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首页 陈卫东:国际私法讲义[1]

陈卫东:国际私法讲义[1].doc

陈卫东:国际私法讲义[1]

wang丽娟w
2017-11-23 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《陈卫东:国际私法讲义[1]doc》,可适用于综合领域

陈卫东:国际私法讲义国际私法讲义,内部教学资料~请勿公开传阅,对外经济贸易大学法学院陈卫东国际私法的“难点”,国际私法是一门解决法律冲突的法~而不是象其他部门法那样是一门直接规定实体权利义务的法,国际私法在我国发展的历史不长~我国迄今没有国际私法的成文法典,司法实践中由于各种原因应用范围有限第一章国际私法总论,一、国际私法的定义,二、国际私法的范围和体系,三、国际私法的渊源,四、国际私法和其他部门法的关系,五、国际私法的主体一、国际私法的定义,,一,国际民商事法律关系,,二,国际民商事法律冲突,,三,国际民商事法律冲突的解决,,四,国际私法的定义,一,国际民商事关系,国际民商事关系是一种国际关系~不同类别的国际关系由不同的部门法调整,国际法主体之间,主要是国家之间,的关系构成国际公法关系由国际公法调整,各国个人在平等交往的基础上形成的财产人身关系构成国际民商事关系由国际私法调整,个人间以等价有偿为基础的横向经济关系和国家对个人的国际经济交易活动进行管理和管制的关系构成国际经济关系由国际商法和国际经济法调整,一,国际民商事关系,国际性,跨国性,涉外性,主体,客体,内容,法律事实,涉外区别于国内民商事法律关系,私法性,包括一般民法关系,婚姻家庭关系,各种商事关系,区别于国际公法关系,二,国际民商事法律冲突,处于平等地位的不同国家之间的民商事法律之间的冲突,产生原因:,,各国民商事法律制度不同,,正常民商事交往,,在一定条件下承认外国民商事法律在内国的效力,三,国际民商事法律冲突的解决,间接调整,冲突规范,,直接调整,国际统一实体法,,直接调整作用有限,间接调整方法仍然是解决国际民商事法律冲突的基本方法paperhasproducedremarkableresultsBypaycloseattentiontoreform,allthreebusinessunitsexceededannualtargetsonscheduletaskHotelasoriginallyplannedonemonthinadvancetoachievetheannualtaskofPingliang,fourmonthsaheadofthedynamicbalanceofrevenuesandexpendituresyear,annualoperatingrevenuereachedmill程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。分为域外直接取证和域外间接取证(依据,同样具有很强的属地性,依据:国内法和国际条约,双边、多边,,年月日《关于从域外获取民事或商事证据公约》,通称《域外取证公约》,。目前有个国家和地区参加。我国于年月加入~年月日该公约对我国生效。我国香港、澳门等是该公约单独缔约方。(域外直接取证,是指受诉法院依据其所属国家与有关国家之间所存在的条约关系或互惠关系以及该有关国家的国内诉讼法直接派人员提取诉讼证据的行为。包括,,外交与领事人员取证,,,当事人或诉讼代理人自行取证,,,特派员取证等。外交与领事人员取证,是国际社会所普遍承认和使用的方式。世界各国民事诉讼立法和各国间缔结的条约、特别是司法协助条约都对此作了明确的规定,年《域外取证公约》第条:在民事或商事案件中~每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内~可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据~以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。缔约国可以声明~外交官员或领事代表只有在自己或其代表向声明国指定的适当机关递交了申请并获得允许后才能调取证据。,条件:,,存在条约依据或互惠关系,,,不违反内国有关法律的规定,,,一般只允许外交和领事代表向其本国,派遣国,国民提取有关证据,,,一般要求派遣国法院具有管辖权,,,一般需要向证据所在国主管机构提出请求~获得许可,,,一般不得采取强制措施中国对《域外取证公约》第章,第,条,除第条外均保留当事人或诉讼代理人自行取证是指由诉讼当事人或其诉讼代理人直接进行取证。主要存在于一些普通法国家~特别是美国~通称“审判前取证”或“审判前文件调查”,obtainingpretrialdiscoveryofdocuments,,《域外取证公约》第条:缔约国可在签署、批准或加入时声明~不执行普通法国家的旨ievedanetprofitn,achofrevenuesandexpendituresyear,annualoperatingrevenuereachedmillionYuan,accountingforoftheannualplaasoriginallyplannedonemonthinadvancetoachievetheannualtaskofPingliang,fourmonthsaheadofthedynamicbalancescheduletaskHotelpaperhasproducedremarkableresultsBypaycloseattentiontoreform,allthreebusinessunitsexceededannualtargetson在进行审判前文件调查的请求书。,我国执行普通法国家审判前取证请求的条件:,,请求书中明示列举,,,该证据与诉讼有直接和紧密的联系。特派员取证,是指有关法院在审理涉外民商事案件时委派专门的官员,特派员:commissioner,到有关外国境内提取证据的行为。,主要是英美法系国家采用。大陆法系国家一般采取谨慎的态度。,《域外取证公约》第条:在符合下列条件的情况下~在民事或商事案件中~被正式指派的特派员可以在不采取强制措施的情况下在一缔约国境内调取证据~以协助在另一缔约国法院中正在进行的诉讼:()取证地国指定的主管机关已给予一般性或对特定案件的许可,并且()遵守主管机关在许可中设定的条件。缔约国可以声明在无事先许可的情况下依本条进行取证。中国对此条款做出保留(域外间接取证,是指受诉法院依据其所属国与有关国家之间所存在的条约关系或互惠关系以及有关国家的国内立法~委托该有关国家法院或其他主管机构代为提取处于该有关国家境内的诉讼证据的行为。