感知的言词证据,而不包括实物证据。 第二,划分的标准不同。在我国,当事人和证人在侦查、起诉和审判过程中就亲自感知的案件事实向公、检、法机关所作的陈述均为原始证据。而在英美法系国家,只要不是亲自感知事实的人在法庭上所作的陈述,均属于传闻证据。 第三,在诉讼法上的意义不同。在我国证据制度中,传来证据与原始证据一般都具有证据能力,其差异体现在证明力上。而在英美法系国家,传闻证据通常不具有可采性。 第四节本证与反证 一、本证与反证的区分 本证,是指由负有举证责任的当事人提出,用以证明他所主张的事实存在的证据。 反证,是指一方当事人为了推翻对方当事人所主张的事实而提出相反的事实存在的证据。划分标准:证据是否为负有举证责任的当事人所提出及其所证明的事实是否为该当事人所主 张的事实。 注意:本证与反证的区分依据是证据对当事人所主张的事实的证明作用,所以,不能根据证据提交者的诉讼地位(控方或辩方、原告或被告)来判断某一证据是本证还是反证。在民事诉讼中,原告提交的证据不一定都是本证,被告提交的证据也不一定都是反证。 反证本身也是一种证据,而不同于反驳。如果一方当事人仅就对方当事人所提交证据的可信性提出质疑,就属于反驳,而非反证。 第五节控诉证据与辩护证据 一、控诉证据与辩护证据的区分 控诉证据,是指用来支持控诉主张的证据,即能够证明犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为以及具有从重、加重处罚情节的证据。 辩护证据,是指用来支持辩护主张的证据,即能够证明犯罪嫌疑人未实施犯罪或者虽然实施犯罪但具有从轻、减轻或免除处罚情节的证据。 区分控诉证据与辩护证据的关键在于,判断证据是否有利于支持控诉或者辩护主张。控诉证据与辩护证据的区分不能以证据的提供者来作为判断依据。 二、我国现行立法关于控诉证据与辩护证据的规定 1.公安司法机关全面收集控诉证据与辩护证据的规则。在我国,公安机关、人民检察院和人民法院都负有依法全面收集控诉证据与辩护证据的义务。例如,《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。” 2.辩护人依法收集和提供辩护证据的规则。《刑事诉讼法》第35条明确规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。” 三、控诉证据与辩护证据在认识上的转化和模糊 1.控诉证据与辩护证据在认识上的转化。(同一个证据在案发时被看作是控诉证据,在诉讼过程中却变成了辩护证据。或者相反) 2.控诉证据与辩护证据在认识上的模糊。(一个证据材料中既含有证明有罪或罪重的成分,又含有证明无罪或罪轻的成分) 第六节主要证据与补强证据 一、主要证据与补强证据的区分 主要证据,是指用来证明案件主要事实的证据。 补强证据,是指旨在增强或担保主要证据证明力的证据。 “主要证据”的提法是相对于补强证据而言的,而补强证据的存在是由于立法者为了防止事实裁判的偏差,禁止裁判者仅凭主要证据定案,从而需要相应的证据来加强主要证据的证明力。 第七节直接证据与间接证据 一、直接证据与间接证据的区分 直接证据,是指能够单独、直接证明案件主要事实的证据。 间接证据,是指不能单独、直接证明案件主要事实,而需要与其他证据相结合才能证明案件主要事实的证据。 区分直接证据与间接证据的关键在于,证据与案件主要事实的关系,即证据能否单独、直接证明案件主要事实。 第十四章证明概述 第一节证明的概念和特点 一、证明的概念和分类 诉讼证明:国家公诉机关和诉讼当事人在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据,运用证据阐明系争事实、论证诉讼主张的活动。其特点如下: (1)诉讼证明的主体是国家公诉机关和诉讼当事人。 (2)诉讼证明的目的是诉讼各方阐明诉讼中的争议事实,论证己方的诉讼主张。 (3)诉讼证明只在审判阶段发生,法庭审理前的收集提取证据只是为在法庭上进行诉讼证明打下基础,创造条件。 (4)诉讼证明受证明责任影响或支配。 (5)诉讼证明是一种具体的诉讼行为,直接受各类诉讼法律规范和调整。 误区:把证明等同于查明。把法院也看作是证明主体,得出法院也承担证明责任的结论。证明的分类:公安机关和法院所开展的调查活动是查明,而非证明,公安机关和法院在诉讼中不承担证明责任。 1. 狭义证明和释明 狭义证明:提出证据使法官对某一事实达到完全确信的程度; 释明:提出证据,仅使法官获得大概可信而形成较为薄弱之心证。通常对于诉讼程序上之特定事实,可以适用释明。 2. 