2010年司法考试培训民法总论讲义

2010年司法考试培训民法总论讲义—李仁玉(7) 2010年司法考试培训民法总论讲义—李仁玉(8) 十六、民事行为一般 民事行为是以意思 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 示为要素发生民事法律后果的行为。这种行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为,但不包括侵权行为、违约行为、无因管理行为等事实行为。民事行为是民事法律行为的上位概念。 2 民事法律行为的概念和特征 民事法律行为是民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为具有下列特征:(1)应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为;(2)应是以意思表示为构成要素的行为;(3)应是合法行为。 [难点辨析] 第一,事实行为的概念及与民事行为的区别 事实行为,是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图,但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。民事行为与事实行为的主要区别是:(1)民事行为以意思表示为其必备要素;而事实行为完全不以意思表示为其必备要素,当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。(2)民事行为依行为人的意思表示的内容而发生效力;而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。(3)民事行为的本质在于意思表示,而不在于事实构成;而事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时,才发生法律规定的后果。(4)民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件;而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。事实行为包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为、先占、添附、善意取得等。应予注意的是,侵权行为、违约行为、不履行债务的行为不能认定为事实行为,因为事实行为是以适法为前提。 第二,民事行为与准民事行为的区别。准民事行为,是表意行为的一种,但其效力非基于表意人的表意,而是基于法律的规定。准民事行为可以分为催告、通知和宽恕。(1)催告。如《 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法》第48条规定:“……相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人 未予追认的,视为拒绝追认……”。在相对人的催告行为中,虽然可以看出相对人的意思,但其法律后果只是为期一个月的期间的开始,期间届满后,对方仍未作出意思表示的,视为拒绝追认。这一后果的产生,与催告人具有何种意思毫无关联。在一般情况下,催告人更希望对方作出追认表示。(2)通知。在这类行为中,行为人表示的并不是某项意思,而是一种事实或情况,通知行为所发生的法律后果是基于法律的规定,而非基于当事人的意思。如《合同法》规定的迟到的承诺,要约人负有通知的义务,要约人不通知的,承诺有效,合同成立。要约人通知的,则不发生承诺的后果。在这里,通知行为仅具说明情况的意义,其法律后果完全基于法律规定。(3)宽恕。如《继承法意见》第13条规定,对于遗弃人有悔改表现的,被遗弃人生前表示宽恕的,可不丧失继承权。宽恕是一种以感情为表意内容的行为,但继承人不丧失继承权,并非宽恕内容所包含,而是基于法律规定而发生的法律后果。 第三,应特别注意民事行为与道义行为、戏言的区别。民事行为以发生民法上的权利义务关系为目的,而道义行为、戏言不具有民法上权利义务关系的真实意图。 【题例】 刘某家住大连,因其制作五层陶艺作品而独步天下,人称陶王。一次,刘某在接受电视台采访中,对着电视镜头说:“如有谁能制作该五层陶艺制品,就将自己的陶艺馆给他(该陶艺馆为五层小楼)”。洛阳青年王某,经多年努力,成功制作该五层陶艺制品,要求刘某兑现,刘某未予理睬。为此,王某诉至法院。问题:刘某的上述语言应当如何认定? 解析:刘某的上述行为,是否构成单方允诺?一般认为,单方允诺艺自身获得利益为前提,如果不存在利益前提,往往不认定为单方允诺。刘某的行为是否构成悬赏广告,即具有要约的性质?要约是当事人表示订立合同的愿望,而订立合同应具有当事人希望设立民事关系的目的意思和效果意思,如无此种意思,则不构成要约。刘某的上述语言,具有吹嘘的性质,构成戏言。 第四,应注意民事行为和行政行为的区别。行政行为不是平等主体之间的行为,如行政奖励行为、行政委托行为、拆迁行为、征收征用行为均为行政行为,不是民事行为。现实中,建设用地使用权的出让行为,是行政行为还是民事行为?该问题具有争议。通常认为,该行为为行政行为。 十七、意思表示的类型 1 意思表示的概念 意思表示,是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思,以一定的方式表达于外部的行为。特别注意,意思表示的意思,包括进行民事行为的目的意思和效果意思,如无此两种意思则不为意思表示。 [难点辨析] 无意思的表示与因重大误解民事行为的撤销。如果行为人无设立民事法律关系的目的意思和效果意思,则为无意思的表示,无意思的表示不能成立民事行为,因重大误解的民事行为的撤销,行为人存在目的意思和效果意思,只是在意思的内容、意思的方式等方面存在错误,因此因重大误解导致的是民事行为的撤销,而不是民事行为不成立。 【题例】 下列哪些情形构成意思表示?(BCD?2007/三/51) A 甲对乙说:我儿子如果考上重点大学,我一定请你喝酒 B 潘某在寻物启示中称,愿向送还失物者付酬金500元 C 孙某临终前在日记中写道:若离人世,愿将个人藏 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 赠与好友汪某 D 何某向一台自动售货机投币购买饮料 2 意思表示的类型{重点掌握} (1)明示与默示。区分明示的意思表示与默示的意思表示的意义在于:有的意思表示必须是明示的,如保证人承担保证责任的意思表示必须明示;默示的意思表示可区分为推定和沉默,推定是以行为人的积极作为推定其内心的意思。推定的意思表示依照法律确定或者依照习惯确定。沉默是指行为人的不作为表明其内心的意思。沉默必须在法律有明确规定或当事人有特别约定时才发生效力。 (2)有相对人的意思表示与无相对人的意思表示。前者如债务免除、合同解除、授予代理权等,后者如遗嘱行为、抛弃动产所有权的行为。区分有相对人的意思表示与无相对人的意思表示的意义在于,有相对人的意思表示在到达相对人时才发生法律效力,无相对人的意 思表示于完成时立即发生法律效力。如果相对人恶意地阻止意思表示到达,如充耳不闻,则应视为意思表示的到达。如果意思表示的相对人是失聪人或者不懂得此种语言,意思表示是否达到应该根据具体情况而定。 (3)对特定人的表示与对不特定人的表示。前者如承诺、债务免除;后者如悬赏广告。 (4)对话表示与非对话表示。其区分意义在于二者的生效时间不同。对话的意思表示何时发生效力,通说认为,从意思表示到达对方,处于客观上可了解的状态时起发生效力。非对话的意思表示,我国现行民事法律采到达主义。如《合同法》第16条规定,要约到达受要约人时生效。 [难点辨析] 第一,意思表示的生效时间问题。有相对人的意思表示在到达相对人时才发生法律效力,无相对人的意思表示于完成时立即发生法律效力。 第二,默示形式包括推定形式和沉默形式。推定形式是指通过实施某种行为来推定其具有某种意思表示。身份行为一般不适用推定,如结婚、收养。但财产行为可适用推定,如租赁期满以后继续缴纳租金,出租人接受的,视为不定期租赁成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。沉默形式是指以消极的不作为方式进行意思表示,沉默只有在法律有规定或者当事人有约定的情况下,才可以视为意思表示。例如,《继承法》规定,继承人在继承开始后,未表示接受继承的视为接受继承,受遗赠人在继承开始后两个月内未表示接受遗赠的视为放弃接受遗赠。 3 意思表示的瑕疵 欺诈,是指当事人一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况,使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。其构成要件是:(1)须有欺诈人的欺诈行为。(2)欺诈人必须有欺诈的故意。即行为人须有使对方受欺诈而陷入错误,并因此为意思表示的目的。(3)须表意人因相对人的欺诈而陷入错误。(4)须对方因陷入错误而为意思表示,即错误与意思表示之间有因果关系。 【题例】 某手表厂为纪念千禧年特制纪念手表两千只,每只售价2万元。其广告 宣传 免费孕前优生健康检查孕期保健知识宣传1冬季预防流感知识宣传手足口病防知识宣传森林防火宣传内容 主要内容为:(1)纪念表为金表;(2)纪念表镶有进口钻石。后经证实,该纪念表为镀金表;进口钻石为进口人造钻石,每粒价格为1元。手表成本约1000元。为此,购买者与该手表厂发生纠纷。该纠纷应如何处理?(B) A 按无效合同处理,理由为欺诈 B 按可撤销合同处理,理由为欺诈 C 按可撤销合同处理,理由为重大误解 D 按有效合同处理 [难点辨析] 欺诈的认定和赔偿问题。欺诈要求行为人存在主观故意,行为人是否具有主观故意往往应从行为人的经验、阅历、专业知识等方面判断,还可以从行为后果是否给表意人造成重大损失的角度进行判断,否则只能认定为错误。在商业活动中,如果认定为错误则不能要求双倍赔偿,而只能要求对方承担违约责任。欺诈还要求表意人因欺诈行为陷入错误认识,或者加深错误认识,如果表意人知假买假,不为欺诈。对于欺诈行为造成的损失,一般实行补偿原则,但对于消费欺诈,则应双倍赔偿。 【题例】 上海满堂春黄金饰品有限责任公司,出售的黄金饰品产品说明书中称:(1)足金;(2)每件黄金饰品为20克;(3)保值。顾客王某购买20件该黄金饰品,一年后,王某所后买的饰品颜色少有光泽,经称,20件黄金饰品有的为20多克,有的为19克多。王某便以该公司欺诈为由,要求双倍返还。经查,黄金饰品由满堂春公司委托他人制作,而黄金制品的制作程序复杂,必然发生氧化作用,故存在失去光泽的现象,同时,每件饰品的不重量也不可能丝毫不差。 问:满堂春公司是否存在欺诈? 解析:本案涉及欺诈与违约区别问题。欺诈一定要有行为人的故意,如果不存在故意则不存在欺诈,当然也不存在双倍赔偿。从本案交代的案情来看,满堂春公司存在过失,不存在欺诈,故应承担违约责任。 继续阅读