,包括请求和请求的执行等步骤《域外取证公约》第条:请求书应以被请求执行机关的文字作成或附该种文字的译文。但是~除非缔约国已根据第条提出保留~缔约国应该接受以英文或法文作成或附其中任何一种文字译文的请求书。,通过外交途径,A国主管法院,A国外交部,B国外交部,B国主管法院,~不存在司法协助条约时常用,通过领事途径,A国主管法院,A国驻B国领事机构,B国主管法院,,通过中央机构传递,A国主管法院,A国中央机构,B国中央机构,B国主管法院,,有关国家的法院之间直接传递,A国主管法院,B国主管法院,最简便~但需要诸多前提通过中央机构传递,年《域外取证公约》第条:每一缔约国应指定一个中央机关负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书~并将其转交给执行请求的主管机关。各缔约国应依其本国法律组建该中央机关。请求书应直接送交执行国中央机关~无需通过该国任何其他机关转交。,我国“中央机构”:司法部,三,诉讼期间,国际民事诉讼中的诉讼期间是指受诉法院、当事人和其他诉讼参与人单独进行诉讼活动时所必须遵守的时间期限。,国际民事诉讼程序中的期间一般比国内民事诉讼的期间长~且多允许延展。,我国《民事诉讼法》第章我国民诉法相关规定,第条第款:公告送达~自公告之日起满六个月,国内日,~即视为送达。,第条:被告在中华人民共和国领域内没有住所的~人民法院应当将起诉状副本送达被告~并通知被告在收到起诉状副本后三十日内,国内日,提出答辩状。被告申请延期的~是否准许~由人民法院决定。,第条:在中华人民共和国领域内没有住所的当事人~不服第一审人民法院判决、裁定的~有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内,国内日,提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后~应当在三十日内,国内日,提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状~申请延期的~是否准许~由人民法院决定。,第条:人民法院审理涉外民事案件的期间~不受本法第条、第条规定的限制。nYuan,accountingforoftheannualplan,achievedanetprofitng,fourmonthsaheadofthedynamicbalanceofrevenuesandexpendituresyear,annualoperatingrevenuereachedmillioscheduletaskHotelasoriginallyplannedonemonthinadvancetoachievetheannualtaskofPingliapaperhasproducedremarkableresultsBypaycloseattentiontoreform,allthreebusinessunitsexceededannualtargetson,第条:人民法院适用普通程序审理的案件~应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的~由本院院长批准~可以延长六个月,还需要延长的~报请上级人民法院批准。第条:人民法院审理对判决的上诉案件~应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的~由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件~应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。,第条:人民法院裁定准许诉前财产保全后~申请人应当在三十日内,国内日,提起诉讼。逾期不起诉的~人民法院应当解除财产保全。,诉讼期间的计算、中止和中断、耽误和修复等从第四编之外的一般规定。,四,财产保全,我国《民事诉讼法》第章和第章(发起,第条:当事人依照本法第条的规定可以向人民法院申请财产保全。利害关系人依照本法第条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全。,法院没有依职权采取保全措施的职责,第条:人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因~使判决不能执行或者难以执行的案件~可以根据对方当事人的申请~作出财产保全的裁定,当事人没有提出申请的~人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施~可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的~驳回申请。人民法院接受申请后~对情况紧急的~必须在四十八小时内作出裁定,裁定采取财产保全措施的~应当立即开始执行。(诉前财产保全,第条:利害关系人因情况紧急~不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的~可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保~不提供担保的~驳回申请。人民法院接受申请后~必须在四十八小时内作出裁定,裁定采取财产保全措施的~应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的~人民法院应当解除财产保全。,第人民法院裁定准许诉前财产保全后~申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的~人民法院应当解除财产保全。(财产保全的范围,第条:财产保全限于请求的范围~或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后~应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的~不得重复查封、冻结。(财产保全的方法,第条:查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。,当事人提供担保,第条:人民法院决定保全的财产需要监督的~应当通知有关单位负责监督~费用由被申请人承担。(财产保全的解除,第条被申请人提供担保的~人民法院应当解除财产保全。,第条:人民法院裁定准许财产保全后~被申请人提供担保的~人民法院应当解除财产保全。,担保包括银行担保、保证人担保、现金担保和实物担保等(申请人提供担保和赔偿损失,第条,第条申请有错误的~申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。