徇私枉法罪的基本问题研究

徇私枉法罪的基本问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 研究 徇私枉法罪的基本问题研究 ? 专论?政治与法律2005年第2期 徇私枉法罪的基本问题研究六 吴学斌俞娟 (清华大学法学院,北京100084) 摘要:"徇私,徇情"的立法意图只是用来限定枉法的类型;只要是故意枉法必定是基于徇私 或徇情."明知"的主观内容中包含着对客观存在的犯罪事实的肯定,"明知"的程度包括明知肯定 和明知可能两种情况."有罪的人"是指客观上有犯罪事实的人,而不是指法律宣判的结果.追诉 是指针对犯罪事实展开的侦查,起诉,追诉的方式包括作为和不作为.枉法追诉不仅存在于有罪 与无罪之间.同时还应该适用于"故重故轻"的情形. 关键字:徇私;枉法;明知;有罪的人;追诉 中图分类号:DF637文献标识码:A文章编号:1005—9512(2005)02.o094_05 刑法第399条规定的徇私枉法罪脱胎换骨于1979年的刑法第188条(徇私舞弊罪).两者相 比较,徇私枉法罪除了提高了相应的法定刑以外,另一个特点就是对原来的徇私舞弊罪罪状作了 一 定的文字修改:一是将"徇私舞弊"修改为"徇私枉法,徇情枉法";二是将原罪状中的"颠倒黑 白"改为"在审判活动中故意违背事实和法律".刑法作上述修改的意图应该说是比较明显的,就 是用更为专业,严谨,明确的刑法术语代替1979年刑法中关于徇私舞弊罪不够严 谨,语义模糊的 规定. 但司法实践部门和刑法理论界并没有因为这种立法的"精确"而消弥彼此的分歧.对于什么 是"徇私枉法",什么是"明知有罪的人",什么是"追诉"等徇私枉法罪中的基本问题,不仅刑法理 论界存在不同的观点,而且长期困扰司法实践.因此,对于徇私枉法罪中的上述基本问题进行剖 析有着相当重要的现实意义. 一 ,关于"徇私枉法,徇情枉法" 我国现行刑法将"徇私枉法,徇情枉法"作为徇私枉法罪法定的主观要件,又因为刑法没有 "明确规定徇私的法定含义",所以,不仅给司法机关带来了定罪上的困惑,也给理论界留下了争 议和分歧的空间.(根据已经发 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 的相关文章来看,对于"徇私"内涵的争论主要集中在以下两点: 第一,徇私是指徇私利,这一点是明确的.但对于"私利"的内容是否包括非物质性利益,徇私本身 作者简介:吴学斌,清华大学法学院刑法学专业博士生;俞娟,深圳市南山区人民检察院检察员. ?本文为司法部法治建设与法学理论研究部级科研重点项目《司法工作人员犯罪的惩治与预防》(项目编号 04SFB1007)成果之一. ? 94? 是否已经包含了徇情的内容,这是有争议的;第二是徇私利除了徇个人私利外,是否还包括徇单 位,集体和小团体之私. 本文认为,从刑法第399条的表述来看,条文中规定"徇私枉法,徇情枉法"在逻辑上和内容 上都是多余的,只会引起理论上和司法实践不必要的麻烦,因此,对于"徇私"的理解应该注重徇 私枉法罪立法的恿图,从本质上抽象地,类型化地来把握其应有的含义. 所谓枉法,理论上通常是指违背法律的规定或精神,枉曲断事.在现实生活中,使得法律的规 定或精神得以违背的原因无非有三种情形:一是超过失.即行为人枉法的原因不在于行为人主观 上的故意或者过失,而是因为对事实和法律的推理和判断超过了行为人的能力范围.以行为人当 时的法律知识,经验,能力,即使在力图公正的主观下尽到了谨慎的义务,但枉法的结果仍然无法 避免.这种缺乏期待可能性的行为,由于没有彰显出行为人的主观恶性,按照主客观相统一的归 罪原则,刑法一般不应该作为犯罪处理.二是过失.因过失造成枉法主要是因为司法工作人员基 于主观上的疏忽大意或者过于自信等原因造成的适用法律不当.徇私枉法罪侵犯的法益是司法 机关的正常活动与公众对司法机关工作人员活动客观公正性的依赖.如果司法工作人员因为过 失而枉法,在一般人的法感情上可能会将这种结果归结为司法工作人员谨慎义务注意得不够,而 很难将这种过失行为与司法工作人员的非公正性必然地联系在一起.