[定稿]关于三部《人事争议处理规定》第二条仲裁受案范围的若干思考

[定稿]关于三部《人事争议处理规定》第二条仲裁受案范围的若干思考 关于三部《人事争议处理规定》第二条仲裁受案范围的若干思考 四川精济律师事务所 何宁湘律师 2007年10月1日中组部、人事部、解放军总政治部联合印发的《人事争议处理规定》(简称《新规定》)施行，《新规定》对人事争议仲裁的受案范围是在第二条规定的，其条文如下: 第二条 本规定适用于下列人事争议: (一) 实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关(单位)与聘任工作人员之间因履行聘任 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 发生的争议。 (二) 事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。 (三) 社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。 (四) 军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议。 (五) 依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。 其中，第(二)、第(三)应理解为规定的是，人事争议仲裁委对事业单位、社会团体与工作人员之间生产人事争议的受案范围，且此受案范围有两个主要部分:即人事关系与聘用合同。条文规定为"因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议"。 对于“因履行聘用合同发生的争议”，从最高人民法院2003年9月7日生效的法释[2003]13号司法解释到今天已过去四年有余，这样概括表述"大家"都习惯了，了解了。《新规定》有所创新的是"因解除人事关系发生的争议"，它包含哪些内容，其内涵与外延如何,《新规定》已实行四个月有余，仍不得而知。对于这点，2007年9月《新规定》出台时，本人就提出了疑问，下面从几个主要方面着手进行分析。 一、新旧规定条文在受案范围上的观察与对比 【颁布】人事部 【标题】人事争议处理暂行规定 【文号】人发〔1997〕71号 【日期】1997年 月 日 【题注】(2002年7月12日发布的《人事部关于修改〈人事争议处理暂行规定〉和〈人事争议处理办案规则〉有关条款的 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 》将本文修正) 【颁布】中共中央组织部、人事部、解放军总政治部 【标题】关于印发《人事争议处理规定》的通知 【文号】国人部发〔2007〕109号 【日期】二,,七年八月九日 第二条 本规定适用于下列人事争议: (一)国家行政机关与工作人员之间因录用、调动、履行聘任合同发生的争议。 第二条 本规定适用于下列人事争议: (一)实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关(单位)与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议。 (二)事业单位与工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘任合同或聘用合同发生的争议。 (二)事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。 ----- (三)社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。 (三)企业单位与管理人员和专业技术人员之间因履行聘任合同或聘用合同发生的争议。 ----- ----- (四)军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议。 (四)依照法律、法规、规章规定可以仲裁的人才流动争议和其他人事争议。 (五)依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。 比对差异: 1、旧规定显然对人事争议处理的范围十分混乱，从中反映出上层对争议处理权力的条块分配妥协，实质是反映出人事部门对干部的范围界线混乱，将企业之管理人员和专业人员纳入人事争议，显然是针对国企中的原在编干部。