,第条:申请有错误的~申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。三、外国法院民商事判决的承认和执行ievedanetprofitn,achofrevenuesandexpendituresyear,annualoperatingrevenuereachedmillionYuan,accountingforoftheannualplaasoriginallyplannedonemonthinadvancetoachievetheannualtaskofPingliang,fourmonthsaheadofthedynamicbalancescheduletaskHotelpaperhasproducedremarkableresultsBypaycloseattentiontoreform,allthreebusinessunitsexceededannualtargetson(概念,是指一国法院依据其内国立法或有关的国际条约承认有关外国法院的民商事判决在内国的效力~并在必要时依法予以强制执行。它是国际民事诉讼中的最后阶段~也是最关键的阶段。,其中~承认外国法院判决时执行外国法院判决的前提~但承认并不意味着一定要执行。,其他条件,确认判决,(理论依据,一个主权国家为什么要承认和执行外国法院判决,各国法学家在不同历史时期有不同解释~比如为世纪荷兰学派以及后来为英美国家采纳的“国际礼让说”~在西方国际私法中有广泛影响的“既得权说”~以及后来的“债务说”、“一事不再理说”、“特别法说”、“互惠说”等,我国:保证正常的国际民商事交往的需要,实践中主要依据国内法和双边司法协助条约,年海牙国际私法会议《民商事案件外国判决的承认和执行公约》~缔约国非常有限~只有塞浦路斯、荷兰、葡萄牙、科威特国。(条件,原判决国具有合格的管辖权,有关的诉讼程序具有必要的公正性,有关外国法院判决是已经发生法律效力的判决,是合法的判决,不与内国法院或内国法院已经承认的第三国法院就同一当事人之间同一争议的法院判决相抵触,适用了适当的准据法,存在互惠关系,外国法院判决的承认和执行不违反内国公共秩序(具体程序,各国的做法大致分为两种:,以法国、德国、俄罗斯等代表的“执行令程序”,以英美为代表所采用的登记和重新审理程序“执行令程序”,在承认和执行外国法院判决之前~先对该判决进行审查~如未发现不妥之处~即由有关法院发出执行令~按照执行本国法院判决的程序予以执行。登记和重新审理程序,对一般的外国民事判决不直接执行~而是把它作为向执行国法院重新提起诉讼的根据~经当地法院审理后~如认为与当地法律并无抵触之处~则由当地法院作出一个与其内容相同的判决~然后根据一般的程序予以执行。从法律形式上说~它执行的是本国法院的判决而不是外国法院的判决。(我国相关规定,我国法院判决在外国的承认和执行,《民事诉讼法》第条第款,,外国法院判决在我国的承认和执行,《民事诉讼法》第条和第条,,,我国法院判决在外国的承认和执行,《民事诉讼法》第条第款:人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内~当事人请求执行的~可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行~也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定~或者按照互惠原则~请求外国法院承认和执行。,,,必须是发生法律效力的终审裁决。具有强制执行力,,,,被执行人或者其财产不在我国领域内,,,,两种途径:一是当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行~二是向我国法院申请~然后由我国法院依照我国缔结或者参加的国际条约的规定~或者按照互惠原则~请nYuan,accountingforoftheannualplan,achievedanetprofitng,fourmonthsaheadofthedynamicbalanceofrevenuesandexpendituresyear,annualoperatingrevenuereachedmillioscheduletaskHotelasoriginallyplannedonemonthinadvancetoachievetheannualtaskofPingliapaperhasproducedremarkableresultsBypaycloseattentiontoreform,allthreebusinessunitsexceededannualtargetson求外国法院承认和执行。,,,被请求执行国必须与我国有相互承认和执行法院判决的条约关系或互惠关系,,外国法院判决在我国的承认和执行,第条:外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定~需要中华人民共和国人民法院承认和执行的~可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行~也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定~或者按照互惠原则~请求人民法院承认和执行。,第条:人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定~依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约~或者按照互惠原则进行审查后~认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的~裁定承认其效力~需要执行的~发出执行令~依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的~不予承认和执行。,,,必须是发生效力的外国法院裁决,,,法院国与我国有相互承认和执行法院判决的条约关系或互惠关系,,,外国裁决不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,,,途径:一是当事人直接向我国有管辖权的中级法院,被执行人住所地或被执行人财产所在地,申请承认和执行~二是向外国法院请求我国法院承认和执行。前提是该国与我国缔结或者参加了国际条约~或者按照互惠原则~,一般包括下列步骤:,,申请承认和执行,,立案和审查,,执行和拒绝执行我国实行形式性审查~即审查事项仅限于外国法院的裁决是否符合我国法律规定的承认和执行的条件~对原裁决中的事实认定和法律适用不予审查~不对案件作实质性变更~不改变原裁决的裁决结果。