关闭

关闭

关闭

封号提示

内容

首页 2011年政法干警考试内容民法学知识点教材复习资料—合同法总论.doc

2011年政法干警考试内容民法学知识点教材复习资料—合同法总论.doc

2011年政法干警考试内容民法学知识点教材复习资料—合同法总论…

上传者: 王子熙魔法袋 2017-10-15 评分 0 0 0 0 0 0 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《2011年政法干警考试内容民法学知识点教材复习资料—合同法总论doc》,可适用于综合领域,主题内容包含年政法干警考试内容民法学知识点教材复习资料合同法总论年基层政法干警定向招录考试《民法学》合同法总论第一节合同法概述一、合同的概念与特征(一)合同的概符等。

年政法干警考试内容民法学知识点教材复习资料合同法总论年基层政法干警定向招录考试《民法学》合同法总论第一节合同法概述一、合同的概念与特征(一)合同的概念《合同法》第条准确界定了合同的概念即合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不适用《合同法》的规定。(二)合同的特征(合同是平等主体之间的民事法律行为作为合同主体的自然人、法人、其他组织、尽管他们在法律上的人格有所区别但他们在法律上的地位是完全平等的。非平等主体之间如一方为政府管理机关另一方为自然人、法人、其他组织的合同以及国家机关、企业、公司内部的人事、业务管理关系等均不适用《合同法》。(合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的设立民事权利义务关系是指合同一旦有效成立就在当事人之间确立了一定的民事权利义务关系。变更民事权利义务关系是指当事人通过订立合同使原有的合同关系在内容上发生变化。终止民事权利义务关系是指当事人旨在通过订立合同消灭原法律关系。民事权利义务的含义广泛但根据我国《合同法》的规定该法只适用于确定债权、债务关系的债权合同不适用于物权合同以及某些身份关系的合同。(合同是当事人意思表示一致的民事法律行为合同作为一种民事法律行为至少需要有两方以上的当事人并且须各方的意思表示一致。只有一方的意思表示或者虽有双方的意思表示但各方的意思表示不一致各方之间也就达不成协议合同就不成立。二、合同的分类(一)单务合同与双务合同这是以给付义务是否由双方当事人互负为标准进行的分类。单务合同是指仅有一方当事人承担义务的合同。赠予、借用等合同为其代表。双务合同是指双方当事人互负对价性给付义务的合同。买卖、租赁、承揽等合同均属此类。有偿合同都是双务合同。区分二者的意义在于:()履行抗辩权仅发生于双务合同中。()合同被解除、确认无效、被撤销时双务合同存在双方互相返还给付问题单务合同不存在对待给付及返还问题。(二)有名合同与无名合同这是以法律是否设有特定规范并赋予一个特定名称为标准进行的分类。有名合同是指法律设有规范并赋予一定名称的合同。《合同法》规定的买卖、借款、租赁等合同均为有名合同。无名合同是指法律尚未特别规定亦未赋予一定名称的合同。区分二者的意义在于:无名合同可以适用有名合同的规定。《合同法》第条规定:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同适用本加人合同关系成为与原债权人共享合同权利的新债权人。合同权利转让时受让人取得与合同债权有关的从权利如抵押权、保证债权、违约金债权等但该从权利专属于债权人自身的除外。让与人应将合同权利的证明文件全部交付受让人。其证明文件包括债务人出具有借据、票据、合同文书、往来电报与信函等。afterlashingcablelinesshouldbestraightandneatappearancecableheadofproduction,fixedandidentifiescableandprofilecuttingofcablesshouldbeconsideredreserved,andconsistentwiththedishcablereserveProfilecuttingpointmustbehigherthanthebottomofthecablecablesealinglayer,withouteffectsfromtheTerminal让与人对转让的债权负瑕疵担保责任。若无偿转让债权则让与人对权利瑕疵不负担保责任。让与人故意不告知瑕疵对受让人因瑕疵所受损害负赔偿责任。受让人明知权利有瑕疵而接受的让与人不负担保责任。()转让合同权利的外部效力首先是让与人与债务人之间的效力。在让与人与债务人之间因转让通知双方完全脱离合同关系。让与人不得再受领债务人的履行债务人也不必再向让与人履行原来的债务。否则在前者场合成立不当得利而在后者场合则不发生清偿效果债务人仍需向受让人履行债务。但债务人接受转让通知前向原债权人所为的履行仍然有效原债权人对债务人所为的债务免除也有效。其次是受让人与债务人之间的效力。债务人收到转让通知后就应当将受让人作为债权人而履行债务而受让人取代原债权人而成为新债权人享有与原债权人同样的权利。为了保护债务人不因转让合同权利而受损害债务人接受转让通知时债务人对让与人的抗辩均可向受让人主张。(二)合同义务转让的条件与效力(合同义务移让的条件由于合同义务的转让直接关系到债权人的债权能否实现所以合同义务转让必须具备一定条件:()合同义务存在并有效这是债务转让的前提条件。如果合同义务不存在或合同义务无效则无法转让或不产生转让的法律效力。()合同义务的转让首先须经债权人同意《合同法》规定债务人将合同义务全部或者部分地转让给第三人的应当经债权人同意。由于债务人在履行合同义务的能力方面是不相同的债务人转让合同义务可能对债权人实现合同权利发生重大影响在债务人更换后新债务人可能缺乏履行合同义务的能力从而严重损害债权人的权益。所以债务人将其合同义务转让给第三人必须经债权人同意。()让与人与受让人就合同义务的转让达成协议被转让的合同义务具有可转让性让与人与受让人之间应达成协议对合同义务的转让作出具体规定。注意并非所有的合同义务都可以转让如人身依附性极强的合同义务是不允许转让的。