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[整理]7民诉法之民事证据(09年司考三大本分段学习).doc

[整理]7民诉法之民事证据(09年司考三大本分段学习&…

上传者: liu秋凤 2018-07-31 评分 0 0 0 0 0 0 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《[整理]7民诉法之民事证据(09年司考三大本分段学习)doc》,可适用于市场营销领域,主题内容包含整理民诉法之民事证据(年司考三大本分段学习)民诉法之民事证据(年司考三大本分段学习)第七章民事证据第一节民事证据概述一、民事证据的概念民事证据是指在符等。

整理民诉法之民事证据(年司考三大本分段学习)民诉法之民事证据(年司考三大本分段学习)第七章民事证据第一节民事证据概述一、民事证据的概念民事证据是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。民事证据是民事诉讼中法院认定案件事实作出裁判的根据。当事人要证明自己提出的主张需要向法院提供相应的证据材料这些证据材料可以表现为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录这七种形式。这几种证据表现形式也是当事人证明自己主张的几种证据方法即以某种证据形式来证明自己主张的方法。从证据的特征来看证据必须与要证明的案件事实具有关联性并且符合法律规定的要求具有其合法性。另外按照证据客观性的观点证据还应当是客观存在的事实。证据不仅是当事人证明自己主张的证据材料也是法院认定争议的案件事实作出裁判的根据。只有经过质证和认证的证据才能作为认定案件事实和裁判的根据。二、民事证据的合法性合法性是有效证据的基本特性之一。关于证据的其他特征的论述可参见刑事诉讼法学部分中的相关内容。民事证据的合法性是指在民事诉讼中认定案件事实的证据必须符合法律规定的要求不为法律所禁止否则不具有证据效力。对证据合法性的要求目的是为了保障证据的真实性和维护他人或其他组织的合法权益体现了人们对程序正义和实体正义的双重要求。合法性主要包括了以下四个方面:(证据主体合法。证据主体是指形成证据内容的个人或单位证据主体合法是指形成证据的主体须符合法律的要求。主体不合法也将导致证据的不合法。对证据主体的法律要求也是为保障证据的真实性。因此法律根据证据特点对某些证据的证据主体规定了相应的要求。例如不能正确表达意志的人不能作为证人作出鉴定结论的主体必须具有相关的鉴定资格等等。(证据形式合法。证据形式的合法性是指作为证据不仅要求在内容上是真实的还要求形式上也符合法律规定的要求。例如单位向法院提交的证明文书须有单位负责人签名或盖章并加盖单位印章保证合同、抵押合同等需要以书面形式的合同文本加以证明。(证据取得方法合法。当事人收集的证据材料能否作为法院认定案件事实的证据还要看该证据材料的取得方法是否符合法律的规定。法律规定证据取得方法必须合法是为了保障他人的合法权利不至于因为证据的违法取得而受到侵害。例如利用视听资料来证明案件事实时就要求视听资料的取得不得侵犯他人的合法权利如他人的隐私权等。常见的容易侵犯他人隐私权的证据取得方式是所谓偷录、偷拍。再如法院调查收集证据应当两人以上共同进行不得由一名审判员或书记员独立调查属于应当回避的审判人员也不能进行证据调查。:证据程序合法。证据材料最后要作为证据还必须经过一定的诉讼程序没有经过法律规定的程序该证据仍然不能作为认定案件的根据。这一程序就是证据的质证程序。《最高人一民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)规定证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据经审判人员在庭审中说明后可以不经过质证直接作为认定案件事实的根据。三、民事证据的证明力证据的证明力是指证据在证明案件事实方面所起的作用。所有的证据都具有证明案件事实的作用但证据不同其证明作用力的大小也有所不同即证据证明力的强弱有所不同。例如直接证据的证明力就往往大于间接证据的证明力传来证据的证明力就弱于原始证据的证明力。证明力的强弱或大小常常是通过对立或矛盾证据之间的比较显现出来的。证据证明力的有无和大小的确定一是根据法律的规定一是依靠法官的判断。根据法律的规定确定或判定证据证明力的有无和大小的原则在诉讼法理论上被称为“法定证据原则”证据证明力有无和大小的认定依赖于法官的自由判断则被称之为“自由心证原则”或为“自由心证原则”的基本的和主要的内容。法定证据原则发端于日耳曼法盛行于中世纪的意大利法和德国的普通法时代。例如当时的法律规定当三个证人的证言一致时就能够证明某一事实的存在与否书证的证明力强于人证。