保证人在破产重整中的独立保证责任和最终偿债责任
保证人在破产重整中的独立保证责任和最
终偿债责任
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保证人在破产重整中的独立保证
责任和最终偿债责任
蔡簧婷
摘要无论是法学理论还是现行《担保法》中,保证的从属性,附随性是毋庸置疑的,但在现行
(《企业破产法》中破产重整
程序的相关规定中第92条与第94条却埋下了突破保证从属性,附随性的规定.虽然相关的
破产重整和解程序有理论上
的可理解性,但是在实践中效果未必佳.本文指出破产重整和解程序不应一味遵从国外立法
经验,应从中国国情出发设计
相关规定.
关键词破产重整担保性质独立担保责任最终担保责任
中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009.0592(2009)09.141.01
一
,破产法对保证从属性与附随性突破
担保与其所担保债权之间的从属性与随附性是各国法律规
定,《法国民法典》第2011条,《德国民法典》765条以及我国《担
保法》第5条,《担保法司法解释》第24条和3O条均肯定了担保
与主债权之间的基本关系是从属,附随关系.
破产重整是指当企业法人不能清偿到期债务时,不对其财产
进行清算,而是在法院主持下由债务人与债权人达成
协议
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,制定
重整计划,债权人放弃部分债权,而债务人在一定期限内按一定
方式清偿剩余债务,从而使企业有重获新生的可能.《破产法》中
第92条规定,”……债权人对债务人的保证人和其他连带债务人
所享有的权利,不受重整计划的影响.”那么即使有保证人的债权
人在债务人的重整计划中其对债务人的债权被免除,该类债权人
仍然能从保证人处实现债权.但若依《担保法》,《担保法司法解
释》的规定,在主
合同
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与保证合同关系中,一旦债权人减免了债务
人的部分债务,那么保证人便应在未减免债务金额内承担保证责
任.另外,《破产法》第94条规定:按照重整计划减免的债务,自
重整计划执行完毕时起,债务人不再承担清偿责任,那么在有保
证人按照第92条的规定向债权人清偿了债务人的债务后,其对
执行完毕了破产重整计划的债务人是否享有追偿权法律没有明
晰的规定.
因此若债权人在债务人破产重整期间免除了部分债务,按
《破产法》的相关规定,保证人对债权人免除债务人债务的部分金
额仍然负担清偿义务,即担保责任从属性,附随性在企业破产重
整的情况下就被突破,保证人对破产重整企业的担保成为一项法
定的独立担保责任.
二,现行阶段突破担保从属性,附随性的不合理性
(一)保证人承担独立担保责任和最终偿债责任的理论基础
不少国家的现行立法都强调了保证人对破产重整企业的独
立担保责任,其相关的理论考量主要基于以下几点:1.债权人接
受保证人所作担保的本意,就是为了保障自己债权能及时与充分
地受偿,担保人仍按原债权关系承担责任,不违背设定担保时双
方之本意:2.如果在重整与和解程序中固守担保之从属性,重整
计划,和解协议不仅使债权人对债务人的权利受到减损,也使债
权人对担保人的权利受到减损,那么债权人更难同意重整计划或
和解协议,使重整
制度
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,和解制度难以实现.
而认为保证人应当承担最终偿债责任的学者认为在保证人
向债务人追偿时,其实质是代位原债权人,因此其追偿应受重整
计划,和解协议的制约,否则给与债务人重生的立法初衷难以实
现.还有人认为企业破产是市场风险之一,保证的法律风险应当
为保证人在订立保证合同时预见到.
(二)目前保证人承担独立担保责任,最终偿债责任的不合理性
担保法第5条规定,若当事人可以约定在合同无效的情况下
保证人仍承担责任.那么在主合同约定的债务减轻时保证人同
意承担原债务亦不违法,但该种独立保证责任必须在担保合同中
约定.而《破产法》直接将保证人的独立保证责任是法定责任,与
《担保法》规定的约定原则相悖.两法属同一效力层级的法律,但
《破产法》是新法,对于同一法律问
题
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其规定应优先适用.学者基
于救活濒临破产企业的关切之心确实为这些企业的重生创造了
良好的法律制度环境,但是若眼光仅聚焦于在保护个别破产企业
的局限中,独立保证责任和法律规定模糊导致的保证人最终责任
的规定的结合完全可能导致更多的破产企业产生.
三,完善破产重整中的相关规定
首先,若依《破产法》第92条的规定将保证人责任视为独立
责任且将该法第94条视为保证人负担最终责任,那么应当允许
保证合同的主体在合同中排除这种情形下的独立责任.保证合
同是市场平等主体的行为,法律应当赋予其更多自由判断风险,
选择责任的权利.若借款企业状况不佳,其自身无担保财产,其
他企业不愿承担借款企业破产时巨大的商业风险是商业竞争中
利己自然法则,若保证人认为借款企业确有发展前景,即使有破
产的商业风险也愿意保证,那么法律也无需干涉.法律的设计应
当是鼓励保证人为优质企业作担保而不是为劣质企业找垫背.
其次,若依《破产法》第92条的规定将保证人责任视为独立
责任且将第94条视为保证人负担最终责任,法律应当赋予保证
人参与破产重整计划的权利或者考虑到保证人的经营状况规定
最低清偿比例.由于面临企业破产这一特殊情况,保证人最终会
因此为代罪羔羊,相关的连锁反应如企业职工下岗,企业问的连
锁反应等亦是不能轻易忽视的问题.因此在债权人作为普通债
权人参与重整计划表决后,还应当赋予规定债务人,债权人,担保
人就清偿事宜进行磋商的机会,并规定担保人应根据其前几年的
经营状况负担多少比例的债务或最低清偿比例.
最后,若依第92条的规定将保证人责任视为独立责任,但未
将第94条视为保证人负担最终责任,那么法律应当规定重整计
划后保证人虽短向债务人主张债权的时间,若分批清偿,则债务
人每次清偿的最低比例等.
参考文献:
【l】安建主编.中华人民共和国企业破产法释义.法律出版社.2006年版.
【2l曹士兵.中国担保制度与担保方法一根据物权法修订.中国法制出版社.2008年版.
【3】韩长印主编.破产法学(司法部高等政法院校
规划
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教材).中国政法大学出版社.2007
作者简介:蔡赞婷,上海大学法学院理论法学专业硕士研究生,研究方向:理论法学,民商法
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