由于因过失而造成枉法的 结果并没有侵犯徇私枉法罪特定的法益,所以刑法并没有将这种类型的枉法列入评价范畴.三是 故意.根据刑法第399条的规定,故意枉法的内容就是"对明知是无罪的人而使他 受追诉,对明知 是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁 判".法律和司法工作人员被一般国民认为是正义的化身,如果司法工作人员故意枉法行使追诉 或者裁判权,不仅客观上使司法机关正常的活动受到侵害,公众对于司法工作人员活动的公正性 受到怀疑,而且也可以反映出行为人主观上的恶性,这就是刑法规定的徇私枉法罪具有可罚性的 根据所在.在法治(或法制)社会,枉法不存在"因公枉法"的可能.反过来可以推论出,只要是枉法 必定是基于徇私(包括徇情).刑法第399条规定"徇私枉法,徇情枉法"的意图就是要表明枉法的 类型,强调行为人是基于故意而使法律的规定或者精神得以违背,而不是因为超过失或者是过失 并不具有多大的实质意义. 的原因.至于"徇私","徇情"的内涵精确到什么程度, 但理论界仍试图给"徇私","徇情"一个"说法",以满足司法实践的需求.通常认为,所谓徇 私,即是指为了个人利益而枉法,主要是指贪图钱财而枉法;徇情,即是屈从私情而枉法,主要表 现为出于私人关系或感情,袒护亲友或者泄愤报复而枉法.司法实践部门一直以来也是持这种观 点.但是本文认为,司法工作人员在适用法律时,只要在主观上故意枉法,其动机必定是"徇私", "徇情"只是"徇私"的一种表现而已.新刑法之所以将"徇情"从"徇私"的情形中特别提出来加以 规定,是因为在旧刑法时代的司法实践中,很多司法人员对"徇私"的实质含义和价值取向理解得 不够透彻,往往不自觉地在"徇私"与贪图钱财之间划上等号,而将徇情枉法的行为 排除在旧刑法 所谓的"徇私舞弊"之外,给人一种立法上存在"漏洞"的错觉,所以新刑法干脆将"徇情"从"徇私" 中单独列出,作为与"徇私"并列的一种枉法缘由.刑法的这种立法上的"精确"规定从另一个角度 肯定了司法实践的做法,将新刑法第399条所谓的"徇私"的外延就仅限定在贪图个人钱财的意 义上.但这种"精确"却未必是合理的.刑事立法者如果将犯罪的动机试图制定得象判决认定的事 实一样精确,具体,不是法的适用范围大打折扣,就是法的科学性,严肃性必然受到破坏.对于犯 罪动机立法上制定得越具体,越是可能"挂一漏万".例如:司法工作人员甲,与受害者乙无怨无 仇,但甲就是看不惯乙的各种行为,想找个理由"整整"乙.一天,邻里被盗,甲利用职务之便采取 甲枉法追诉乙并不是贪图钱财,不正当的手段终于以盗窃罪将乙逮捕并移送审判. 也不是泄愤报 复,如果将"徇私","徇情"仅限定为贪图个人钱财和私人关系,感情,甲的行为肯定就不构成徇私 枉法罪.再如,行为人在社会企求破案的压力或者是工作人员求功心切的情况下故意做出枉法的 行为,根据通常的说法,行为人枉法的主观动机既不是基于徇私,也不是基于徇情,那么行为人无 ? 95? 罪,这种结论显然是让人不能接受的.所以,对刑法第399条所谓的"徇私","徇情"应结合徇私枉 法罪的犯罪本质来理解."徇私","徇情"只表明行为人主观上的一种故意,即故意枉 法;反过来, 如果行为人是故意枉法,其主观上就可以推定一定是基于"徇私","徇情"的缘故,探讨"徇私", "徇情"的精确内涵没有多大的意义. 二,关于"明知是有罪的人" 笔者对徇私枉法罪所规定的"明知有罪的人"的内涵的思考,源于司法实践中的一个案例:负 有刑事侦查职责的某警察甲,例行巡逻时发现两名歹徒乙,丙正在对一名妇女丁实施暴力,并当 场抢走丁的钱包(内有人民币2000元).甲在抓获歹徒后发现乙,丙是自己的好友,遂将抢劫行为 定性为打架斗殴而将乙,丙放走.后甲以徇私枉法罪被逮捕.甲在法庭上辩称,徇私枉法罪是要求 对明知有罪的人故意包庇不使他受追诉,而根据刑事诉讼法第l2条的规定:"未经人民法院判 丙的行为既然没有经过法院的判决,怎么能够决,对任何人都不得确定为有罪";乙, 认定他们有 罪呢?