根据法定证据原则证据证明力的有无和大小就必须预先在法律中加以规定木允许法官在诉讼中根据自己的判断加以改变。法定证据原则由于排斥了法官根据案件的具体情况判断证据的证明力导致了证据运用中的教条主义和僵化否定了法官的能动作用。世纪法国民事诉讼法首先抛弃了法定证据原则以自由心证取而代之以后大陆法系各国也相继采用了自由心证原则。根据自由心证原则的要求这些国家在法律修改或制定中取消了关于证据证明力的法律规定允许法官在证据运用方面凭自己的“良心”和“理性”自由地作出判断。但奉行自由心证原则的国家并没有全盘否定证据证明力由法律规定的做法在某些场合也规定了某些证据证明力的有无或大小。例如关于有无诉讼代理权的证明原则上就只能以书面委托或言词笔录内容加以证明其他证据对此没有证明力。在法律有规定时法官仍然不得违反法律的规定自由认定证据的证明力。我国没有明确规定采用自由心证原则我国现行民事诉讼法第条第款规定人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据。该款规定的“审查核实证据”就包括了对证据证明力有无和大小的认定。最高人民法院《证据规定》第条将民事诉讼法这一规定细化为“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据依据法律的规定遵循法官职业道德运用逻辑推理和日常生活经验对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断并公开判断的理由和结果”。从司法实践来看法律直接规定证据证明力有无和大小的情况并不多多数情况仍然需要靠审判人员的判断即要求审判员按照良知、理性、经验规则对证据证明力的有无和大小进行判断。这就不能排除审判员判断的自由度没有自由度也就不能根据案件具体情况来进行认定。另一方面又必须在一定程度上防止审判人员认定证据的随意性因此《证据规定》又对如何具体认定证据的证明力做了某些规定。例如规定了哪些证据不能单独作为认定案件事实的依据如无法与原件、原物核对的复印件、复制品无正当理由未出庭作证的证人证言等。还规定了双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据、否定对方证据的人民法院应当结合案件情况判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力并对证明力较大的证据予以确认。对同一事实存在若干矛盾的证据时如何认定证据的证明力是实践中经常遇到的问题。由于不同种类的证据在一般情况下其真实、可靠程度会有所不同真实性、可靠性相对高的某类证据的证明力就要大于真实性、可靠性相对低的另一类证据。第二节民事证据的种类根据民事诉讼法第条的规定民事证据有以下七种:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。这里所指的证据种类是指作为证据资料的不同表现形式。一、书证(一)书证的概念与特征书证是指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。例如各种书面文件或纸面文字材料如合同文本、各种信函、电报、传真、图纸、图表、文件等。但书证内容的物质载体并不限于纸面材料非纸类的物质亦可成为载体如木、竹、石、金属等。书证具有以下特征:()书证以其表达的思想内容证明案件的事实而不是以其外形、质量等来证明案件的事实()书证往往能够直接证明案件的主要事实()书证的真实性较强不易伪造。(二)文书的种类文书是证书的抽象载体为了便于运用书证和核实书证的真实性可以根据各类文书的特点加以分类:(公文书和私文书。根据制作者的身份不同文书可以分为公文书和私文书。公文书通常是指国家公务人员在其职权范围内制作的文书。我国企事业单位、社会团体在其权限范围内制作的文书也被称为公文书。私文书是指公民个人制作的文书。区分公文书和私文书的意义主要在于判断各自真实性的方式上有所不同。对公文书真实性的判断侧重于看该文书是否系有关单位及其公职人员在其职权范围内制作的而对私文书则主要看文书是否由制作人本人签名或盖章。质疑公文书的真实性时可采用向制作单位调查询问的方式加以核实。质疑私文书时则需要通过核对笔迹、印章以及其他文书鉴定方法加以核实。理论上提出公文书作为书证的人无须对该公文书的真实性加以证明。而提出私文书的人则应当对该私文书的真实性加以证明对方无疑议的除外。(处分性文书与报道性文书。处分性文书是指记载以设立、变更或终止一定民事法律关系为目的的文书如合同文本、变更合同的协议书、遗嘱、授权委托书等。报道性文书是指仅记载某事实而无产生一定民事法律关系目的的文书如记载有能够反映案件事实的信件、日记等。有关联的处分性书证能够直接证明有争议的民事权利义务关系因而通常具有较强的证明力。有关联的报道性文书虽然对案件事实有一定的证明作用但其证明通常具有间接性。(普通文书与特别文书。