()合同义务的转让应依法办理有关手续依照法律规定债务人转让义务法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的依照其规定。(合同义务转让的法律效力()免责的债务承担合同义务全部转让后由新的债务人取代原债务人的地位成为合同的当事人承担合同中原债务人的义务。而主债的全部转让只是合同主体的变更合同内容不发生变更并没有形成新的债权和债务。()并存的债务承担合同义务部分转让后由第三人对债权人承担一部分债务原债务人和第三人共同成为新债务人而第三人仅就其与债务人签订的转让债务的协议部分承担合同义务。()从债务的承担债务人转让义务的新债务人应当承担与主债务有关的从债务但该从债务专属于原债务人自身的除外。如属于债务人的人身权的继承权、抚养权、著作权等不能随原债务人转让义务而转让。()抗辩权的主张afterlashingcablelinesshouldbestraightandneatappearancecableheadofproduction,fixedandidentifiescableandprofilecuttingofcablesshouldbeconsideredreserved,andconsistentwiththedishcablereserveProfilecuttingpointmustbehigherthanthebottomofthecablecablesealinglayer,withouteffectsfromtheTerminal年政法干警考试复习资料更多资料民法学视频详细加QQ:or欢迎详询债务人转让义务的新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。新债务人的抗辩是基于原债务人享有的对债权人的抗辩而存在的如果原债务人没有对债权人的抗辩权新的债务人也就没有对债权人的抗辩权。(三)合同权利义务的概括移转的概念与类型我国《合同法》第条规定:“当事人经对方同意可以将自己在合同中的权利和义务一并移转给第三人。”所谓合同权利义务的概括移转是指合同当事人一方将其权利和义务一并转移给第三人由第三人全部承受这些权利和义务。第三人取代出让人的地位成为合同的新当事人。合同权利义务的概括转让与前述的权利移转或义务移转不同它不是单纯地转移合同权利或义务而是对权利义务的全面处分并且只能发生在双务合同中。合同权利义务的概括移转因发生的根据不同可分为协议概括让与法定概括转让两种。无论哪种概括移转如果法律、行政法规要求办理批准、登记等手续的应符合法律规定的形式。(协议概括移转协议概括移转又叫合同承担是指在合同成立后一方当事人与第三人达成协议并经对方当事人同意由第三人取代自己在合同中的地位承担合同的权利和义务。协议概括移转的合同必须发生在双务合同中单务合同一般不发生此概括移转问题。协议概括移转与转租、转包等行为不同。以转租为例实际上形成了两个合同关系:承租人与出租人之间的租赁合同关系承租人与第三人之间的转租合同关系。在转租合同关系成立后原租赁合同并未消灭第三人更没有取代原承租人。而在协议概括移转时原合同关系业已消灭在受让人与原合同当事人的另一方之间形成了一个新的合同关系。协议概括转让先由合同当事人一方与第三人就移转问题达成一致协议后还必须经合同对方同意。根据《合同法》第条的规定合同权利义务一并移转的还应适用该法关于合同权利移转的限制、从权利、撤销权及义务移转的相关条文规定。合同概括移转生效后原合同当事人一方退出合同关系由承受人替代其成为新合同当事人。(法定概括移转法定概括移转是指依据法律的直接规定而发生的合同权利义务的一并移转。根据《民法通则》第条第款和《合同法》第条的规定企业的合并或分立会引起合同权利义务的概括移转。()企业合并时的概括移转。企业的合并包括吸收合并和新设合并。吸收合并又被称为企业兼并是指一个企业吸收其他企业被吸收的企业丧失法律人格新设合并是指两个或两个以上的企业合并为一个新的企业被吸收的企业解散新企业取得法律人格。企业签订合同后无论是吸收合并还是新设合并根据《合同法》第条的规定原先的两个合同中的权利义务均由合并后的企业承受。()企业分立时的概括移转。企业分立是指一个企业根据法律规定或合同约定裂变为两个或两个以上的企业的法律行为。企业分立包括派生分立和新设分立两种形式。其中派生分立是将一个企业的部分分出成立一个或几个新的企业原企业继续存在。新设分立是指将一个企业分割为两个或两个以上的企业原企业的法律人格消灭。根据《合同法》第条的规定除债权人与债务人另有约定的以外由分立后的法人或其他组织对合同的债权享有连带债权承担连带债务。因为企业的合并分立属于企业的变更只要向主管机关登记即有效与第三人的意志无关所以企业因合并、分立而引起的合同概括转让不必征得对方当事人的同意。但是由于司法实务中因企业合并、分立而引起的合同纠纷较多因此必须加以规范。新《公司法》第条规定:“公司合并决议之日起lO日内通知债权人并于日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起日内未接到通知书的自公告之日起日内可以要求公司清偿afterlashingcablelinesshouldbestraightandneatappearancecableheadofproduction,fixedandidentifiescableandprofilecuttingofcablesshouldbeconsideredreserved,andconsistentwiththedishcablereserveProfilecuttingpointmustbehigherthanthebottomofthecablecablesealinglayer,withouteffectsfromtheTerminal债务或者提供相应的担保。”第条规定:“公司应当自作出分立决议之日起日内通知债权人并于日内在报纸上公告。”为保护合同相对人的合法利益维护交易秩序企业的合并、分立必须按照法律、行政法规的规定进行通知、登记和公告以便发生合同概括转让的效力。第八节合同的解除一、合同解除的概念与类型(一)合同解除的概念关于合同解除的界定观点不尽一致。