第十章国际商事仲裁,一、国际商事仲裁的概念与特征,二、仲裁协议,三、国际商事仲裁的法律适用,四、涉外仲裁裁决的承认和执行,五、法院对仲裁的监督一、国际商事仲裁的概念与特征,仲裁,arbitration,~是解决争议的一种方式。依仲裁适用领域的不同~可将仲裁分为国际公法上的仲裁~国内仲裁和国际商事仲裁。,国际私法主要研究国际商事仲裁。,国际商事仲裁是指当事人各方将他们之间发生的具有国际性或涉外性的商事争议提交仲裁庭~由该仲裁庭作出对当事人具有约束力的裁决的一种商事争议的解决方式。,世界各国对于国际商事争议~除由双方协商解决外~一般都采用调解、仲裁和诉讼三种方式解决。三种方式各有特点。国际商事仲裁兼具自愿性和强制性。,就调解和仲裁而言~调解是双方自愿的基础上达成解决争议的协议~协议由双方自愿执行~因此调解最大的特点是自愿性。仲裁则是在双方自愿的基础上交给双方选定的或同意的仲裁机构审理~并作出裁决。仲裁裁决对双方都有约束力~如果一方不自动执行裁决~另一方可以向法院或其他执行机构申请强制执行~因此仲裁除了自愿性外~还具有强制性的特点。,就仲裁和诉讼而言~()仲裁是协议管辖~仲裁机构对案件的管辖权来自于双方当事人自愿订立的仲裁协议。而诉讼除了在一定范围内一定条件下当事人可以协议选择管辖外~一般是法定管辖~在法定管辖范围内~法院的管辖权是由法律明确规定的~当事人不得任意选择。ievedanetprofitn,achofrevenuesandexpendituresyear,annualoperatingrevenuereachedmillionYuan,accountingforoftheannualplaasoriginallyplannedonemonthinadvancetoachievetheannualtaskofPingliang,fourmonthsaheadofthedynamicbalancescheduletaskHotelpaperhasproducedremarkableresultsBypaycloseattentiontoreform,allthreebusinessunitsexceededannualtargetson()对案件进行仲裁的机构是仲裁机构~一般是民间性组织~有较大的灵活性~当事人有权选择仲裁机构~指定仲裁人员~选择仲裁地点。而对诉讼案件进行审理的是法院~是国家的审判机关。诉讼解决争议时~审判地点和人员、审判规则都是依法而定的~当事人无选择余地。()法院受案范围是由法律规定的法院可以审判法定范围内的任何事项~而仲裁的事项和范围是由双方当事人事先约定的~仲裁庭不可对当事人约定范围以外的事项进行仲裁。,,诉讼程序严格而复杂~审判时间长~费用相对高,而仲裁手续简便~灵活性大~费用低。,,诉讼审理一般是公开进行~而仲裁审理一般不公开~有利于维护当事人的商业秘密和商业信誉。所以相对于诉讼~商事仲裁的特点在于自主性。,商事仲裁的自主性不能完全脱离法院管辖的强制性。在每个国家~仲裁都不同程度地受法院的制约~仲裁裁决需要法院执行~在某些情况下~法院还可以撤销仲裁裁决。我国民诉法中的相关规定,第条:涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷~当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议~提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的~当事人不得向人民法院起诉。当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的~可以向人民法院起诉。第条:当事人申请采取财产保全的~中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请~提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。,第条:经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的~当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的~对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。二、仲裁协议:(概念和特征仲裁协议~是指双方当事人将他们之间业已发生的或将来发生可能发生的争议交付仲裁机构解决的一种书面协议~它是采用仲裁方式解决争议的前提~主要有仲裁条款和仲裁协议书两种类型。,仲裁协议有以下几方面特征和作用:,,,对于当事人而言~仲裁协议是当事人之间同意将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁的共同意思表示。如果订有仲裁协议~任何一方当事人就不能到法院起诉。,,对于仲裁庭或仲裁机构而言~仲裁协议是某一仲裁机构受理争议案件的主要依据~它使该仲裁机构取得管辖权~排除了其他仲裁机构的管辖权。,,,对法院而言~仲裁协议是排除法院对争议案件管辖的重要依据。当事人之间在订有仲裁协议的情况下~除非仲裁协议无效~不能再将争议提交法院解决~如果一方当事人将争议提交法院~法院将不予受理。,,对仲裁裁决而言~仲裁协议是仲裁裁决得以执行和承认的前提条件。如果仲裁机构越权仲裁或仲裁协议本身不合法~仲裁裁决将得不到法院的承认和执行。(类型书面仲裁协议有两种表现类型:,仲裁条款~是指争议发生前~双方当事人在合同中订立的~将有关合同争议提交仲裁的条款。这是国际经济贸易合同中最常用的仲裁解决方式。,仲裁协议书~是指争议发生后~双方当事人订立的~将其争议提交仲裁处理的协议。仲裁协议的这两种表示方式~其效力和作用是一样的~大多数国家的仲裁立法和有关的国际公约都允许采用这两种方式。(仲裁条款的独立性,仲裁协议书独立于主合同~没有问题。但对于构成仲裁条款而言~存在独立性问题。所谓仲裁条款的独立性问题~是指如果合同终止、无效和失效~构成合同一部分的仲裁条款是否也随之终止、无效或失效~所发生的有关争议是否还应该根据仲裁条款提交仲裁解决的问题。对此问题~传统观点认为~仲裁条款是与主合同不可分割的一部分。主合同无效~合同中的仲nYuan,accountingforoftheannualplan,achievedanetprofitng,fourmonthsaheadofthedynamicbalanceofrevenuesandexpendituresyear,annualoperatingrevenuereachedmillioscheduletaskHotelasoriginallyplannedonemonthinadvancetoachievetheannualtaskofPingliapaperhasproducedremarkableresultsBypaycloseattentiontoreform,allthreebusinessunitsexceededannualtargetson裁条款当然也无效~。