普通文书是在制作方式和程序方面没有特别的要求仅仅记载某些事实的文书如信件、日记、借据、收条等。特别文书是指按照法律规定必须按照特定形式或程序制作的文书如土地使用权证、房产证、经公证证明的合同文书等。由于特别文书的制作具有一定要求文书记载的内容比较完善真实性程度更高因此具有更强的证明力。(文书根据其不同的制作方法及相互关系可以分为原本、副本、缮本、影本、节录本、译本、认证本。原本是指由文书制作人最初制作的原始文书。副本是指该文书的全部内容照原本制作对外具有与原本同样效力的文书。缮本是指抄缮原本全部内容的文书。影本是指影印原本全部内容的文书。缮本和影印本都不具有与原本同等的效力。节录本是指摘录原本部分内容的文书。译本是指将外文的原本翻译为我国文字的文书。认证本是指通过认证程序对其真实性加以证明的文书。(三)书证的提出当书证为提出证据的一方当事人持有时持有该书证的当事人可直接将其提交给法院但如果该书证为对方当事人或第三人持有时在我国的诉讼实践中允许当事人向法院提出申请将该书证作为当事人因客观原因不能收集的证据由法院根据当事人的申请予以收集。另外有证据证明该书证确实为对方当事人持有而该当事人又拒不提供的根据《证据规定》一第条的规定如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。(四)书证的证据力书证要具有证据力必须满足两个基本条件:其一书证是真实的其二书证所反映的内容对待证事实能起到证明的作用。据此根据这两个方面的要求可以把书证的证据力分为形式上的证据力和实质上的证据力。书证形式上的证据力是指该书证中所表达的意思或思想确系制作该文书的人所为是否具有形式上的证据力涉及书证的真伪问题。所谓实质上的证据力是指该书证的内容有证明待证事实真伪的作用。书证要有实质上的证据力首先必须具有形式上的证据力没有形式上的证据力不可能存在实质上的证据力而仅有形式上的证据力未必一定有实质上的证据力。二、视听资料(一)视听资料的概念视听资料是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。视听资料作为一种新的证据方法是现代科技发展的结果随着电子产品日益普及化在诉讼中人们也越来越多地使用视听资料。常见的视听资料如录像带录音带胶卷储存于软盘、光盘、硬盘中的电脑数据等。视听资料利用了现代科技手段储存音像和数据因此具有易于保存的特点。视听资料中反映音像的资料还具有生动逼真的特点比较直观地再现了案件当时发生的过程但另一方面视听资料也容易被人利用技术手段加以篡改。(二)视听资料在诉讼中的运用(视听资料由于易于通过技术手段加以篡改因此法院审判中就不能将存有疑点的视听资料如有经过伪造、剪辑、拼接的迹象模糊难以辨认的音像资料等作为认定案件的依据。经过技术处理能够消除疑点的视听资料仍然可以作为认定案件事实的证据。(视听资料必须是合法取得的才具有证据效力。虽然证据都必须具有合法性但由于视听资料的获得与其他形式的证据相比较在其收集过程中常有侵害合法权利或违反法律的现象发生因此更强调其合法性。《证据规定》也强调了视听资料的合法性。非法获得的视听资料包括使用法律、法规禁止的手段窃听、窃照所获得的视听资料以侵害他人隐私权的方式取得的视听资料等。对于所谓“偷录、偷拍证据”的合法性问题要根据具体情况加以判断不能简单地认为一概合法或一概非法。三、证人证言(一)证人证言的概念证人是指了解案件情况并向法院或当事人提供证词的人。证言是指证人将其了解的案件事实向法院所作的陈述或证词。在我国证人包括两类:一类是单位证人另一类是作为自然人的证人。单位作为证人要出庭作证时应当由单位的法定代表人、负责人或经其授权的人代表单位作证。(二)证人证言的运用(证言与其他证据相比具有一定的主观因素证言真实性的程度易受证人主观意识的干扰。因此出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实尽量排除证人作证的主观臆断、猜测或推断在作证时也不得适用猜测、推断或者评论性的语言。证人是聋哑人的可以其他表达方式作证。(以下几类人不能作为证人:()证人证言是证人对案件真实情况的陈述因此不能正确表达意志的人不能作为证人。待证事项与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能作为证人。()诉讼代理人与证人的地位是冲突的因此诉讼代理人不能在一个案件中既做代理人又作证人。()审判员、陪审员、书记员、鉴定人、翻译人员和参与民事诉讼的检察人员如果在自己参与的案件中作为证人就可能影响审判的公正性因此这些人不能在案件中作为证人。(与当事人有亲属关系和其他密切关系的人虽然可以作为证人出庭作证但由于上述关系的特殊性一般而言这些人作为证人所作的证言在证明力上要小于其他的证人证言。(证人有出庭作证的义务。因为如果证人不出庭作证当事人就无法对其进行质询不易判断证言的真实性。