一种意见认为合同解除是指当事人之间对提前终止合同所达成的协议。另一种意见认为合同解除就是提前终止合同使之不继续发生效力。这两种观点均有不足:其一没有指明解除的对象是有效成立的合同欠缺有效要件的合同不是解除的标的不利于把解除与无效、撤销区别开其二把合同解除仅仅归结为协议解除即当事人双方协商一致的解除剔除了单方解除即解除权人行使解除权的解除不符合我国现行法规定的精神就是说这两种关于合同解除的界定未能涵盖我国合同法规定的合同解除的类型因而不是科学的抽象其三这两种观点把合同解除的效力一律视为向将来发生绝对排斥溯及力有时会产生不适当的结果。其实就一般情况而言合同解除是指在合同有效成立以后当解除的条件具备时因当事人一方或双方的意思表示使合同自始或仅向将来消灭的行为它也是一种法律制度。(二)合同解除的类型合同解除的情况比较复杂所需条件、所经程序和所生效力不尽一致。为了便于掌握和研究也为了进一步完善我国合同法上的解除制度有必要将合同解除类型化。(单方解除与协议解除单方解除是指解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经过对方当事人的同意只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方或经过人民法院或仲裁机构向对方主张即可发生合同解除的效果。在德国等国家的民法上其合同解除就是指单方解除以一方违约为解除权产生的原因。在我国法律上合同解除不仅包括单方解除也包括协议解除并且单方解除的条件也不以一方违约为限。协议解除是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为(《合同法》第条第款)。它不以解除权的存在为必要解除行为也不是解除权的行使。协议解除在大陆法系称为合意解除、解除契约或反对契约是无解除权的当事人双方的合意以第二契约解除第一契约使契约的效力溯及消灭。大陆法系认为合意解除与民法所规定的合同解除性质全异不适用民法关于契约解除的规定其效力应依当事人的约定而发生。我国法律把协议解除作为合同解除的一种类型加以规定理论解释也不认为协议解除与合同解除全异其性质而是认为仍具有与一般解除相同的属性但也有其特点如解除的条件为双方当事人协商同意并不因此损害国家利益和社会公共利益解除行为是当事人的合意行为等。(法定解除与约定解除合同解除的条件由法律直接加以规定者其解除为法定解除。在法定解除中有的以适用于所有合同的条件为解除条件有的则仅以适用于特定合同的条件为解除条件。前者为一般法定解除后者称为特别法定解除。我国法律普遍承认法定解除不但有关于一般法定解除的规定而且有关于特别法定解除的规定。约定解除是指当事人以合同形式约定为一方或双方保留解除权的解除。其中保留解除权的合意称之为解约条款。解除权可以保留给当事人一方也可以保留给当事人双方。保留解除权可以在当事人订立合同时约定也可以在以后另订立保留解除权的合同。我国《合同法》承认了约定解除(《合同法》第条第款)值得肯定。因为约定解除是afterlashingcablelinesshouldbestraightandneatappearancecableheadofproduction,fixedandidentifiescableandprofilecuttingofcablesshouldbeconsideredreserved,andconsistentwiththedishcablereserveProfilecuttingpointmustbehigherthanthebottomofthecablecablesealinglayer,withouteffectsfromtheTerminal年政法干警考试复习资料更多资料民法学视频详细加QQ:or欢迎详询根据当事人的意思表示产生的其本身具有较大的灵活性在复杂的事物面前它可以更确切地适应当事人的需要。当事人采取约定解除的目的虽然有所不同但主要是考虑到当主客观上的各种障碍出现时可以从合同的拘束下解脱出来给废除合同留有余地以维护自己的合法权益。作为一个市场主体为了适应复杂多变的市场情况当事人有必要把合同条款规定得更细致、更灵活、更有策略性其中应包括保留解除权的条款使自己处于主动而有利的地位。二、合同解除的条件合同解除的条件因解除有法定解除与约定解除之分而有法定解除的条件和约定解除的条件之别法定解除又有一般法定解除和特别法定解除的条件之分。约定解除及其条件在上文已述特别法定解除的条件因合同的种类和性质而千差万别难以在此一一详述本节仅讨论一般法定解除的条件。合同法规定的一般法定解除条件大致有四大类型:一是协议解除的条件二是约定解除的条件三是不可抗力致使不能实现合同目的四是违约行为。其中违约行为原则上是债务人违反合同的主给付义务违反从给付义务及附随义务一般不得解除合同但致使合同目的落空时可以解除合同。(一)协议解除的条件协议解除的条件是当事人双方协商一致是将原合同加以解除的协商一致也就是在双方之间又重新成立了一个合同其内容主要是把原来的合同废弃使基于原合同发生的债权债务归于消灭。在用合同形式把原订的合同加以解除这点上协议解除与约定解除相似但两者更有不同:约定解除是以合同来规定当事人一方或双方有解除权而协议解除是以一个新合同来解除原订的合同与解除权无关。协议解除是采取合同的形式因此它要具备合同的有效要件如当事人有相应的行为能力意思表示真实内容不违反强行性规范和社会公共利益要采取适当的形式等。(二)约定解除的条件约定解除的条件是当事人双方在合同中约定的或在其后另订的合同中约定的解除权产生的条件。只要不违反法律的强行性规定当事人可以约定任何会产生解除权的条件。(三)不可抗力致使不能实现合同目的不可抗力致使不能实现合同目的该合同失去积极意义失去价值应予以消灭。但通过什么途径消灭各国立法并不一致。德国法系是采取合同当然且自动消灭的原则基本上由债务人承担风险而不是通过合同解除的方式。这种立法表面上看不拖泥带水解决问题干脆利落但实际上却没有顾及到当事人如何采取救济措施把损失降低到最低限度有将复杂问题简单化之嫌。英美法系用合同落空原则解决不可抗力及其他意外事故致使合同不能履行的问题确认合同解除。