严格证明和自由证明 严格证明:是指使用具有证据能力并经过合法调查的证据进行的证明。 自由证明:是指使用不具有法定证据能力或者没有经过合法调查的证据进行的证明,又称任意证明。 3. 自向证明与他向证明 自向证明一般都属于主体的职权行为,目的是满足自己行使某种职权的需要(查明)。 他向证明一般属于主体的义务行为,目的是满足他人的某种认知需要(证明)。 自向证明是以司法职权为中心的;他向证明是以诉讼当事人的活动为中心的。 二、三大诉讼证明的区别 1.证明主体不同。 刑事诉讼:控诉机关及其工作人员和负有证明责任的当事人。民事政诉讼:各方当事人。行政诉讼:被告行政机关。 2.证明对象不同。 3.证明手段和行为不同。(1)证明手段:民事诉讼中的自认一般可以免除原告对诉讼主张的举证责任。(2)证明行为:刑事诉讼法对收集、审查证据的主体、方式、期限和程序等作了明确规定。民事诉讼法和行政诉讼法:无具体规定。 第二节证明的过程与方法 证明的环节: 1.取证阶段。 2.举证阶段。 3.质证阶段。 4.认证阶段。 *以上几个阶段的划分不是绝对的,有可能交叉或颠倒进行。 第十五章证明对象 第一节证明对象的概念 一、证明对象的界定 概念:也称证明客体、待证事实,指证明主体运用一定的证明方法所要证明的系争要件事实。 广义:除实体性要件事实外,还包括诉讼上的程序性要件事实以及非诉讼中的要件事实。狭义:仅针对诉讼之外的实体性要件事实而言。 二、证明对象与程序法事实 程序法事实的概念:是引起诉讼法律关系发生、变更和消灭的事实,也称诉讼法律事实。程序法事实应构成证明对象。但是,并非所有的程序法事实都能成为证明对象,有的程序法事实是法院依职权调查的事项,有的则需要当事人作简单的释明,无须当事人举证证明。三大诉讼中需要证明的程序法事实: 1.申诉或申请再审的事实 2.申请不予执行仲裁裁决所依据的事实。 被执行人申请不予执行时,应当“提出证据证明”上述情形之一存在。 3.申请不予执行公证债权文书的事实。 4.申请公示催告程序的事实。 5.申请督促程序的事实。 6.申请破产程序的事实。 三、证明对象与证据事实 证据事实只是证明手段,不能列为证明对象。 第二节刑事诉讼中的证明对象 刑事诉讼证明对象包括: 1、被指控犯罪行为构成要件的事实。 2、与犯罪行为轻重有关的各种量刑情节的事实。 3、排除某行为之违法性或可罚性的事实。 4、免除或减轻刑事责任的事实。 5、刑事诉讼程序事实。 第三节民事诉讼中的证明对象 民事诉讼证明对象可以归结为四个方面的事实: (1)民事法律关系发生、变更和消灭的事实。 (2)民事争议发生过程的事实。 (3)当事人主张的民事诉讼程序事实。包括当事人资格的事实、管辖的事实、审判组织的事实、强制措施的事实等。 (4)有关外国的法律法规的事实。在涉外民事诉讼中,当事人主张适用外国的法律法规的,应当举证证明外国法律法规的存在和效力。 (一)侵权诉讼中的证明对象 ①损害事实客观存在; ②侵权行为与损害事实之间存在因果关系; ③行为具有违法性; ④行为人有过错。 *特殊侵权诉讼中的证明对象有三个,即损害事实、因果关系事实以及行为违法性的事实,不包括行为人的过错。 (二)合同诉讼中的证明对象 1.因合同订立与否发生争执时的证明对象。 2.因合同的效力发生争执时的证明对象。 3.因合同履行发生争执时的证明对象。 4.因合同的变更和转让发生争执时的证明对象。 5.因合同的终止发生争执时的证明对象。 6.违约责任纠纷诉讼的证明对象。 第四节行政诉讼中的证明对象 行政诉讼证明对象包括: 1、与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实。 2、与被诉抽象行政行为合法性有关的事实。 3、行政赔偿构成要件的事实。 4、行政诉讼程序事实。 第六节免证事实与司法认知 一、免证事实 (一)当事人自认的事实(在民事诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。) (二)已为生效法院裁判或仲裁裁决所确定的事实 (三)众所周知的事实 (四)自然规律及定理 (五)经公证证明的事实 二、司法认知 (一)司法认知的概念 1.概念:指对于应当适用的法律或某一待认定的事实,法官依申请或依职权初步认定其为真实的一种诉讼证明方式。 2.性质:属于法官的认证行为,即法官根据证明对象事实的性质,或基于一定理由,在法院显然可以认定而无证明的必要时,而加以认定的事实。 (二)司法认知的特征 1.司法认知的主体限于法院。 2.司法认知的客体是特定的事实。 (三)司法认知的意义 1.从公权角度对当事人举证责任的一种救济。 