如果证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的可视为出庭作证。根据民事诉讼法和《证据规定》的规定证人确有困难不能出庭的经人民法院许可可以提交书面证词或者视听资料或者通过视听传输技术手段作证。这里所指的视听资料应当是证人作证的音像资料。所谓“证人确有困难不能出庭”主要是指以下情形:()年迈体弱或者行动不便无法出庭的()特殊岗位确实无法离开的()路途特别遥远交通不便难以出庭的()因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的()其他无法出庭的特殊情况。(证人证言一般是由一方当事人向法院提出。人民法院对当事人的申请予以准许的应当在开庭审理前通知证人出庭作证并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。(审判人员和当事人可以对证人进行询问。从合理性上讲应当由当事人先行对证人进行询问然后审判人员认为有必要的再向证人询问。为了防止受法庭审理的干扰证人不得旁听法庭审理。询问证人时其他证人不得在场。人民法院认为有必要的可以让证人进行对质。(证人出庭作证的费用如何负担是诉讼实践中一个比较大的问题。根据《证据规定》证人因出庭作证而支出的合理费用由提供证人的一方当事人先行支付由败诉一方当事人承担。何谓“合理费用”在没有法律规定时应当由审判人员根据实际情况依据其常识予以判断。四、当事人陈述(一)当事人陈述的概念与特征当事人陈述是指当事人在诉讼中就本案的事实向法院所作的陈述。当事人在诉讼中向法院所作的陈述中涉及多方面的内容如关于诉讼请求的陈述、关于诉讼请求根据的陈述、反驳诉讼请求的陈述、反驳对方证据的陈述、关于其他程序事项的陈述等。而作为证据的当事人陈述是指那些能够证明案件事实的陈述如关于争议法律关系形成事实的陈述。基于趋利避害的特性当事人的陈述与其他证据比较易夹带虚假的成分为了追求胜诉当事人可能向法院做一些不真实的陈述这是当事人陈述的特点。(二)当事人陈述的证据力鉴于当事人陈述不同于其他证据的特点因此一方面法院在认定当事人陈述的证据力时往往还需要借助其他证据来证明当事人陈述本身的真实性。另一方面只有提出主张的一方当事人的陈述时不能证明其主张。《证据规定》第条规定:当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。由于当事人陈述的证明作用需要借助其他证据因此当事人陈述的证明力就要弱得多。五、鉴定结论(鉴定结论是证据的一种因此当事人申请鉴定的也应当在举证期限内提出。只有在申请重新鉴定并经人民法院同意时除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。(基于对当事人意思自治的尊重鉴定机构和鉴定人员可以由双方当事人协商确定如果双方当事人协商不成的由人民法院指定。(重复鉴定是过去鉴定制度运行中比较大的问题。为了避免无必要的重复鉴定《证据规定》明确只有在下列情形人民法院才能准予申请重新鉴定。这些情形是:()鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的()鉴定程序严重违法的()鉴定结论明显依据不足的()经过质证认定不能作为证据使用的其他一情形。对于有缺陷的鉴定结论可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的不予重新鉴定。一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的人民法院应予准许。(鉴定结论通常是通过鉴定书的形式加以表达的。鉴定书是否具有相应规定的内容将直接影响鉴定结论的证据力。按照《证据规定》的要求鉴定书应当具有下列内容:()委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容()委托鉴定的材料()鉴定的依据及使用的科学技术手段()对鉴定过程的说明()明确的鉴定结论()对鉴定人鉴定资格的说明()鉴定人员及鉴定机构签名盖章。第三节民事证据的分类民事证据在理论上可以分为直接证据与间接证据、原始证据与传来证据、本证与反证等鉴于前两种分类在本书的刑事诉讼法学部分已有阐述故此处仅就本证与反证的内容进行分析。本证与反证的分类根据是证据与证明责任承担者的关系。所谓本证是指在民事诉讼中负有证明责任的一方当事人提出的用于证明自己所主张事实的证据。所谓反证是指没有证明责任的一方当事人提出的为证明对方主张事实不真实的证据。本证和反证与当事人在诉讼中是原告还是被告没有关系而与证据是否由承担证明责任的人提出有直接关系。我们可以通过一个具体的诉讼来加以说明。在原告诉被告要求返还借款的诉讼中原告应当对存在借款关系负证明责任因此如果原告提出能够证明该借款关系成立的证据如借据则该证据就是本证。