但这种解除不经过固有意义上的程序即不是通过当事人的解除行为而是由法官裁决。我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除。由于有了解除程序当事人双方能够互通情况互相配合积极采取救济措施因此具有优越性。(四)迟延履行迟延履行又称债务人迟延是指债务人能够履行但在履行期限届满时却未履行债务的现象。它作为合同解除的条件因合同的性质不同而有不同的限定。(根据合同的性质和当事人意思表示履行期限在合同的内容上不特别重要时即使债务人在履行期限届满后履行也不至于使合同目的落空。在这种情况下原则上不允许债权人立即解除合同而由债权人向债务人发出履行催告给他规定一个宽限期。债务人在该限期届满时仍未履行的债权人有权解除合同(《合同法》第条第项)。(根据合同的性质和当事人的意思表示履行期限在合同的内容上特别重要债务人不于afterlashingcablelinesshouldbestraightandneatappearancecableheadofproduction,fixedandidentifiescableandprofilecuttingofcablesshouldbeconsideredreserved,andconsistentwiththedishcablereserveProfilecuttingpointmustbehigherthanthebottomofthecablecablesealinglayer,withouteffectsfromtheTerminal此期内履行就达不到合同目的。在这种情况下债务人未在履行期限内履行的债权人可以不经催告而径直解除合同(《合同法》第条第项)。(五)拒绝履行拒绝履行又称毁约是指债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行。拒绝履行一般表现为债务人明确表示不履行其债务有时也以其行为表示不履行债务的意思如债务人将应交付的特定的买卖物又转卖他人。它作为合同解除的条件一是要求债务人有过错二是拒绝行为违法三是债务人有履行能力。债务人拒绝履行债权人可否不经催告而径直解除合同学者们的意见不一致。《合同法》第条第项不要求债权人为履行催告可径直解除合同。(六)不完全履行不完全履行是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行但不符合法律的规定或者合同的约定。不完全履行可分为量的不完全履行和质的不完全履行。债务人以适当履行的意思提供标的物而标的物的数量有所短缺的属于量的不完全履行。它可以由债务人补充履行使之符合合同目的但在某些情况下如果债务人不进行补充履行或者补充履行也不能达到合同目的债权人就有权解除合同。债务人以适当履行的意思提供标的物但标的物在品种、规格、型号等质量方面不符合法律的规定或合同的约定或者标的物有隐蔽缺陷或者提供的劳务达不到合同规定的水平等都属于质的不完全履行。在此场合应多给债务人一定的宽限期使之消除缺陷或另行给付。如果在此期限内未能消除缺陷或另行给付解除权产生债权人可解除合同。《合同法》第条第项关于“其他违约行为致使不能实现合同目的”时可以解除合同的规定可解释为是对不完全履行致使不能实现合同目的作为解除条件的承认。(七)债务人的过错造成合同不能履行自始不能履行为合同的无效原因嗣后不能履行是合同解除的条件。不可抗力或其他意外事故造成合同不能履行为合同解除的条件债务人的过错造成合同不能履行亦应如此。《合同法》第条第项关于“其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定包含了这一解除条件。三、合同解除权的行使与合同解除的效力(一)合同解除权的行使(解除权的行使期限解除权的行使须有一定期限的限制。据《合同法》第条的规定解除权的期限有两种:一是法律明确规定的期限二是当事人在合同中明确约定的期限。如法律明确规定了解除权的行使期限当事人则应在该法定期限内行使解除合同的权利若合同对解除权的期限有明确的约定当事人也应按照此约定的期限行使解除权。解除权的产生取决于合同约定的或法律规定的条件是否成就。自合同的解除条件成就之日起开始计算解除权的期限。如有解除权的当事人在法定或约定的期限内未行使解除权的该权利消灭。可见合同解除权的期限属除斥期间即解除权的存续期间既不能延长也不适用时效中止及中断的有关规定。倘若合同解除权的行使期限既无法定也无约定或约定不明一方当事人应首先向对方当事人进行合同解除的催告解除权人应在催告后的合理期限内行使其解除权如解除权人超过该合理期限仍不行使解除权的则其解除权消灭。(解除权的行使程序()具备解除合同的条件。当事人只有在约定的解除条件成就时或者在法律规定的情形出现时才可主张解除合同。具体操作可参见《合同法》第条第款、第条有关约定解除权和法定解除权的条件之规定。afterlashingcablelinesshouldbestraightandneatappearancecableheadofproduction,fixedandidentifiescableandprofilecuttingofcablesshouldbeconsideredreserved,andconsistentwiththedishcablereserveProfilecuttingpointmustbehigherthanthebottomofthecablecablesealinglayer,withouteffectsfromtheTerminal年政法干警考试复习资料更多资料民法学视频详细加QQ:or欢迎详询()通知对方当事人。当事人一方在行使解除权时应通知对方。合同自通知到达对方当事人时解除。当事人在作出解除合同的通知之后不得随意撤销。解除合同的通知无需经对方同意但如对方有异议则可请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。至于行使解除权的通知形式合同法对此未作规定在操作上宜采书面形式。()依法履行有关手续。解除权的行使既可通过人民法院的裁判也可由解除权人直接向对方表示将合同解除。