既然不能认定他们的行为有罪,我又怎么可能是对明知有罪的人故意包庇不使他们受追诉 呢?所以,甲据此认为自己没有构成徇私枉法罪.甲的这种辩称其实也反映了司法实践部门对徇 私枉法罪中"明知有罪的人"的一种误解. 刑法理论界和司法实践部门对"明知有罪的人"分歧的焦点在于,这里的"有罪"是指法院宣 判的有罪(以下简称宣判有罪说)还是仅要求具有客观的犯罪事实即可(以下简称客观有罪说). 持宣判有罪说的人认为,徇私枉法案件发生时,前案行为人是已经法院判决为有罪的人,否则就 违反罪刑法定原则.持客观有罪说的人认为,徇私枉法涉及的前案行为人的行为只 要当时有证据 能够证实其达到了法律规定的刑事案件的查处 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ,即有证据证明犯罪事实客观地存在,就可以 认定前案行为人属于"有罪的人".本文认为客观有罪说是比较符合立法意图和贴近现实的,徇私 枉法罪所谓的"有罪的人"的涵义应该是并且只能是具有客观的,应受刑罚处罚的犯罪事实.理由 是:第一,刑法条文中所谓的"犯罪",就是指客观上存在着犯罪事实,而不可能是宣判的犯罪结 果.例如刑法第269条规定:"犯盗窃,诈骗,抢夺罪,为窝藏赃物,抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场 使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第263条的规定处罚."这里的"犯盗窃,诈骗,抢夺罪", 只能理解为行为人客观上已经实施了盗窃,诈骗,抢夺的犯罪行为.再如,刑法第3l2条规定:"明 转移,收购或者代为销售的,……"(窝藏,转移,收知是犯罪所得的赃物而予以窝藏, 购,销售赃物 罪).同样,这里的"犯罪"也是指客观上已经存在的犯罪事实.第二,从徇私枉法罪的逻辑上来分 析,将"有罪"界定为法院宣判的有罪几乎行不通.追诉,根据刑法第399条的规定和刑法理论界 通常的说法,主要是对犯罪事实的侦查和起诉,也就是说,主要发生在侦查和起诉阶段,而不包括 审判程序.既然法院已经宣判前案的行为人已经构成犯罪,徇私枉法罪的行为主体又怎么可能 "故意包庇不使他受追诉"?第三,从徇私枉法罪的犯罪本质来看,徇私枉法罪侵害的法益是司法 机关正常的活动以及公众对司法工作人员行为客观公正性的依赖.只要前案的行为人客观上实 施了应受刑罚处罚的犯罪行为,司法人员的职责就是要使他受到追诉,公众正常的法感情也要求 司法机关对客观上已经存在的犯罪行为进行追诉,这是法律公正性的体现和国民善良法感情的 要求,也是司法机关最主要的活动职责.如果司法工作人员明知行为人已经实施了应受刑罚处罚 的犯罪行为,而故意包庇使之逍遥法外,不仅行为本身具有严重的社会危害性,而且刑法规定徇 私枉法罪所试图保护的法益也必定遭受严重的侵害.第四,刑事诉讼法第l2条规定了未经人民 法院判决,对任何人不得确定为有罪.其立法意图是为了从程序上保障犯罪嫌疑人的人权,是针 对司法实践中出现的任意侵犯犯罪嫌疑人的人权情况而提出的一种程序性的保障机制.通俗点 讲,就是要求将犯罪嫌疑人"当人看待".显然,刑事诉讼法所规定的"有罪"与刑法规定的"有罪" 不仅其功能上大相径庭,而且其实质内涵也相去甚远.所以,徇私枉法罪中所规定的"有罪的人" ? 96? 只能是客观上实施了应受刑罚处罚的犯罪行为的人.? 在界定了"有罪"的含义后再来分析"明知有罪的人"应该不难理解其中的旨趣.笔者认为,应 该从以下几点来把握"明知"的内涵:第一,这里的明知,尽管是行为人主观上的认识因素,但包含 着客观的内容,这个客观的内容就是前案犯罪事实的存在,即行为人主观上能够认识到前案的行 为人已经客观上实施了应受刑罚处罚的犯罪行为,这是行为人枉法的基础,也是枉 法行为具有可 罚性的依据.第二,这里的"明知"包括明知肯定和明知可能两种情况.