而如果被告提出试图证明该借款关系不能成立的证据则该证据是反证。如果被告主张已经还款对方的权利已经消灭则被告对这一事实的主张应当负有证明责任而被告为证明这一主张所提出的证据依然属于本证而原告提出的否认该事实主张的证据又是反证。本证的作用在于使法院对待证事实的存在与否予以确信并加以认定而反证的作用则是使法院对本证证明的事实的确信发生动摇以致不能加以认定。基于本证和反证的称谓也表明了两者之间的冲突关系和作用。区别本证与反证的实际效果主要在于两者的证明标准有所不同以便明确证明责任的归属。例如本证与反证均没有能够达到证明的效果时即待证事实处于真伪不明的场合仍然由提出本证的当事人承担不能证明的相应后果并不要求反证一定要达到能够使法院确信的程度只要能够动摇法官对待证事实的确信即可。反证不是对对方证据的反驳性证据人们有时容易将反证误认为是反驳性证据。反驳性证据是一方当事人提出的针对对方所提证据以证明该证据不具有合法性、真实性和关联的证据是对证据反驳的依据。反证的目的是为了证明对方当事人主张的事实不真实。第四节证据保全一、证据保全的概念和意义(一)证据保全的概念证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下法院根据申请人的申请或依职权对证据加以固定和保护的制度。(二)证据保全的意义民事诉讼是以证据为基础展开的。依据有关证据当事人和法院才能够了解或查明案件真相明确争议的原因正确、合理地解决纠纷。然而从纠纷的发生到开庭审理必然有一段时间间隔在这段时间内某些证据由于自然原因或人为原因可能会灭失或者到开庭时难以取得。为了防止出现这类情况给当事人的举证和法院的审理带来困难保障当事人的合法权益民事诉讼法规定了证据保全制度。在出现证据可能灭失或以后难以取得的情况下法院通过对证据的固定和保护可以避免在开庭审理时由于证据的灭失或难以取得给案件的审理带来的困难维护当事人的合法权益。二、证据保全的条件由于证据保全的目的在于防止因证据灭失或难以取得给当事人举证、质证和法庭调查带来困难因此证据保全应符合以下条件:(证据可能灭失或以后难以取得。这是法院决定采取证据保全措施的原因。“证据可能灭失”是指证人可能因病死亡物证和书证可能会腐烂、销毁。所谓证据“以后难以取得”是指虽然证据没有灭失但如果不采取保全措施以后取得该证据可能会成本过高或者难度很大如证人出国定居或留学。造成证据可能灭失或以后难以取得的既有自然原因也有人为原因。前者如物证的腐烂后者如书证被销毁。(证据保全应在开庭审理前提出。这是对证据保全在时间上的要求。在开庭后由于已经进入证据调查阶段就没有实施证据保全的必要。三、证据保全的程序证据保全措施一般是法院根据申请人申请采取的。但在法院认为必要时也可以由法院依职权主动采取证据保全措施。申请采取证据保全措施的人一般是当事人但在某些情况下也可以是利害关系人。例如根据年月日最高人民法院颁布的《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定商标注册人或者利害关系人可以向人民法院提出保全证据的申请。证据保全措施不仅可以在起诉时或法院受理诉讼后、开庭审理前采取而且也可以在起诉前采取。在前一种情况下法院既可以根据申请人的申请采取也可以在认为必要时依职权主动采取。在后一种情况下申请人既可以向有管辖权的法院提出也可以向被保全证据所在地的公证机关提出。但此时无论是法院还是公证机关都只能根据申请人的申请采取保全措施不能依职权主动采取证据保全措施。证据保全申请如果是向法院提出的应当提交书面申请状该申请状应当载明:()当事人及其基本情况()申请保全证据的具体内容、范围、所在地点()请求保全的证据能够证明的对象()申请的理由包括证据可能灭失或者以后难以取得且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明。如果是向公证机关提出应当提交公证申请表。该公证申请表应当包括以下内容:()申请证据保全的目的和理由()申请证据保全的种类、名称地点和现存状况()证据保全的方式()其他应当说明的内容。保全证据的范围应当限于申请人申请的范围。申请人申请诉前保全证据可能涉及被申请人财产损失的人民法院可以责令申请人提供相应的担保。法院收到申请后如果认为符合采取证据保全措施条件的应裁定采取证据保全措施如果认为不符合条件的应裁定驳回。申请人在人民法院采取保全证据的措施后日内不起诉的人民法院应当解除裁定采取的措施。四、证据保全的方法法院采取证据保全措施时应当根据不同证据的特点采取不同的方法。对证人证言应(当采取作笔录或录音的方法对书证的保全应当采取拍照、复制的方法对物证的保全可以采取通过现场勘验制作笔录、绘图、拍照、录像、保存原物的方法等客观真实地反映证据。

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