如果当事人对主合同的有效性提出异议~仲裁条款有效性问题必须由法院决定而不是由仲裁庭决定。现代观点认为~仲裁条款具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人权利的特殊性质~它具有相对的独立性~其有效性不受主合同有效性的影响。即使主合同无效~仲裁条款也不一定无效。如果一方当事人对主合同的有效性提出异议~争议应有仲裁庭解决而不应由法院解决。这种观点被称为“仲裁条款自治理论”,TheoryofAutonomyoftheArbitrationClause,。,“仲裁条款自治理论”认为,一个包括仲裁条款的合同,应被视为由两个相对独立的合同构成,其中一个为主合同,规定当事人双方民商事利益方面的权利义务关系,另一个为次要的或从属的合同,即以仲裁条款的形式出现的仲裁协议,两者的区别在于:当事人签订国际民商事合同的唯一目的是切实履行主要合同中所规定的权利义务,从而实现他们所期望的民商事利益次要合同是在主合同不履行或不能完全履行时,作为一种救济手段而存在,它不是双方当事人所希望实施的。因此,仲裁条款具有特殊性和独立性,即它不仅不会因为主要合同发生争议或被确定为无效而失去效力,反而正因此才得以实施,发挥它作为救济手段的作用,其效力是独立于主要合同的效力的。世界上大多数国家的立法都确认仲裁协议具有排除法院管辖权的效力。无论何种形式的仲裁协议,一般认为其作用之一就是排除法院对案件的管辖,甚至可能排除法院的专属管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第,,,条第,款规定:“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。”第,,,条规定:“原中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的当事人不得向人民法院起诉。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第?,,条指出,属于中国法院专属管辖的案件,“当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖,但协议选择仲裁裁决的除外。”仲裁协议的内容,仲裁事项。即哪些争议可以提交仲裁解决。当事人提请仲裁的争议~以及仲裁机构所受理的争议~都不得超过仲裁协议所规定的范围。,仲裁地点。由于选择在哪一国仲裁~就适用该国仲裁法规定的仲裁程序~所以各方都力争在本国仲裁。,仲裁机构。如果商定提交常设的仲裁机构仲裁~应写明机构名称,如果决定由临时仲裁庭仲裁~应规定其组成、仲裁规则等事项,我国现不承认临时仲裁机构,,仲裁规则。一般而言~常设的仲裁机构自行制定自己的仲裁规则~所以选择常设仲裁机构仲裁~就意味着选择了仲裁规则。如果临时仲裁庭~双方当事人就要自行或由仲裁人制定或选择仲裁规则。,有效仲裁协议的确定,,,仲裁协议的形式应当是书面形式。,,,当事人具有行为能力。,,,争议事项具有可仲裁性。下列事项不能提交仲裁:当事人不能自行处理或不能通过和解解决的争议,关于民事身份、父母与子女之间的关系、离婚关系的争议,涉及到社会公共利益的事项。,可仲裁事项,《仲裁法》第条:下列纠纷不能仲裁:婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷,依法应当由行政机关处理的行政争议。,《国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》:仲裁委员会不受理下列争议:,一,婚姻、收养、监护、扶养、继承争议,二,依法应当由行政机关处理的行政争议,,三,劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同争议。,三、国际商事仲裁的法律适用,仲裁协议中~当事人可以选择解决争议所适用的法律,实体法,。如果没有选择~由仲裁庭确定~主要有三种做法:一是仲裁庭依照自己认为合适的冲突规范所指向的法律,二是依照ievedanetprofitn,achofrevenuesandexpendituresyear,annualoperatingrevenuereachedmillionYuan,accountingforoftheannualplaasoriginallyplannedonemonthinadvancetoachievetheannualtaskofPingliang,fourmonthsaheadofthedynamicbalancescheduletaskHotelpaperhasproducedremarkableresultsBypaycloseattentiontoreform,allthreebusinessunitsexceededannualtargetson仲裁地的冲突规则确定准据法,三是适用仲裁地法律。,四、涉外仲裁裁决的承认和执行,仲裁机构本身没有强制执行仲裁裁决的权力。一旦一方当事人不自觉执行裁决~另一方就需申请有关法院强制执行。由于仲裁裁决经常涉及到外国的当事人或外国的财产~因此不仅有在本国境内执行的问题~而且有承认和执行外国裁决的问题。,,一,关于承认和执行外国仲裁裁决的公约,,二,我国涉外仲裁机构的仲裁裁决在我国的执行,,三,外国仲裁裁决在我国的承认和执行,,四,我国仲裁裁决在外国的承认和执行,,一,关于承认和执行外国仲裁裁决的公约,为了解决各国承认与执行外国仲裁裁决问题~国际上先后缔结了若干有关承认和执行外国仲裁裁决的国际公约。较为重要的有:,,,,,?年在国际联盟主持下制定的《仲裁条款议定书》,,,,,,,年在国际联盟主持下制定的《关于执行外国仲裁裁决的公约》,,,,,,,年在联合国主持下订立的《承认与执行外国仲裁裁决公约》,通称纽约公约,。该公约实际已取代了前面两个公约~成为国际上最主要的关于承认和执行外国仲裁裁决公约。该公约规定~各缔约国互相承认仲裁裁决具有约束力~并且依照执行地的程序规则予以执行。截至年月~公约有个缔约国。,外国仲裁裁决的含义,从承认和执行的对象来看~公约仅适用于“外国仲裁裁决”。公约规定的认定标准有两条:()地域原则(或称领土标准)。即凡在被请求承认和执行的缔约国领土之外作成的裁决属于外国裁决~可以适用本公约。()执行地法标准。