无论如何，法律空白是无法改变的，旧规定缺少法律依据做支持，这种情形不但延续了整整十年，且延续到了现在的《新规定》。 2、坚持党管干部的原则，前提条件是干部的范围，干部划定人事争议处理主体范围就被确定，人事争议仲裁的受案范围中的主体资格也就确定下来。当今，企业经过用工 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的改革，与国家机关、事业单位的界线已经在上层、各级政府以及百姓中明确，即劳动部门近工人、人事部门管干部，一句话，理论上讲，受人事部门管理的人都属于人事管理的范畴，其与单位之间的争议，均属于人事争议的范畴。基于此，中组部、人事部以及总政治部都是管人的机构，因此由三家联合出台政策是正确的，也是唯一的。 3、在第2点的思路基础上，人事争议处理由原来的人事部一家，扩展成了三家。事实上，中组部的参与《新规定》只是“党管干部”的精神体现，而目前纳入《新规定》处理范围的干部并没有党的组织部门所管理的干部。人事部门主要管理国家机关工作人员、事业单位工作人员以及登记为事业单位的社会团体。而解放军总政治部管理军队干部。 4、能够“三部”联合发文，是得于有了《公务员法》与《中国人民解放军文职人员条例》，而对于事业单位有最高人民法院的法释[2003]13号司法解释。虽然有了《新规定》，从严格意义上讲，事业单位人事争议处理仍没有法律依据，尤其是实体法律来支撑。对于社会团体人事争议处理可以说没有任何法律依据。 5、新旧规定的最后一条都为兜底条款，但两者是完全不同的。其差别在:(1)、能适用兜底的依据法律阶位较高，只能是法律与法规，这与人民法院审理民商事案件、行政诉讼案件的法律适用规则完全保持了一致，无疑这是作为规范性文件或部门规章的《新规定》的突破性进步，至少在条文表述上是个非常耀眼的亮点，也批驳了人事部门部分人的“政策优先论”。(2)、旧规定中兜底条款为“人才流动争议和其他人事争议”，而新规定只兜底为“其他人事争议”，这表明人才流动争议已被排斥在人事争议之外。 文件名称 文号或颁布日期 制订依据 颁布部门 争议处理机构 仲裁文书 上海市人才流动争议处理办法 沪人[1997]34号 《上海市人才流动条例》 上海市人事局 上海市或者区、县人事局 《人才流动争议裁决申请书》《人才流动争议裁决书》 合肥市人才流动争议仲裁暂行办法 合政[1992]111号 国务院颁发的《关于科技人员合理流动的若干规定》和省委、省政府发布的《关于专业技术干部合理流动暂行办法》 合肥市人民政府 人才流动争议仲裁委员会(人事部门) 申请书、仲裁决定书 福建省人才流动争议仲裁暂行规定 闽政(1990)49号 根据国家有关法规、政策，结合本省实际情况 福建省人民政府 人才流动争议仲裁委员会(人事部门) 申请书、仲裁书 陕西省人才流动争议仲裁暂行规定 1991-11 根据国家有关规定，结合本省实际 陕西省人民政府 人才流动争议仲裁委员会(人事部门) 申请书 仲裁决定书 河南省人才流动争议仲裁暂行规定 1994年01月06日 根据国家有关规定，结合本省实际 河南省人民政府 人才流动争议仲裁委员会(人事部门) 申请书 仲裁决定书 四川省人才市场管理条例 2002年1月18日 根据国家有关法律、法规，结合四川实际 四川省第九届人民代表大会常务委员会 人事争议仲裁机构 申请书 仲裁裁决书 《福建省人才流动争议仲裁暂行规定》第三条规定“人才流动争议仲裁，是指国家行政机关对人才流动中发生的争议依法进行调解和裁决的活动。”，由此可知，人才流动不属于人事争议处理范畴。从上述随机抽取上述六省市的相关规定看，除四川省制定规范较晚，适用了旧规定归于人事争议外，其余五省市均将“人才流动争议”，归于人才流动争议仲裁委员会进行处理。间接说明“其他人事争议”中也不应当包括“人才流动争议”。 二、《新规定》的适用范围 这一问题似乎有些模糊、显得不清清晰。适用范围是所文件的适用对象，这里的对象主要是指用人单位与其工作人员。而受案范围是指《新规定》适用对象之间的人事争议能够提交处理的具体范围。 (一)、适用范围 1、国家机关与聘任制公务员;2、军队聘用单位与文职人员;3、事业单位与工作人员;4、社团组织与工作人员。 准确讲:(1)、《新规定》的适用范围已被严格界定。即只有上述四种用人单位与其工作人员之间发生的人事争议，才能适用《新规定》;(2)、个人主体的身份已被除数淡化。在上述四类中，机关或单位与其工作人员之间均具有相应的身份，因用人单位主导形成了人事关系，但这样身份又并不起主导，仅仅是入场资格作用，其身份功能往往被淡化。 (二)、适用范围的扩展 在《新规定》出台前的事业单位人事争议处理，只有适用于实行聘用制的事业单位。对于未实行聘用制的事业单位不能适用。不少的人事争议仲裁委受理了这类争议，其做法说得轻点，是手伸得太长，过界了，故不少地方形成了人事部门与劳动部门争夺仲裁案件的情形。说重点显然是违法仲裁，严重违反了职权法定的的社会主义法制原则。 而我们细细阅读《新规定》第二条条文，其中，第(二)项与第(四)项仅仅规定了“因履行聘任合同发生的争议”、“因履行聘用合同发生的争议”一类争议，《新规定》对国家机关、军队聘用单位与其聘任、聘用人员之间发生的争议作了严格限定，必须是因履行聘任合同或聘用合同发生的争议，显然是沿用了旧规定的作法，其适用范围没有扩大反而更加严格。说更加严格，是针对没有国家机关没有聘任人员的情形、军用非聘用单位、军队聘用单位中的非聘用人员均不能向单位外部之间的任何机构提起人事争议处理的请求。 而第(三)项、第(四)项就不同了，而且是非常的不同，它规定了“因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议”这样一个宽泛的范围，关于“宽泛的范围”是什么，放在后面讨论，这里先讨论与适用范围扩展的问题。“履行聘用合同”显然只能是针对实行聘用制的事业单位或社会团体的，这点不容置疑。对应当说凡拿入国家事业单位管理的事业单位与其在编工作人员之间必然存在着人事关系。 实际上，观察法释[2003]13号司法解释“第一条 事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”中的“辞职、辞退”也包含着这样的含意，它可以看作是属于消灭与原事业单位之间人事关系的范围，“辞职、辞退”既可能发生在实行聘用制的事业单位，也可能发生与未实行聘用制的事业单位，只是当时改革并未深入，不被人们所注意罢了。因此“解除人事关系”也就意味着包括未实行聘用制的事业单位，显然这是《新规定》对旧规定适用范围的扩展，在实质反映出人事制度改革的进入了更深的层次。 三、人事争议仲裁的受案范围 前面讨论了《新规定》的适用范围并得出其已被严格界定，下面必然就要涉及在符合《新规定》适用范围内有哪些具体争议可以提出来由有关机构来处理的问题。说到这里，就是要对“受案范围”开展讨论了。 前面已经涉及到了这样一个问题，法释[2003]13号司法解释已涉及到了，即“因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议”，“辞退、辞退”原本就是解除人事关系的具体形式之一。因此，《新规定》实际上是将人事争议划分为“解除人事关系”与“履行聘用合同”两大块，或称人事关系与聘用合同两个部分。人事关系的建立与变动、消灭不取决于聘用合同，而聘用合同的解除、终止并不直接、并不一定影响人事关系的状态。不少的人事争议，多半体现为聘用合同签订、履行、变更、解除及终止所发生的争议，这些是具体的争议。而抽象的人事争议应 当是因人事关系建立、变动和解除所发生的争议，辞职、辞退应属于解除人事关系范围。对此，可以得出结论: 《新规定》所规定的人事争议处理之仲裁的受案范围只有两类，一是“因解除人事关系所发生的争议”;二是“因履行聘用合同所发生的争议”。 归纳《新规定》的受案范围为: 1、国家机关:只能由其聘任制公务员提出因履行聘任合同发生的争议; 2、军队聘用单位:只能是军队聘用单位、只能是由其文职人员提出因履行聘用合同发生的争议; 、事业单位、社会团体:其工作人员“因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议”; 3 4、兜底规定:依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。 四、可处理的人事争议，以及今天所涉及的人事关系均不具完整意义 说到人事争议处理的受案范围，是指仲裁机构的受案范围与人民法院的受案范围，目前对于人事争议而言，还未提到调解的受案范围。一般讲，受案范围不是所有人事争议都可提交仲裁或诉讼，也就是说，所能够由机构受理的案件只是整个人事争议范畴中很少一部分，而绝大部分不提出申请，仍以原内部行政方式解决。 今天所讨论的人事关系，是我国特有的一种特定内部所产生的管理与被管理关系，这种管理关系不是由法律规定、或由于缔结契约所产生的，而是由一种固有的、特有的、中国特色下形成的特殊社会管理关系，这种关系从原本之始就不具有法律特征，关系之间根本就不具有法律所必须的权利义务内容。