2.司法认知的目的是提高诉讼效率。司法认知在缩短和简化程序方面,有巨大的作用,不使用司法认知会造成审判因技术性漫长而窒息。 第十六章证明责任 第一节证明责任概述 1.概念:证明主体所承担的、运用证据支持自己的主张以避免对于己方不利的诉讼后果的责任。 2.内涵: (1)主张责任。 (2)提供证据责任。 (3)说服责任。 (4)不利后果负担责任 第二节民事诉讼中的证明责任 一、近现代的主要学说 1、待证事实分类说:是指专就待证事实本身的性质内容进行分析研究,从而决定凡符合一定性质内容的待证事实,当事人不负证明责任的分配学说和理论。又分为消极事实说、外界事实说。 (1)消极事实说,将待证事实分为积极事实和消极事实。 (2)外界事实说,将待证事实划分为外界事实和内界事实两大类。 2、法规分类说。 该说着眼于实体法条文,从对实体法条文的分析中归纳出分配证明责任的原则。 该说认为实体法条文中通常都有原则性规定与例外规定,凡要求适用原则规定的人,只就原则规定要件事实的存在负证明责任,无须证明例外规定要件事实的不存在;例外规定要件事实由对方当事人主张并负证明责任。 3.法律要件分类说:依据实体法规定的法律要件事实的不同类别分担证明责任,着眼于事实与实体法的关系,以事实在实体法上引起的不同效果作为分担证明责任的标准。法律要件分类说中又有多种学说,其中主要包括特别要件说和规范说。 (1)特别要件说。主张权利存在的人,在权利发生要件的数件事实中,仅对与该权利的发生有重要关系的事实(即特别要件)进行证明,对于一切权利共同的一般发生要件事实,不必证明。 (2)规范说。该说将所有的法律规范分成四大类:①权利发生规范,是能够引起某一权利发生的规范,如合同订立的规范;②权利妨害规范,指权利发生之生之初,便与之对抗,使之未发生的规范,如无行为能力的规范;③权利消灭规范,指权利发生之后与之对抗,具有将已发生的权利消灭作用的规范,如债务的履行、免除等规范;④权利受制规范,指权利人欲行使权利之际发生对抗作用的,能够遏制或排除权利,使之无法实现的规范,如消灭时效的规范。 该说认为,主张权利存在的人,应对权利发生的法律要件存在事实负证明责任;否认权利存在的人,应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件存在的事实负证明责任。 《民事证据规定》第5条:在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。 对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。 对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任。 二、证明责任分配理论新说 (1)危险领域说。该学说认为,案件中的待证事实属于哪一方当事人控制的危险领域,就由哪一方当事人承担证明责任。(医院与患者、经营者与消费者、环境污染及高度危险作业) (2)盖然性说。该学说认为,应当以待证事实发生的盖然性的高低决定证明责任的分配。主张盖然性高的待证事实的当事人不负证明责任,证明责任应由否定该事实的对方当事人承担。 (3)损害归属说。该学说主张,以实体法确定的责任归属或者损害归属来决定证明责任的分配。 (4)利益衡量说。该学说认为,在解决具体案件的证明责任分配问题时,应当由法官参考以下三个因素加以决定:一是双方当事人与证据的距离远近;二是举证的难易程度;三是诚实信用原则。参考这三个因素,看哪一方当事人对案件享有更大的利益,再决定由利益较小的那一方当事人承担证明责任。 三、我国证明责任分配的理论和实践 (一)证明责任的分配原则 立法有关证明责任分配的原则规定:《民事诉讼法》第64条第1款:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。” 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请 求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。” (二)证明责任的分配标准 *最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》:对民事诉讼举证责任的分配作了更为具体的规定。 其主要内容包括举证责任的倒置,合同纠纷案件、劳动争议纠纷案件的举证责任,以及举证责任分配中的公平原则和诚信原则。 实践中:允许法官在法无明文规定的情况下,依据公平正义原则合理分配举证责任。 (三)民事诉讼证明责任分配的特殊规则 1.证明责任的转移 最高法院1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条规定:“案件的同一事实,除举证责任倒置外,由提出主张的一方当事人首先举证,然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的,对这一事实可以认定;提出足以推翻前一事实的证据的,再转由提出主张的当事人继续举证。” 2.证明责任的倒置 民事诉讼举证责任倒置,是指在一定情形下,不应当按照“谁主张,谁举证”的分配原则决定某个案件的证明责任分配,而应当实行与该原则相反的分配原则。 特殊侵权诉讼实行证明责任倒置: (1)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任; (2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任; (3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任; (4)建筑物或者其他设施以及建筑上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任; (5)饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任; (6)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任; (7)因共同危险行为致人损害的诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任; (8)因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。 劳动争议案件的证明责任倒置: 在劳动争议纠纷案件中,因用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。 证明责任的司法裁量: 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。” 第三节刑事诉讼中的证明责任 一、刑事诉讼证明责任分配的一般规则 (一)无罪推定原则 在刑事诉讼中,无罪推定原则是解决证明责任分配或分担的首要原则。 无罪推定原则,是指任何人在未经法定程序确认为有罪之前,在法律上应假定或推定其无罪。在大陆法系,意大利法学家贝卡利亚最早在理论上提出了无罪推定的思想:“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。” 法国1789年《人权宣言》第9条明确规定:“任何人在其未被宣告为犯罪以前,应当被假定为无罪”。 《公民权利与政治权利国际公约》第14条第2款规定:“凡受刑事控告者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪”。 我国对于无罪推定原则曾经长期持批判态度。1996年修改刑事诉讼法时,并没有完全肯定无罪推定原则,只是在第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。为此,取消了人民检察院免予起诉决定权;规定了“证据不足的无罪判决”;把“人犯”改称为“犯罪嫌疑人”和“被告人”。 代表性的解释是:“封建社会采取有罪推定的原则,资产阶级针对有罪推定,提出了无罪推定。我们坚决反对有罪推定,但也不是西方国家那种无罪推定,而是以客观事实为根据”。 (二)公诉案件由公诉人承担证明责任 我国《刑事诉讼法》第49条规定,公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。 控方履行证明责任必须达到确实、充分或者无合理怀疑的程度;“疑罪”应当从无。 (三)自诉案件由自诉人承担证明责任 在自诉案件中,自诉人即原告方承担证明责任,被告方不承担证明责任。这是“谁主张谁举证”基本原则的体现。 二、刑事诉讼证明责任分配的特殊规则 (一)证明责任的倒置 1、巨额财产来源不明罪的证明责任 在巨额财产来源不明罪案件中,控方只要用证据证明被告人的财产或支出明显超出合法收入,差额巨大,就完成了证明责任。然后,案件中主要的证明责任便由辩方承担。 2、非法持有型犯罪的证明责任 在非法持有型犯罪的案件中,关于被告人持有毒品、枪支弹药、国家绝密机密文件资料等系属合法的事实,适用证明责任倒置。 (二)证明责任的转移 刑讯逼供的证明责任转移。国际公约的相关规定。 第四节行政诉讼中的证明责任 行政诉讼证明责任的分配规则: (一)对具体行政行为的合法性由被告承担证明责任 (二)对起诉超过诉讼时效的事实,由被告承担证明责任 (三)在起诉行政不作为的案件中,对提出申请的事实由原告承担证明责任 (四)在行政赔偿案件中,对具体行政行为造成损害的事实由原告承担证明责任 第十七章证据规则 第一节证据规则概述 一、证据规则的概念和分类 1概念:从广义上讲,证据规则是指规范证据的收集、审查和评价等诉讼证明活动的准则。 2.分类: (1)规范证据收集的规则、规范证据审查和评价的规则。 划分标准:证据规则规范的证明活动的不同。 (2)规范证明力的规则和规范证据能力的规则。 划分标准:证据规则调整内容的不同。 (3)以规范审查判断证据的程序为内容的规则和以规范审查判断证据的范围为内容的规则。划分标准:证据规则规范对象的不同。 二、两大法系证据规则的比较 *英美法系国家:设置了完备而细密的证据规则,对证据能力予以规范。 *大陆法系国家:法律对证据能力基本上不予限制,但对审查判断证据的程序规定较为严格,建立了诸如直接审查、言词审查等原则。 第二节我国证据规则的现状及完善 一、我国证据规则的现状 *我国现行证据规则的特点: 1.在立法形式上,法典与司法解释并存。 2.在规则性质上,多种类型的证据规则并存。包括: (1)规范证据能力的规则。 (2)规范证明力的规则。 (3)规范证据形式的规则。 (4)规范定案根据的规则。 (5)规范证据收集方法的规则。 (6)规范证据审查程序的规则。 3.证据规则的内容过于粗疏,缺少严格而审慎的规定。 二、我国现行证据规则的内容 (一)非法证据排除规则 *概念:非法证据排除规则,有的称为合法性规则,是指收集证据必须依法进行,违法取得的证据不得作为定案根据。该规则属于规范证据能力的规则。 1.在刑事诉讼中,合法性主要是指审判机关、检察机关、公安机关收集方法的合法性。 《刑事诉讼法》第43条 我国刑事诉讼中的非法证据排除规则: ①采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据。 ②物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据。 2.在民事诉讼中,收集证据的合法性主要表现为一方当事人对另一方当事人权利的尊重。 最高人民法院《关于未经对方当事人同意,私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定 3.在行政诉讼中,合法性主要表现为收集证据的时间必须合法。 最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第30条 我国刑事诉讼中非法证据的排除程序:(1)程序启动;(2)法院初步审查;(3)控方证明; (4)双方质证;(5)法院处理。 (二)原始证据优先规则 *概念:是指对于实物证据,应当优先提交原物或原件,只有在提交原物原件确有困难时,才得提交复制品、照片、副本、节录本。在原物原件与复制件有矛盾时,前者的证明力高于 后者。 1.《民事诉讼法》第68条 2.《刑事诉讼法》 (三)公开查证规则 *概念:是指除涉及国家机密、商业秘密和个人隐私等应当保密的证据外,作为定案根据的证据必须当庭出示,在公开审理的法庭上经双方当事人辨认、质证。未经当庭查证的证据,即使具有证明力,也不得径直作为定案根据。 *立法规定: 《刑事诉讼法》第47条 《民事诉讼法》第66条 《行政诉讼法》第31条第2款 (四)补强证据规则 *概念:是指由于特定类型的证据虚假的可能性较大,法律规定此类证据不得单独作为认定案件事实的依据,只有在其他证据与其相互印证时,方能认定案情。 *不得单独作为认定案件事实的证据类型有如下几种: 1.犯罪嫌疑人、被告人供述。 2.在民事诉讼中,不能单独作为认定案件事实的根据的证据包括: ①未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言; ②与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言; ③没有其他证据印证并有疑点的视听资料; ④无法与原件、原物核对的复印件,复制品; ⑤对方当事人不予认可的当事人本人的陈述。 *我国补强证据规则尚处于萌芽阶段,仅仅规定了应予补强的证据类型,至于作为补强证据的证据应当符合什么条件,补强应达到的证明程度等,尚缺少必要的规定。 26