即裁决虽然是在被请求承认和执行地国境内作出的~但依照该执行地国的法律被认定为非本国裁决的也视为公约所称的外国裁决。如有的国家法律规定:凡依外国仲裁规则而在境内作出的裁决也视为外国仲裁裁决。公约的此项规定实际上扩大了通常意义上的“外国”这一概念~使“外国仲裁裁决”这一概念特定化。,值得注意的是《纽约公约》所讲的“外国”通常情况下~并非局限于缔约的外国~而是指任何一个外国~但公约第条第款又规定允许国家作出所谓“互惠保留”~即保留国只承担在缔约国之间适用该公约的义务。例如:瑞典是该公约的缔约国~但瑞典并未作“互惠保留”~因而任何外国(并不限于缔约国)的仲裁裁决都可以依公约在瑞典请求承认和执行。相反~美国在参加公约时则作了“互惠保留”~仅对在公约缔约国作出的裁决适用公约规定~而对在非缔约的“外国”作出的裁决不适用公约的规定。从参加和批准公约的情况来看~很多国家都提出了互惠保留。因此虽然公约本身没有规定以互惠为条件来执行外国的仲裁裁决~但对提出保留的缔约国而言~仍需符合互惠的要求。,仲裁机构,从进行仲裁的组织形式来看~依照公约第一条第二款之规定~该公约既适用于由临时仲裁机构作出的裁决也适用于由常设仲裁机构作出的裁决。这一重要确认使临时仲裁庭和常设仲裁机构的裁决在承认和执行方面具有同等的法律地位。,仲裁争议性质,从仲裁争议的性质和内容来看~公约的适用分为两种情况:第一种情况~即缔约国批准或加入公约时未按第条第款作出“商事保留”~那么对该国而言~公约既适用于有关商事关系引起争议的外国裁决~也适用于非商事关系引起争议的外国裁决。第二种情况~即缔约国批准或加入公约时作了“商事保留”~则仅承认和执行依该国法律属于商事法律关系争议的外国裁决。,承认和执行外国仲裁裁决的条件,参加纽约公约的国家虽然承担了承认和执行外国仲裁裁决的法律义务~但这种义务的承担并非无条件的~并不是凡属外国裁决一旦提交内国有执行管辖权的机关~该机关就必须立即无条件地执行。正像公约第条明确指出的那样:在以下各条所规定的条件下~每一缔约国应该承认仲裁裁决的拘束力~并以执行地的程序规则予以执行。这里所讲的“条件”就是承认和nYuan,accountingforoftheannualplan,achievedanetprofitng,fourmonthsaheadofthedynamicbalanceofrevenuesandexpendituresyear,annualoperatingrevenuereachedmillioscheduletaskHotelasoriginallyplannedonemonthinadvancetoachievetheannualtaskofPingliapaperhasproducedremarkableresultsBypaycloseattentiontoreform,allthreebusinessunitsexceededannualtargetson执行外国仲裁裁决的必要条件。从公约具体规定来看~这些条件归纳起来可分为两类。一类可称之为程序要件~另一类称为实质要件。,程序要件,公约规定的程序性要件可概括为两项:,,对外国仲裁裁决应依承认和执行地国家的程序法予以执行~并且不得比承认和执行本国仲裁裁决规定实质上较繁琐的条件或较高的费用。这就要求承认和执行地国以基本上等同于执行本国裁决的程序来承认和执行外国裁决。当然不是完全等同~因为《纽约公约》并未完全消除本国裁决和外国裁决在承认和执行上的差别。遵守此项条件的主体是被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家及其管辖机关。()申请承认和执行的一方当事人应提交附有执行地国家官方语言文字的译文并经正式认证的裁决书和仲裁协议的正本或经正式证明的副本。遵守此项条件的主体是申请人。,实质要件,关于承认和执行外国裁决的实质要件~即针对裁决本身的作出和内容等方面所规定的条件~公约没有从正面列举~而是在公约第条中从反面提出了拒绝承认和执行裁决的两种情况,项理由,。应注意~凡超出公约第条所列举的项理由之外的任何其它事由均不得成为拒绝承认和执行外国仲裁裁决的合法理由。,拒绝承认和执行裁决的情形,第一种情况~即当被申请人举证证明公约第条款所列五项条件中任何一项成立~则该裁决可被拒绝承认和执行:,甲,公约第条所称仲裁协议之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者~或该项仲裁协议依当事人指明作为仲裁协议准据之法律系属无效~或未指明以何法律为准时~依裁决地所在国法律系属无效者,,乙,受裁决援用之一方未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知~或因他故~致未能申辩者,,丙,裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列~或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者~但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时~裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行,,丁,仲裁庭之组成或仲裁程序与各方当事人间之协议不符~或无协议而与仲裁地所在国法律不符者,,戊,裁决对各方尚无拘束力~或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。这五项条件的订立既反映了缔约国保护本国境内被申请人的利益~又在很大程度上限制和统一了各国关于当事人可申请拒绝承认和执行外国裁决的抗辩理由。第二种情况则是为了维护被申请承认和执行国的国家利益。公约第条第款对此规定~被请求承认和执行裁决国家的执行管辖当局~如果查明下列任何问题之一的~可拒绝承认和执行:()争执的事项依照承认和执行地国家法律规定属于不可以仲裁方式解决,()承认和执行该项裁决将与执行地国家的公共秩序相抵触。公约作出此种规定是因为从大多数国家法律规定来看~无论商事争议或非商事议并非全部属于可仲裁争议。就一般情况而言~刑事案件不允许仲裁解决~而民事商事争执则可以提交仲裁。但具体到不同国家的规定也不相同。,二,我国涉外仲裁机构的仲裁裁决在我国的执行,我国涉外仲裁机构的裁决是终局性的~一方不履行~另一方当事人依照中国法律规定向中国法院申请执行,,一方当事人不履行仲裁裁决的~对方当事人可以向被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院申请执行,《民事诉讼法》第条,。