因此今天我们所讨论的、法律所涉及的人事关系、人事争议都原本也不具有法律意义，而是由于法律硬性赋予的法律含意。这种关系与民事关系不一样在于，民事法律关系是由民事关系当事人的行为而产生的，而人事关系之间的管理人与被管理人的行为并不生产任何法律意义的后果，即不产生权利义务关系，因此也不发生维权。那么法律要赋予其法律意义，那么就必须一个载体来承载法律意义以及由此生产的人事关系当事人有限的权利义务，它就是聘任合同或聘用合同。 众所周知，劳动者与用人单位之间的法律关系建立是因签订 劳动合同 劳动合同书模板免费下载企业劳动合同范本下载劳动合同 doc 下载劳动合同法下载劳动合同模板可下载 、或实际用工所缔结的劳动关系(《劳动合同法》规定的特殊情形)，劳动关系的解除与消灭通常因劳动合同的解除与终止所致。观察《劳动合同法》规定“第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”劳动关系的存在与否是“订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”的结果。而《新规定》的人事争议只有“履行聘用合同”，而无“订立、变更、解除或者终止”，是极其的不完整，似乎有些类似于“房改房”，是有限产权，而不是全产权的意味。对于人事关系《新规定》规定为“因解除人事关系”，只有解除而无订立。因此，我们可以明确，人事关系的建立不是私法所能拥有的建立权，只有公权才能做到。而对于劳动关系的建立权、解除权是私权范畴，可由当事人自行行使权利(当然我们应当注意到，对于建立权、解除权劳动合同法以法律强制力形式作了干预)。同样，对于人事关系的解除权，公权力具有绝对权利，而个人目前可行使解除权只有一种形式--辞职，即使不辞而别也不引起人事关系解除的必然发生。因此，《新规定》将“因解除人事关系所发生的争议”纳入了借助公权力解决的人事争议的受案范围内，其能够解决的人事关系之争议，也是极不完整的。 五、关于“解除人事关系” (一)人事关系 1、人事关系是一种我国特有的，在于社会中的、局部特定机构内的管理与被管理关系的一种特殊管理关系形态，所谓特定机构说是《新规定》所指的实行公务员制的国家机关、军队聘用单位、事业单位与社会团体四类。我们这里讨论的主要是事业单位与其工作人员之间的人事关系。虽然具有特殊性，但它仍属社会领域，因此人事关系应于同于社会领域的劳动关系一样，有其建立、存续与解除三种状态(阶段)，由于人事关系的建立是因公权力的作用所产生，因此通常情形下，人事关系的建立不能由公民个人意愿来决定，也不能由签订聘用合同来直接建立。 2、解除人事关系的应当包括未实行聘用制的事业单位。 这一点，《新规定》上并直接载明。但据观察，对于实行聘用制事业单位的不在编人员，他们与事业单位之间并不存在人事管理观念上的人事关系，只存在劳动法概念上的劳动关系，这点《劳动合同法》已经明确，不容置疑。那么基于只有在编人员才与事业单位存在人事关系的特有实际，因而人事关系只能是因"在编"，只能由"身份"所确定的。同理，未实行聘用制的事业单位与其工作人员之间主要是由人事关系所连结的。更为重要的是，未实行聘用制事业单位的人事关系的建立与解除完全由因公权力所致。因此，《新规定》第二条中，也包括未实行聘用制的事业单位的"解除人事关系"。 3、只有事业单位与社会团体两类主体的人事关系当事人才可“因解除人事关系的争议”申请仲裁。 观察《新规定》第二条相关条文，存在着两类具体争议，其中国家机关只有“因履行聘任合同发生的争议”一类;军队聘用单位只有“因履行聘用合同发生的争议”一类。换句话说，国家机关与军队的人事关系变动不属于人事争议仲裁的受案范围，不能拿到国家机关与军队聘用单位以外来处理。《新规定》第二条中，可以处理解除人事关系争议的只有事业单位与社会团体，这除了表明我国人事制度改革有所向前推进外，还强调表明人事关系与聘用合同并非存在相互相存之关系，它们是两类不同的应予以区别对待的关系。不论有无法律依据作支撑，聘用合同涉及的更多的可能是法律关系，而事业单位、社会团体与其工作人员之间的人事关系，在建立之初以及人事关系存续期间一般不直接产生法律后果，只有在解除人事关系时，方可产生法律后果，可以通过申请仲裁与提起诉讼两种方式来救济。对于解除人事关系的争议，由于多为公权力所致，且它是消灭关系的最终方式，直接涉及个人的切身利益与利害关系，故不适宜适用调解方式来处理。而履行聘用合同之争议适用调解方式处理成功可能性相对宽些。 