但法律、行政法规规定合同的解除应依法进行登记或履行批准手续的当事人只有在依法履行了上述手续后解除合同的通知或协议才产生终止合同的法律后果否则未办理有关手续合同不能终止。另外根据有关法律规定以不动产、机动车辆、船舶为标的物的买卖合同的解除应到原登记部门办理注销登记手续否则不能发生解除的效力。(二)合同解除的效力合同解除的效力是指合同解除所产生的法律后果。它主要涉及如下内容:(合同解除的溯及力合同的解除发生合同关系终止的法律效力当事人之间的合同关系不再有效。但关于合同解除之前的债权债务关系应如何处理却是合同解除中一个至关重要的问题。如果合同解除无溯及力解除之前的债权债务依然存在即合同解除使基于合同发生的债权债务关系只向将来消灭当事人对已经履行的部分不负恢复原状之义务如果合同解除有溯及力合同解除则使基于合同发生的债权债务关系溯及既往地消灭从而发生恢复原状的法律后果。根据《合同法》第条规定合同解除后对于尚未履行的合同终止履行而对合同已经履行的部分应根据履行情况和合同性质能够恢复原状的可请求恢复原状。可见我国的合同解除原则上具有溯及既往的效力但应视具体情况而定。因为在特殊情况下解除合同具有溯及力有原则并不利于非违约方和第三人立法有必要对解除的效力作出合理的限定。例如对于在一定时间内完成的继续性合同(如租赁合同、供用电合同等)及以提供劳务或完成工作成果为标的的继续合同(如仓储保管、技术服务、技术开发、委托、加工承揽、建设工程承包等)就不能赋予合同解除的溯及力亦即不能适用恢复原状。对此可以采取其他补救措施除非当事人有特别约定。(合同解除后的财产责任我国《合同法》第条规定根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。据此当事人在合同解除合应承担的财产责任如下:()恢复原状所谓恢复原状是指当事人应恢复到订约前的状态。具体言之若原合同尚未履行即被解除因合同产生的权利义务关系全部消灭当事人之间自然恢复原状从而无从产生恢复原状的义务。但如果已经履行合同在恢复原状时原物存在的应当返还原物原物不存在的如果原物是种类物可以用同一种类物返还如果原物为特定物可按合同解除时该物的价值返还如果原物为金钱应返还同等数额的金钱并自受领之日起计算附加法定利息如果原物为劳务或物之使用权应以受领时该劳务之价格或该物使用权之价格折合以金钱返还之。除返还原物以外还应补偿因返还所支付的费用。假如返还的是能产生孳息的物则除应返还原物之外还应返还孳息。一方在占有标的物时为维护标的物而支付的必要费用也应返还。但违约方因履行或返还而产生的费用以及非违约方已经得到的孳息则不应返还。所谓根据履行情况和合同性质是指根据履行部分对债权的影响和合同标的的属性。倘若债权人的利益不是只有通过恢复原状才能得到保护就不必采用恢复原状。假如依合同的属性不可能或者不易恢复原状的则不必恢复原状。例如水、电、气供应合同对以往的供应就不可能恢复原状劳务合同解除后对已支付的劳务很难用同样的劳动者和同质量的劳务返还合同标的物的所有权已经转让给善意第三人的亦不可能返还。对于不必恢复原状afterlashingcablelinesshouldbestraightandneatappearancecableheadofproduction,fixedandidentifiescableandprofilecuttingofcablesshouldbeconsideredreserved,andconsistentwiththedishcablereserveProfilecuttingpointmustbehigherthanthebottomofthecablecablesealinglayer,withouteffectsfromtheTerminal的当事人可采取其他补救措施或请求赔偿损失。()赔偿损失关于合同解除与赔偿损失的关系各国立法对此态度不一。我国《民法通则》第条和《合同法》第条均承认二者可以并存。除非合同的解除可归责于双方当事人的事由否则对合同的解除有过错的一方应当对另一方承担相应的损害赔偿责任不能因合同解除而免除其应负的赔偿责任。可适用赔偿损失的合同解除之事由有:迟延履行、拒绝履行、不适当履行、预期违约等。但合同解除如源于不可抗力当事人双方均可免责即不负赔偿责任。至于合同中的结算和清理条款尽管合同效力已经终止但并不影响该条款的效力当事人仍应依据该条款处理合同终止后的事宜。值得强调的是无过错的一方不仅在合同解除没有溯及力时可以请求赔偿损失而且在合同解除有溯及力时也可请求赔偿损失就是已恢复原状或采取其他措施后仍可要求赔偿损失但有免责情况的除外。第九节合同的终止一、清偿的概念和后果清偿指依据债务的内容履行债务给付的行为。这一行为从债务人方面说为给付从债权人方面说为履行从债的消灭上说为清偿。债务人清偿了债务债权人的权利实现债的目的达到债当然也就消灭。因此清偿为债的消灭的最正常的最常见的原因。对于清偿的性质理论上存在争议:一种观点认为清偿是以债务消灭为效果意思的法律行为另一说认为作为清偿手段的给付可以是法律行为也可以是事实行为但清偿本身是事实行为无须包含意思表示折衷说者综合上述两种观点认为应当区分清偿的样态而具体地判定清偿究竟是法律行为还是事实行为。二、抵销的概念、法定条件和后果(一)抵销的概念抵销是指二人互负给付债务时各以其债权充当债务的清偿而使其债务和对方的债务在对等额内相互消灭。抵销有广义和狭义之分广义的抵销包括法定抵销与合意抵销两种狭义的抵销则仅指法定抵销而言。我国《合同法》第条和第条分别对两者作了规定。法定抵销是指按照法律的规定在二人互负同种类债务且债务均已届清偿期时依当事人一方的意思表示而成立的抵销。其中用作抵销的债权称为主动债权抵销债权或反对债权被抵销的债权称为受动债权或主债权。在法定抵销中依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的权利称为抵销权它在性质上属于形成权。合意抵销即根据当事人之间的合同消灭相互所负债务的法律行为。抵销合同的成立应依民法关于意思表示的一般规定。为贯彻意思自由原则合意抵销的发生条件及效力可由当事人双方自由商定。当事人可以以协议排除法定抵销要件、效力以及其他限制条件的适用。所以虽然债务种类、品质及履行期不同当事人也可经协商一致而予抵销(《合同法》第条)。