,,,详细规定拒绝执行的条件,民诉法第条,:第一~当事人合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书仲裁协议的,第二~被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知~或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的,第三~仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的,第四~裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。另外~人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的不予执行。民诉法第条第款第项未能象《纽约公约》第五条第一款,丙,项的规定~区分裁决中可予执行的部分与不予执行的部分。ievedanetprofitn,achofrevenuesandexpendituresyear,annualoperatingrevenuereachedmillionYuan,accountingforoftheannualplaasoriginallyplannedonemonthinadvancetoachievetheannualtaskofPingliang,fourmonthsaheadofthedynamicbalancescheduletaskHotelpaperhasproducedremarkableresultsBypaycloseattentiontoreform,allthreebusinessunitsexceededannualtargetson,,,仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁~也可以向人民法院起诉,民诉法第条,。,三,外国仲裁裁决在我国的承认和执行,《民事诉讼法》第条规定:国外仲裁机构的裁决~需要中华人民共和国人民法院承认和执行的~应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请~人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约~或者按照互惠原则办理。,《纽约公约》的缔约国所作出的仲裁裁决在我国的承认和执行,与我国订有双边条约的国家作出仲裁裁决在我国的承认与执行,其他国家作出的仲裁裁决在我国的承认和执行(实践《纽约公约》的缔约国所作出的仲裁裁决在我国的承认和执行,年月日~中国六届全国人大常委会第次会议决定加入《纽约公约》根据公约的生效程序~《纽约公约》于年月日对中国生效。随后~最高法院发布“关于执行我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知”规定了具体的实施要求。加入《纽约公约》后~年《民事诉讼法》和年《仲裁法》都考虑了与公约的衔接问题。由于《纽约公约》的缔约国很多~因此绝大多数在中国申请执行的外国仲裁裁决都属于公约项下的裁决。,全国人大常委会决定加入《纽约公约》时声明两个保留。,,互惠保留:中国只在互惠基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用公约。,,商事保留:中国只对根据中国法律认定为属于契约性和非契约性的商事法律关系所引起的争议适用公约互惠保留,我国加入公约时作了“互惠保留”。这是因为如果我国不作“互惠保留”~那么我国就有承认和执行在非缔约国作出的仲裁裁决的义务~而非缔约国则可拒绝按公约承认和执行在我国作出的裁决。这显然对我国裁决在外国的执行不利。所以根据此项保留~我国仅与其它缔约国之间有按公约承认和执行仲裁裁决的义务~我国与非公约缔约国之间有关仲裁裁决的承认和执行事宜仍按双边安排或在互惠基础上通过外交途径解决。,符合上述两个条件的外国仲裁裁决~申请人方可依照《纽约公约》规定直接向我国下列地点的中级人民法院提出:被执行人是自然人的~为其户籍所在地或居住地,被执行人是法人的~为其主要办事机构所在地,被执行人在我国无住所、居所或主要办事机构~但有财产在我国境内的~为其财产所在地。我国有管辖权的人民法院申请后~经审查~如果认为不具备《纽约公约》规定的不予承认和执行的外国仲裁裁决的条件的~应当裁定承认其效力~并依照民事诉讼法规定的程序执行。(与我国订有双边条约的国家作出仲裁裁决在我国的承认与执行,我国还与一些国家订有双边贸易和司法协助的条约或协定~其中有相互承认和执行对方国家的仲裁裁决条款。对于在这些国家作出的仲裁裁决~可以按双边条约的规定予承认和执行。(其他国家作出的仲裁裁决在我国的承认和执行,对于在上述两类国家以外的其他国家作出的仲裁裁决~需要在我国承认和执行的~应当由当事人向我国法院申请~我国法院按照互惠原则办理。如果作出仲裁裁决的国家与我国有相互承认和执行仲裁裁决的互惠关系~并且裁决在形式上符合我国法律的规定~裁决的执行不违反我国法律的基本原则及国家主权、安全和社会公共利益的~法院裁定承认其效力~依照我国民事诉讼法规定执行。(外国仲裁裁决在我国的承认和执行:实践,在实践中~中国法院对外国仲裁裁决的承认和执行持积极态度。外国仲裁裁决在中国除法定原因不允许执行外~基本上得到执行。最高院为了避免在执行外国仲裁裁决中的地方保护主义所造成的阻力~还于年月日发布了《关于处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》。对法院受理具有仲裁协议的涉外经济纠纷案~不予执行涉外仲裁裁决以及拒绝承认和执行外国仲裁裁决等问题设立报告制度,“内审制度”,nYuan,accountingforoftheannualplan,achievedanetprofitng,fourmonthsaheadofthedynamicbalanceofrevenuesandexpendituresyear,annualoperatingrevenuereachedmillioscheduletaskHotelasoriginallyplannedonemonthinadvancetoachievetheannualtaskofPingliapaperhasproducedremarkableresultsBypaycloseattentiontoreform,allthreebusinessunitsexceededannualtargetson(外国仲裁裁决在我国的承认和执行:实践,凡一方当事人向法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决~或向人民法院申请承认和执行外国仲裁机构的裁决~如果法院认为我国涉外仲裁裁决具有《民事诉讼法》第条情形之一的~或者申请承认和执行的外国仲裁裁决不符合我国参加的国际公约的规定或者不符合互惠原则的~在裁定不予执行或者拒绝承认和执行之前~必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查,如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行~应将其审查意见报最高人民法院~待最高院答复后~方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。