4、简明的理解，将“解除人事关系”作为事业单位、社会团体人事争议仲裁的受案范围，这样一来，就远远大于《新规定》之前有关规定所规定的“辞职、辞退”的受案范围，换句话说，《新规定》将“辞职、辞退”归于“解除人事关系”的整个范围之中，如果不是这样，《新规定》就没有任何理由将受案范围作这样的新表述，也就无法正确理解《新规定》与加以正确执行。 (二)、“解除人事关系”的具体内容 前面已涉及到，设立劳动合同的全部形态是“订立、履行、变更、解除或者终止”。一般意义上讲，劳动合同的变动五形态并不导致劳动关系持续期间的劳动关系发生变动，即自劳动合同成立劳动关系就建立(当然《劳动合同法》规定了包括实际用工所产生劳动关系的特殊形态)，劳动合同的履行、变更并不导致劳动关系的变化，劳动关系依然存在和持续。人事关系的存续期间，也保持了同样的特性，即不论发生如何变化，不论聘用合同发生什么的变动--订立与不订立;聘用合同的履行、变更、解除甚至终止，也不影响人事关系的存在。只有一种情况，即解除人事关系将直接影响到事业单位的利益与工作人员的根本利益、并可能直接侵犯工作人员的合法权益。因此，将事业单位、社会团体与其工作人员的人事关系解除争议列入人事争议处理的范畴，是科学的，是符合实际情况的，也是人事制度改革的必然结果，《新规定》正反映了这一现实特点。 在这里讨论“解除人事关系的具体内容”是由于《新规定》只是高度、抽象的概括为“解除人事关系”，而它在人事争议仲裁受案范围上却不具有可操作性，为了便于讨论，先观察一下《劳动争议调解仲裁法》对于劳动争议仲裁的受案范围是如何表述的: 第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法: (一)因确认劳动关系发生的争议; (二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议; (三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议; (四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议; (五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议; (六)法律、法规规定的其他劳动争议。 《劳动争议调解仲裁法》第二条 《人事争议处理规定》第二条 备注 (一)因确认劳动关系发生的争议; ---- 《新规定》未作规定 (二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议; (一)、(四)----因履行聘任合同(聘用合同)发生 的争议 《新规定》只有“履行” 没有订立聘用合同 (三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议; (二)、(三)----因解除人事关系发生的争议 (只针对事业单位、社会团体) 《新规定》只作了 抽象概念性规定 (四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议; ---- 《新规定》未作规定 )因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议; ---- 《新规定》未作规定 (五 (六)法律、法规规定的其他劳动争议。 (五)依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。 相同，但《新规定》 只针对仲裁 于2008年5月1日生效施行的《劳动争议调解仲裁法》第二条规定的就是劳动争议仲裁的受案范围，其规定没有采取英国完全逐项逐条列举的方式，而是采用了我国立法常用的概括性列举方式，但它与《新规定》第二条相比，其受案范围就规定得相当明确了，基本上不会产生混淆与歧义。其(一)是确认劳动关系的存在，如果其不存在，当然另当别论，大概不应当做为劳动争议来处理，这项规定很科学，也非常重要，对处理人事争议来讲就更加重要。其(三)与其(二)中的“解除”、“终止”都涉及解除劳动关系这样的后果。换句话说，《劳动争议调解仲裁法》将解除劳动关系的具体内容规定为“解除劳动合同”、“终止劳动合同”、“除名”、“辞退”、“辞职”和“离职”六种类型。其中，“解除和终止劳动合同发生的争议”是因履行劳动合同所致的解除劳动关系，第(三)项是因当事人四类行为所形成的解除劳动关系，规定得非常清楚，丝毫不含糊，有利于当事人知晓与掌握劳动争议仲裁受案范围、并间接起到监督仲裁委员会依法受案的作用。