此外法定抵销中对抵销意思表示不得附条件或期限的限制当事人也可排除其适用。抵销之所以在各国民法中成为债的一种消灭原因主要是基于对其功能的认识。因为抵销一方面可免去双方交互给付的麻烦节省履行费用降抵交易成本另一方面抵销可确保债权的效力以免先为清偿的债务人有蒙受损害的危险。尤其在破产程序中债权人可主张抵销直接免去自己的对待给付从而使自己处于优先受偿的地位。我国《企业破产法(试行)》第条即对此做了规定。(二)抵销的法定条件根据《合同法》第条的规定抵销的法定条件为:(必须是双方当事人互负债务、互享债权抵销乃以在对等额内使双方债权消灭为目的故以双方互负债务、互享债权为必要前提。只afterlashingcablelinesshouldbestraightandneatappearancecableheadofproduction,fixedandidentifiescableandprofilecuttingofcablesshouldbeconsideredreserved,andconsistentwiththedishcablereserveProfilecuttingpointmustbehigherthanthebottomofthecablecablesealinglayer,withouteffectsfromtheTerminal年政法干警考试复习资料更多资料民法学视频详细加QQ:or欢迎详询有债务而无债权或者只有债权而无债务均不发生抵销问题。因此当事人双方存在的两个债权债务关系均须为合法有效。其中任何一个债为不法(如赌债)即不得主张抵销而作为债之发生根据的合同不成立或无效时其债权不能有效存在所以无从抵销附解除条件的债权在条件成就前为有效债权可用以抵销并且其条件成就没有溯及力故在行使抵销权后条件成就的抵销仍为有效附停止条件的债权在条件成就前因其尚未存在故不得以之抵销。但在某些情况下能否主张抵销应区别主动债权和受动债权而定。就主动债权而言:()因可撤销的合同所生的债权在撤销前其债权有效因而仍可抵销。()主动债权因作为其发生根据的合同被解除而溯及地消灭时其抵销也告无效。()超过诉讼时效期间的债权原则上不得作为主动债权而主张抵销但在其时效未完成时已适合于抵销的仍可抵销。()附有同时履行抗辩权的债权不得作为主动债权为抵销否则就属于剥夺他方当事人的抗辩权。就受动债权而言:()作为受动债权发生根据的合同可撤销的如享有撤销权的抵销权人知其可以撤销而仍为抵销时可认为其已抛弃撤销权其抵销应为有效如其不知可撤销时则仍可行使撤销权一经撤销其抵销当然无效。()超过诉讼时效的债权为受动债权时可认为抵销权人抛弃了时效利益。()附有同时履行抗辩权的债权在作为受动债权时可认为抵销权人已抛弃该抗辩权此时以之为抵销当无不可。(双方互负债务的种类相同为确保双方债权目的的实现只有双方债务的给付种类相同时才可抵销。因此适于抵销的以金钱债务和种类物债务居多。具体而言:()金钱债务不论是否为相同种类的货币一般均可抵销。()双方当事人的债权虽均以同种类的标的物为给付标的但其品质不同时允许以品质较高者为主动债权而主张与品质较劣者抵销反之则不得为抵销。()双方当事人的债权均为种类债权但种类的范围有广有狭时范围狭的种类债权对范围广的种类债权可以抵销反之则不允许抵销。()选择债权依选择发生同种类的给付时可为抵销。()清偿地不同的同种类债务可为抵销但主张抵销的人应赔偿他方因抵销所受的损害。()双方债权均以特定物为给付标的时即使该特定物属于相同种类也不得抵销。但在双方当事人均以同一特定物为给付标的时仍属同一种类的给付可以抵销。()一方的债权以特定物的给付为标的他方债权以同种类的不特定物的给付为标的时不允许以种类债权对特定债权为抵销但允许以特定债权抵销种类债权。()破产宣告时破产债权人对于破产人负有债务的无论给付种类是否相同可为抵销。(必须是双方债务均届清偿期抵销实际上就是相互清偿如果双方债务未届清偿期而允许抵销的话无异于强求对方提前履行。然而在受动债权其履行期原则上是为债务人利益而存在的债务人有权抛弃期限利益故即使其债权未届清偿期也应允许抵销。即债务人主张以自己的未届清偿期的债务和对方已届清偿期的债务为抵销的应予允许。例外地在破产程序中破产债权人对其享有的债权无论是否已届清偿期无论是否附有期限或解除条件均可抵销(《企业破产法(试行)》第条)(必须是双方当事人的债务均不属于不能抵销的债务学理上称此为抵销的消极要件即抵销的禁止性规定。根据《合同法》第条的规定不得用以抵销的债务有:()合同性质决定不得抵销的债务。某些合同债务由其性质决定非清偿不能达到合同目的因此此类债务必须相互清偿不得抵销。例如不作为债务、提供劳务的债务以及和人身不可分离的债务等。()法律规定不得抵销的债务。主要包括:第一禁止强制执行的债务。例如《民事诉讼法》afterlashingcablelinesshouldbestraightandneatappearancecableheadofproduction,fixedandidentifiescableandprofilecuttingofcablesshouldbeconsideredreserved,andconsistentwiththedishcablereserveProfilecuttingpointmustbehigherthanthebottomofthecablecablesealinglayer,withouteffectsfromtheTerminal第条、第条规定被执行人及其所负担家属的生活必需费用不得强制执行。其二故意实施侵权行为引起的债务债务人不得主张抵销。因为如允许债务人抵销就意味着其可任意侵害债权人的人身和财产权利。(三)抵销的后果抵销使双方债务按照抵销额而消灭。因此双方债务额相同时其互负债务均归消灭一方的债务额大于对方的债务额时前者仅消灭一部分债务额后者则全部消灭。抵销使债权债务关系溯及最初可为抵销时消灭。最初可为抵销时即抵消权发生之时。如果双方债务的抵销权发生之时不同则应以抵销人的抵销权发生时为标准。被抵销人嗣后即使为抵销的意思表示也不得溯及其抵销权发生时产生抵销效力。因为其抵销权已依对方的抵销意思表示归于消灭。