明知肯定是有罪的人,是指 根据所收集的证据,行为人的法律知识,经验,能力,可以肯定前案的行为人已经实实在在地构成 了犯罪,如徇私枉法人亲眼目睹了前案的行为人故意杀人的事实等.明知可能是有罪的人,是指 行为人根据所收集的证据,行为人的法律知识,经验,能力,基本上可以确定是行为人实施了犯罪 行为,但尚不能充分证明,在证明标准的层次上属于接近确定无疑和有确定事实的推定.将明知 可能是有罪的人而故意包庇使其不受追诉行为纳入刑法评价的范畴,在不破坏罪刑法定原则的 基础上符合徇私枉法罪的犯罪本质的要求.第三,对"明知"的推定.推定是英美刑事司法经常采 事实上,我国用的一种证明方式.对行为人的犯罪心态更多地依赖于推定来完成.最高司法机关 也承认推定是证明行为人主观心理的手段.?推定并不是主观臆断,而是根据客观事实推导出行 为人的心理状态.对徇私枉法罪中行为人是否具有"明知"的故意,应该根据前案所收集的证据, 行为人的法律知识,经验和能力来推定. 三,关于"追诉" 根据刑法第399条的规定,枉法行为主要表现为枉法追诉和枉法裁判.枉法裁判主要发生在 刑事审判活动领域,表现形式为故意违背事实和法律作出裁定和判决,因而,枉法裁判的内容在 刑法条文的规定上是相对清楚的.但枉法追诉的情形却不一样,刑法第399条没有明文规定有关 追诉的具体内容,而司法实践中出现的枉法追诉的情况也较复杂,所以有必要对枉法追诉的有关 问题进行进一步的探讨. 首先应该明确的是"追诉"一词在徇私枉法罪中的含义.笔者认为,所谓追诉,根据刑法第 399条的规定..就是以追究刑事责任为目的而就犯罪事实展开的侦查和起诉.理由是:既然"有 罪"就是指客观存在的应该追究刑事责任的犯罪事实,所以追诉的目的就应该以追究刑事责任为 目的,如果行为人枉法的目的不是为了追究无罪的人的刑事责任,而是另有其他意图,如为了获 取更多的罚款,就不应该属于徇私枉法罪中的枉法追诉的范畴.追究刑事责任的法律程序包括侦 查,起诉,审判三个阶段,但在刑事审判活动中的违背事实和法律的枉法裁判行为,刑法明文规定 所以这里的追诉,应该将审判活动排除在为与枉法追诉并列的一种徇私枉法类型, 外.有观点认 为,追诉是指为追究犯罪嫌疑人的刑事责任为目的而进行的立案,侦查(包括强制 措施 《全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观软件质量保证措施下载工地伤害及预防措施下载关于贯彻落实的具体措施 ),起诉和 审判行为.?笔:认为这种观点是值得商榷的.立案是侦查犯罪过程中的一个环节,属于侦查的范 畴,而不是与侦查,起诉,审判相并列的刑事诉讼阶段,故在逻辑上不应该与侦查,起诉,审判并 列.同时,如果行为人在审判阶段徇私枉法,刑法第399条已经就这种情况作了明确规定,因而审 判阶段的审判活动在此不应该属于追诉的外延.明确了追诉的含义后,就可以将刑法条文规定的 "对明知是无罪的人而使他受到追诉"理解为行为人以追究刑事责任为目的使无罪的人陷入侦 查,起诉的困境. 枉法追诉.一般表现为以作为的方式实施,但并排斥以不作为方式实施的可能,例如行为人 对于无罪的人,明知行为对象是无罪的,但为了人人于罪,故意采取隐瞒事实的手段而枉法追诉, 这种故意隐瞒事实的手段可以作为的方式来实施,也可能以不作为的方式来完成.根据最高人民 检察院1999年}1月6日公布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试 行)》,枉法追诉的主要表现有:对于明知是无罪的人,采取伪造,隐匿,毁灭证据或者其他隐瞒事 ? 97? 实,违背法律的手段,以追究刑事责任为目的,进行侦查,起诉;对明知有罪的人,采取伪造,隐匿, 毁灭证据或者其他隐瞒事实,违背法律的手段,故意包庇使其不受侦查,起诉;在立案后,故意违 背事实和法律,应该采取强制措施而不采取强制措施,或者虽然采取强制措施,但无正当理由中 断侦查或者超过法定期限不采取任何措施,实际放任不管,以及违法撤销,变更强制措施,致使犯 罪嫌疑人,被告人实际脱离司法机关侦查控制的. 