劳动关系与劳动合同具有相互紧密联系的特点，《劳动争议调解仲裁法》第二条完整的反映了这一重要特点，其规定是科学的、准确的、成功的。 《新规定》就没有这样乐观了。实行聘用制改革后，事业单位与其工作人员之间的人事关系与聘用合同并非直接紧密结合，两者之间没有相互依存之关系，故《新规定》将事业单位、社会团体的人事争议设定为人事关系与聘用合同两块，这样的规定可以说是存续了旧规定之“(二)事业单位与工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘任合同或聘用合同发生的争议。”。《新规定》表述“解除人事关系”的范围已远远扩展了“辞职、辞退”，为此就给我们引出这样一个问题，即引起人事关系的解除有哪些方面,试作分析归纳: 其一、公权力所致情形有:(1)辞退;(2)开除;(3)按自动离职处理;(4)事业单位裁员;(5)事业单位被分流、关、停、并或者破产;(6)事业单位或事业单位的职能被依法取消。其中，除“开除”之外，其他五种情形都好理解与认识，也可以直接纳入或作为人事争议仲裁的受案范围。对于“开除”要作为受案范围就存在着一些不同观点与实践操作问题。1、事业单位是否实行聘用制，对于“开除”的适用是不一样的。对于未实行聘用制的事业单位，开除是一项国家事业单位内部行政处分，若受处分者有异议只能通过相关规定提出申诉，其争议需依靠行政事业单位以及主管部门、或上级政府的自律或纪错、监督机制来解决或依据相关程序予以撤销，是不能提出人事争议处理申请的。对于实行聘用制的事业单位，事业单位应修改规章制度，将原给予开除行政处分的适宜条件吸纳事业单位的规章制度，并约定列入聘用合同解除或终止条款之中，此时事业单位就不得再另行适用开除处分，理由非常简单，实行聘用制，工作人员个人的身份作用淡化，事业单位的行政职能也随之淡化，而履行聘用合同的权利义务得到强化，按聘用合同约定履行即可，因此实行了聘用制的事业单位不应再适用开除处分来解决问题或解除人事关系。基于这些现状，应当将开除纳入“因解除人事关系发生的争议”的受案范围之内，一是为未实行聘用制的事业单位的工作人员提供一条救济途径;二是监督已实行聘用制的事业单位利用原行政处分来淹没其违反聘用合同之行为。 需要特别说明的是，笔者已注意到1992年10月16日人事部关于印发《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》的通知(人调发[1992]18号)第三条第二款有“符合开除条件的，按照《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》执行。”的规定，其原意为对于应作开除处分的，不应当适用这“辞退暂行规定”，而适用“奖惩暂行规定”。问题是:1、人调发[1992]18号系实行聘用制--即试行人事制度改革前的文件;2、其中所指定的《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》已失效，显然这“辞退暂行规定” 第三条第二款之规定也就随之失效，至少它对实行聘用制事业单位已不适用，故因开除所导致人事关系的解除之争议应纳入人事争议处理的受案范围。自2002年-2003年之后，实行聘用制事业单位再出现“开除”的，事业单位应承担适用法律错误解除人事关系无效的后果。 其二、私法下的解除权，因事业单位工作人员人个行为、原因所致的情形有:辞职、不辞而别、失踪、亲属宣告失踪、宣告死亡、自然死亡。其中，1、“不辞而别(即离职或自动离职)”、“失踪”不必然引起人事关系的解 、因“宣告失踪、宣告死亡”导致解除人事关系的，如果宣告条件消除，应当恢复人事关系。3、实际上，除。2 事业单位工作人员个人能够行使解除权的主要是一项，即辞职。 (三)地方人事部门的相关规定 在人事制度改革中，对于“解除人事关系”包括哪些内容，应当如何做，虽然已有“辞职、辞退”再没有其他规定或说法，但各地政府却在相应的地方规定或地方政策中有所涉及，如四川省人事厅于2006年3月14日以川人办发〔2006〕66号下发的“事业单位推行人员聘用制工作问题解答意见(三)”就明确规定“五、事业单位与工作人员解除人事关系适用什么规定,实行人员聘用制管理后，事业单位与已签订聘用合同的工作人员解除人事关系，适用解聘、辞聘的有关规定，不再适用辞职、辞退、自动离职的有关规定。未实行人员聘用制管理的事业单位与原固定制职工解除人事关系，或者已实行人员聘用制管理的事业单位与未签订聘用合同的原固定制职工解除人事关系，适用辞职、辞退、自动离职的有关规定。