集中管辖:《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》适用范围:……,,申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件,,,审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件,,四,我国仲裁裁决在外国的承认和执行《仲裁法》,年月日发布~年月日施行,第条:涉外仲裁委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决~当事人请求执行的~如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内~应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。,除了我国仲裁机构对大量的涉外案件作出的裁决需要到国外法院申请承认和执行外~随着我国企业和公民境外资产的增加~对一些非涉外案件作出的裁决也需要到外国法院申请执行。,我国仲裁机构作出的仲裁裁决~在《纽约公约》缔约国内的承认和执行~按《纽约公约》的规定办理。,我国仲裁机构的仲裁裁决在与我国有双边条约协定的国家的承认与执行~依照双边条约的规定办理。从《纽约公约》的适用范围来看~凡在中国境内作出的仲裁裁决~无论是由中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会作出~还是由依据我国《仲裁法》新设立的其它仲裁委员会作出~也无论仲裁案件是否具有所谓的涉外因素或国际因素~一旦当事人向中国以外的其它缔约国法院申请承认和执行该项裁决时~被请求国均应适用和依据《纽约公约》作出决定。,我国仲裁机构的仲裁裁决在非《纽约公约》缔约国~并且与我国也没有订立双边条约和协定的国家内的承认和执行~根据我国仲裁法和民事诉讼法的规定~中国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决~当事人请求执行的~如果被执行人或者其财产不在中国境内~应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。,仲裁是当事人双方自愿、合意将有关争议提请作为仲裁人的第三者进行裁决的制度。所以~双方当事人应切实自觉履行仲裁裁决。由于仲裁的非司法性~所以~如同我国承认和执行外国生效的仲裁裁决一样~我国生效的涉外仲裁裁决在外国的承认和执行~也只能由当事人本人提出承认和执行请求。五、法院对仲裁的监督,法院对仲裁的监督方式~主要表现在两个方面~一是不予执行~一是撤销裁决。年《民事诉讼法》中没有撤销仲裁裁决的规定~而在年《仲裁法》第条中则增加了涉外仲裁的撤销的有关规定。在原有的申请不予执行审查制度之上~对仲裁的终局性加上了双重的制约。,仲裁裁决的撤销~是指仲裁裁决存在法律规定的情形~经当事人向法院申请~由法院根据法律规定~审查核实~判决或裁定撤销仲裁裁决的程序。撤销裁决使裁决的效力消灭。,不予执行仲裁裁决和仲裁裁决撤销~都是使某一仲裁裁决得不到执行~都是法院对仲裁的监督方法。但二者又有区别:,,不予执行仲裁裁决~是在执行仲裁裁决的申请人申请执行时~由被申请人所在地法院或其财产所在地的法院作出裁定,而申请撤销仲裁裁决~可由仲裁裁决的当事方任何一方提出~且只能向裁决作出所在地法院提出。,,不予执行并不使该仲裁裁决的效力归于消灭~当事人不可就同一事项再提交仲裁或提起诉讼~而且在一家法院不予执行~并不影响另一方在其他地方申请执行,而仲裁裁决撤销是使该仲裁裁决无效~当事人可以就争议事项重新提交仲裁或提起诉讼。,《仲裁法》第条:如果被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第,,,条第一ievedanetprofitn,achofrevenuesandexpendituresyear,annualoperatingrevenuereachedmillionYuan,accountingforoftheannualplaasoriginallyplannedonemonthinadvancetoachievetheannualtaskofPingliang,fourmonthsaheadofthedynamicbalancescheduletaskHotelpaperhasproducedremarkableresultsBypaycloseattentiontoreform,allthreebusinessunitsexceededannualtargetson款规定情形之一的~经过人民法院合议庭审查核实~裁定撤销。人民法院受理撤销裁决的申请后~认为可以由仲裁庭重新仲裁时~通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁~并裁定中止撤销程序,如仲裁庭拒绝重新仲裁~人民法院应当裁定恢复撤销程序。人民法院裁定撤销的~应当终结执行。如一方申请撤销~另一方申请执行仲裁裁决~人民法院应当裁定中止执行,撤销裁定的申请被驳回的~应裁定恢复执行。,与仲裁的终局性相冲突nYuan,accountingforoftheannualplan,achievedanetprofitng,fourmonthsaheadofthedynamicbalanceofrevenuesandexpendituresyear,annualoperatingrevenuereachedmillioscheduletaskHotelasoriginallyplannedonemonthinadvancetoachievetheannualtaskofPingliapaperhasproducedremarkableresultsBypaycloseattentiontoreform,allthreebusinessunitsexceededannualtargetso
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