至于溯及力的效果包括:()自可为抵销之时起就消灭的债务不再发生支付利息的债务。()自可为抵销之时起不再发生迟延责任。()可抵销的情形发生后就一方当事人所发生的损害赔偿及违约金责任因抵销的溯及力而归于消灭。应注意的是合意抵销的后果虽和法定抵销基本相同但为贯彻当事人的意思自由故其具体效力可在抵销合同中约定。三、提存的概念、法定原因和后果(一)提存的概念所谓提存是指债务人在因债权人的原因而无法履行债务时依法将合同的标的物提交给提存机关从而消灭合同关系的法律行为。为履行清偿义务而将合同标的物交付提存的债务人称为提存人由国家设立并办理提存业务的有关机构如办理提存公证的公证机关、办理价款提存的银行等称为提存机关债权人则为提存受领人。虽然合同的履行主要是债务人的行为但亦需要债权人的协助。如果只有债务人履行的行为而债权人无正当理由拒绝受领或因下落下明而不能受领或者数人就同一债权主张权利债权人一时无法确定等等则势必造成债务人难于履行债务、合同关系难以消灭之后果。此时如债务人仍需继续受合同的约束这对债务人极为不公。倘若依提存制度债务人经公证机关证明或法院的裁决则可将履行的标的物提交有关部门保存从而使债务人与债权人之间的债务关系消灭。因此提存制度有助于防止和解决债务关系久悬未决的状态既维护债权人的债权也使债务人免受不应有的损失。(二)提存的法定原因提存须存在合法的提存原因。提存原因又称提存事由。根据《合同法》第条的规定提存的原因如下:(债权人无正当理由拒绝受领。这种情形是指债权人应当接受、也有条件接受债务人的给付但却不接受且无任何正当理由。显然债权人的行为严重构成了违约故应对此承担违约责任。但一日不将合同的标的物交付给债权人债务人就无法从合同关系中摆脱出来这对债务人而言是一个很大的负担。因此当债权人在无任何理由拒绝受领合同的履行标的时债务人可以提存的方式终止合同。然而拒绝受领不同于迟延受领因为迟延受领是指债权人无正当理由而未在履行期内受领其前提是已经受领只是受领的时间超过了约定的期限而已故此时已无提存的必要。(债权人下落不明。所谓下落不明是指债权人离开自己的最后居住地在合理期间经多方查找仍无音讯的状态。如债权人因地址不详而无法查找、债权人失踪等均属债权人下落不明之情形。只有该情形致使债务人难以履行债务债务人均可为消灭合同关系而将标的物提存。但如债权人已按法定程序被宣告失踪又有财产代管人的应由财产代管人受领债务人的履行。(债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未确定监护人。根据法律的规定债权人如死亡则可由其继承人享有其债权当债权人丧失行为能力时应当由其监护人代理行使债afterlashingcablelinesshouldbestraightandneatappearancecableheadofproduction,fixedandidentifiescableandprofilecuttingofcablesshouldbeconsideredreserved,andconsistentwiththedishcablereserveProfilecuttingpointmustbehigherthanthebottomofthecablecablesealinglayer,withouteffectsfromtheTerminal年政法干警考试复习资料更多资料民法学视频详细加QQ:or欢迎详询权。‘如果债权人的继承人或监护人并未确定债务人则无履行债务的对象从而使债务无法因履行而消灭。对此债务人可将标的物提存。(法律规定的其他情形。假如其他法律对提存有规定应当依照该法律的规定。例如《提存公证规则》第条第款规定有下列情况之一的提存机关可以根据当事人申请办理提存公证:一是债的双方在合同(协议)中约定以提存方式给付的二是为了保护债权人利益保证人、抵押人或质权人请求将担保物(金)或其替代物提存的。由此可见并不是在任何情况下债务人均可进行提存。只有在具备上述法律规定的可以适用提存的情形之一、导致债务人难以履行债务时债务人方可将标的物提存。否则债务人的行为不产生提存的法律效果。(三)提存的后果提存涉及三方当事人即提存人(债务人)、提存机关和提存受领人(债权人)、故根据《合同法》第一百零三条和一百零四条的规定提存发生以下三方面的后果:(对提存人的后果自提存之日起债权人与债务人之间的合同权利、义务终止其从合同也随之消灭。标的物提存后除债权人下落不明的以外债务人应及时通知债权人或债权人的继承人、监护人。债务人能通知而怠于通知给债权人造成损害的债务人应负损害赔偿责任。根据合同的性质债权人负有对待给付义务的债务人可向提存机关约定以债权人对待给付或提供相应担保为条件将提存标的物向债权人为给付。如果提存机关未依约定的条件向债权人为给付而给债务人造成损失的债务人有权要求提存机关赔偿损失。同时债务人对债权人仍然享有对待给付请求权。(对债权人的后果()债权人对提存物取得领取请求权。()债权人承担提存标的物意外毁损灭失的风险。标的物提存后毁损、灭失的风险由债权人承担。此外因不可归责于提存机关的原因发生的给付错误的风险以及标的物贬值的风险均应由债权人承担。()债权人承担因提存而产生的费用()债权人享有提存标的物在提存期间所生的孳息依《合同法》第一百零三条规定在提存期间内标的物所生的孳息归债权人所有。孳息主要是法定孳息如股息、利息等也包括天然孳息。(对提存机关的后果提存机关对提存标的物享有管理的权利和义务。提存机关因过错而使标的物毁损、灭失的应承担损害赔偿责任债权人领取提存物提存机关有权对债权人进行审查如果债权人不合格、不符合提存人约定的给付条件或债权人未提供相应担保等提存机关有权拒绝给付提存机关对不符合条件的给付未予以拒绝并给提存人造成损失的应当向提存人赔偿损失。四、免除的概念和后果(一)免除的概念免除是指债权人抛弃债权从而消灭合同关系及其他债之关系的单方法律行为。其特征如下:(免除为单方行为。免除属单独法律行为只要债权人或其代理人一方为意思表示即产生债务消灭的效果无须债务人同意。因此债权人的免除权属形成权。(免除为无因行为。债权人免除债务人的债务有各种原因或动机如赠与和解等。但这些原因不为免除的内容故其是否成立、是否有效均不影响债务免除的效力免除仅依债权人或其代理人一方的意思表示而发生效力。