在刑事司法实践中,司法工作人员明目张胆地使无罪的人受到有罪的追诉和判决,或者是使 有罪的人受到无罪的处理,相对于故意将重罪从轻处理或者将轻罪枉法从重处罚而言,毕竟要少 得多.刑事司法部门枉法追诉和枉法裁判的案件主要表现在对行为对象故意从重或从轻处理 上.?如果行为人在刑事审判活动中,故意将犯有重罪的人从轻发落,或者将有轻罪的人从重判 处,没有人会怀疑该行为符合徇私枉法罪中的"在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁 判"的规定.但如果同样性质的事情发生在追诉阶段,情况可能在观念上就会有所不同.在追诉阶 段,如果司法工作人员故意加重行为对象的罪行,或者故意减轻其罪行,是否属于徇私枉法罪中 的枉法追诉,如行为对象犯有抢夺罪却以抢劫罪追诉,或者行为对象犯有抢劫罪却以抢夺罪追 诉.有观点认为,这种"故重故轻"的情形,属于一般意义上的枉法追诉,但不属于刑法第399条所 规定的枉法追诉,因为刑法第399条所谓的"枉法追诉"仅限于在有罪和无罪之间的黑白颠倒;该 观点同时认为,没有将这种故重故轻的情形明文规定在刑法条文内是刑事立法的一大疏忽.?本 文认为,从徇私枉法罪的立法意图来看,上述观点是值得进一步推敲的.追诉过程中的"故重故 轻"符合徇私枉法罪中所要求的枉法追诉的实质,刑法第399条规定的"枉法追诉"实际上已经包 含了"故重故轻"的情形.理由是:第一,刑法第399条通过禁止性的规范,实质上要求司法工作人 员应该公正地追诉犯罪行为,以维护司法机关正常的活动和凸显司法活动的客观公正性.行为人 故意颠倒有罪与无罪的界限也好,"故重故轻"也罢,都是对这种禁止性规范的违反.都妨害了司 法机关正常的活动和司法工作人员职务行为的客观公正性,都是具有严重社会危害性的行为.第 二,刑法第399条规定的"有罪","无罪"并不是一个笼统的概念,而是针对具体的个 罪而言的:而 且刑法第399条规定的"追诉"肯定是指司法工作人员依法进行的正常追诉活动,应该是判断枉 法追诉的标准.如果刑法第399条不是强调追诉行为本身客观的公正性和应有性,徇私枉法罪的 立法就显得毫无意义.我们说行为人有罪,就是建立在他已经实施的具体犯罪行为的基础上的. 例如,甲犯有抢劫罪,当我们说甲有罪的时候,就是指甲犯有抢劫罪,因而对甲的行为也应该按照 抢劫罪来追诉.如果行为人对行为对象故意徇私枉法按照抢夺罪来追诉,实际上是包庇不使其受 到公正的,应有的追诉,完全符合刑法第399条规定的枉法追诉的实质和罪状要,因而构成徇 私枉法罪在刑法理论上应该是没有多大问题的. 注: 这里的.有罪,包含着质与量的统一.即不仅要求在性质上是一种犯罪?笔者认为, 行为,而且从程度上来}.应该是指犯罪行 为达到应追究刑事责任的程度.因为如果犯罪行为本身情节轻微危害不大,按照刑法的规定可以不认为是犯罪,或者按照刑事 诉讼法的规定不需要刑事处罚的.行为人即使故意包庇不追诉.其行为也不具有明显的,严重的社会危害性,_厅以受徇私枉法罪 法定刑的限制.应该不属于刑法第399条规定的枉法行为. ?根据刑法第152条的规定,走私淫秽物品罪的主观故意足以牟利或者传播为日的.再根据最高司法机关的倡释,"走私淫秽录 像带5—10盒以上,淫秽录音带l0—20盒以上.淫秽扑克, 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 刊,画册10—20副(册)以,或者淫秽照片,画J50—1O0张以 的,可以认定为以牟利或者传播为目的" ?王福生:<浅谈徇私枉法罪客观方面的认定>.《人民检察}2001年第3期 ?本文所说的.从重,"从轻",.加重","减轻"与量刑领域的"从重","从轻","加重","减 轻"的内涵不一样 ?陈建清:(试论徇私枉法罪》.(Lh东法学)1999年第1朗: (责任编辑:由文) ? 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