(免除为无偿行为。免除的原因既可为有偿也可为无偿例如有的为赠与有的为对待给付也有的为和解。但免除本身则是无偿的无须债务人为此支付对价。即使为使债权afterlashingcablelinesshouldbestraightandneatappearancecableheadofproduction,fixedandidentifiescableandprofilecuttingofcablesshouldbeconsideredreserved,andconsistentwiththedishcablereserveProfilecuttingpointmustbehigherthanthebottomofthecablecablesealinglayer,withouteffectsfromtheTerminal人免除债务而约定对待给付也不因此而使免除具有有偿性。(免除为非要式行为。免除债务的意思表示无需采取特定方式无论以书面或口头进行或者以明示或默示为之均无不可。当然对于默示形式一般只包括行为推定而不包括沉默。如债权证书的返还可解释为债务的免除。(二)免除的后果(合同关系绝对消灭。债权人免除债务人全部债务的合同的权利义务全部终止若债权人只免除债务人部分债务时合同的权利义务部分归于消灭若债权人向连带债务人中的一人免除债务并无消灭合同债务的意思表示除该债务人应分担的部分外其他连带债务人的责任仍不能免除。(从债务免除。债权人免除债务人主债务的如无特别要求从债务(如利息债务、担保债务等)也随同消灭。但如债权人特别表明只免除“主债务”而保留“从债务”时则应视其为部分免除。例如贷款人免除借款人万元本金的债务要求借款人归还万元的利息这实际上是部分免除债务。但债权人仅免除从债务时主债务并不随之消灭。免除债务虽是债权人的权利但债务的免除不得有害于第三人的权利。如已就债权设定质权的债权人不得免除其债务人的债务而以之对抗质权人。五、混同的概念和后果(一)混同的概念所谓混同是指债权与债务同归一人致使合同关系及其他债的关系归于消灭的事实。合同关系须有两方以下的当事人双方当事人订立合同则相互负有债权与债务从而构成一个典型的合同关系。当合同的当事人即债务人与债权人同为一人时即债权和债务同归于一人因该当事人不可能对自己行使权利、履行义务故不再存在债权与债务合同因此而终止但涉及第三人利益的除外。混同不同于其他的如履行等法律行为而导致的合同关系的终止它是债权、债务归属于同一人的事实无须任何意思表示故混同为法律事件。债权、债务混同可因同一法律关系而产生也可源于两个以上法律关系。前者如买卖合同的卖方在交付货物后、买方尚未付款前吸收合并了买方买方主体资格消失则产生混同的效果后者如甲方欠乙方万元货款乙方依照承揽合同应当给甲方制作桌椅则甲方与乙方合并成丙甲、乙消失则发生混同效果。通常认为混同多发生在两个法人合并的情况。一旦企业合并合并的两个企业之间原有的债权债务关系则因合并同归于合并后的企业而消失。(二)混同的后果混同导致合同权利义务的终止合同之债绝对消灭故主债及从债均不复存在亦即合同关系及其他债之关系因混同而绝对地消灭。例如债权的消灭也使从权利如利息债权、违约金债权、担保权等归于消灭。固然混同的后果为绝对地消灭债权债务及由合同关系所生的从债权和从债务但有下列例外:(合同关系到第三人利益。所谓关系到第三人的利益是指合同的履行与否会影响第三人的利益。如果合同关系到第三人的利益则不能因混同而终止。例如合同是为第三人利益的合同当订立合同的双方当事人归于一人时虽然可终止他们之间的权利义务但不得因此而使合同终止以免有损于第三人的利益。又如连环合同如果其中的两方当事人发生混同他们的权利义务可以终止但不得因此而损害另一合同当事人的利益。再如当合同债权系第三人权利的标的时从保护第三人的合法权益出发债权不得因混同而消灭其典型表现为:当合同债权为他人质权的标的时为了保护质权人的利益纵使发生混同的事实此合同债权也不得因混同而消灭否则的损于质权人的利益。因为质权人对于第三债务人有直接收取权尤其在人质债权附有担保权时质权人就债权的继续存在享有更大的利益。总之当债权债务同归于一人又涉及第三人利益时对第三人的合法利益应给予保护不能afterlashingcablelinesshouldbestraightandneatappearancecableheadofproduction,fixedandidentifiescableandprofilecuttingofcablesshouldbeconsideredreserved,andconsistentwiththedishcablereserveProfilecuttingpointmustbehigherthanthebottomofthecablecablesealinglayer,withouteffectsfromtheTerminal年政法干警考试复习资料更多资料民法学视频详细加QQ:or欢迎详询因混同而影响第三人的债权等权利。当然当事人也不因混同而丧失对第三人的债权等权利。(法律有例外规定。如《银行结算办法》第条规定商业汇票在票据未到期前依背书方式转让的票据上所记载的债权债务即使归于同一人票据仍可继续流通即票据所载的债权债务不因混同而消灭。afterlashingcablelinesshouldbestraightandneatappearancecableheadofproduction,fixedandidentifiescableandprofilecuttingofcablesshouldbeconsideredreserved,andconsistentwiththedishcablereserveProfilecuttingpointmustbehigherthanthebottomofthecablecablesealinglayer,withouteffectsfromtheTermina

用户评论(0)

0/200

精彩专题

上传我的资料

每篇奖励 +2积分

资料评价:

/94
0下载券 下载 加入VIP, 送下载券

意见
反馈

立即扫码关注

爱问共享资料微信公众号

返回
顶部