事业单位与尚未实行人员聘用制管理的、原经政府劳动行政部门批准录用的劳动合同制职工解除劳动关系，按照劳动合同制的有关规定办理。” 其中，“实行人员聘用制管理后，事业单位与已签订聘用合同的工作人员解除人事关系，适用解聘、辞聘的有关规定，不再适用辞职、辞退、自动离职的有关规定。”从文意上看，是指对于实行聘用制的事业单位，不再适用辞职、辞退、自动离职的有关规定，需要解除事业单位与其工作人员之间的人事关系的，应“适用解聘、辞聘的有关规定”。这里存在着诸多方面问题:如(1)“解聘、辞聘”的概念;(2)“解聘、辞聘的有关规定”是什么，解答为何不予载明;(3)“解聘、辞聘”与解除人事关系之间的关系;(4)“解聘、辞聘”与聘用合同制又存在着什么样的关系;(5)“解聘、辞聘”的直接后果是什么;(6)何为以“解聘、辞聘”替换“辞职、辞退、自动离职”;(7)做这样的替换有何政策或法规依据;(8)“解聘、辞聘”如何与法释[2003]13号司法解释“衔接”，等等。 在行政管理中，解聘就是行政领导经严格考核，确认受聘人在聘任期内因主观原因没有履行或不能履行岗位职务或因失职发生事故造成损失或受到处分等，已不具备续聘条件，而依约停止聘用，解除聘约。而辞聘是解聘的对称，即受聘人不接受单位行政领导的聘任(注:不受聘可能是暂时的，行政领导可能是事业单位下属部门领导)，辞聘形态还包括，受聘人不愿意受聘原部门领导、却愿意受聘另一部门领导与原岗位完全不同的岗位上受聘，这样类似的辞聘情形。就这一般概念来看，解聘不是针对聘用合同，而是针对受聘人的岗位或职位，如一事业单位中的在编管理人员甲某原聘任总务主任的聘期届满，现甲某参加竞聘，被聘为办公主任。在事业单位上一期聘期届满之日，所有原受聘人员都会面临续聘、高聘、低聘等情形，也可能遭遇到落聘、待聘或解聘等情形，因此这里的“聘”是针对具体的工作岗位或职位，“受聘”、“续聘”不会使人事关系加固，“落聘”、“待聘”或“解聘”也不会导致人事关系的解除，因此以“解聘、辞聘”顶替“辞职、辞退、自动离职”有作法是欠妥的。 据悉，四川省人事厅“事业单位推行人员聘用制工作问题解答意见(三)”第五条之“解聘、辞聘的有关规定”被口头称，是指2002年的《四川省事业单位人员聘用制管理试行办法》(川办发[2002]40号)。意思是说，该文中的聘用单位单方解除聘用合同即为解答中的“解聘”、 受聘人员单方解除聘用合同即为解答中的“辞聘”。在实际中，经常使用“×××你被解聘了”的行政领导大有人在。而即使事业单位单方想解除聘用合同，也必须具备符合人事制度改革政策文件的规定与聘用合同约定的条件与履行相应的程序，或者双方协商一致方可解除聘用合同。如果按四川省人事厅解答(三)第五条规定，解聘=解除聘用合同=解除人事关系，岂不是这些人事制度改革的种种规定与政策文件就变成了某一行政单位领导一句话说了算，那还弄什么聘用合同。作为省级政府部门的发往全省范围内的一个文件，不作任何注明或术语解释，就将“聘用单位解除聘用合同”浓缩为--解聘，将受聘人员解除聘用合同浓缩为--辞聘，这样的表述，不要说规范性文件，即使一般行文也是有严重错误的。 如果说四川省人事厅“事业单位推行人员聘用制工作问题解答意见(三)”第五之规定的“解聘”含意就是“解除人事关系”的话，其规定是没有任何政策以及规范性文件、法律法规作依据的，也显然不符合《新规定》第二 条的规定。况且，四川省人事厅也并没有正式下发确认与“解聘、辞聘”所衔接的相应政策文件规定，更没有任何与人民法院衔接的政策文件。而解除人事关系、解除聘用合同、解聘辞聘是三个不同性质的事件或行为。(1)解聘辞聘发生在受聘期间，是聘用人与受聘人针对受聘岗位或职位、职务的行为，聘用人往往表现为单位行政领导或部门领导的个人行为或意志。解聘辞聘的另一个特征，是往往针对职工或领导个人以及工作岗位或职务、甚至职称，而不针对聘用合同。例如，一教师受校长聘担任数学教研组长与签订聘用合同从事教师岗位，与其他教师一样上台授课。在受聘期间与履行聘用合同期间，该教师对对学校未授予高级教师职称及给予相应待遇有异议，认为非高级教师才能与校长聘任的教研组长相适应，故辞去教研组长之聘，仍保持聘用合同聘任其教师岗位授课如常。(2)解除聘用合同发生在履行聘用合同期间，它是合同主体当事人针对聘用合同的履行行为，其中对于单位主体而言表现为事业单位的行为，而非直接表现少数行政长官意志。聘用合同不但涉及岗位或职位，也涉及各项报酬福利等切身利益利益，因此要解除之必须经过符合政策文件规定以及合同约定的条件、要求与程序，违者承担违约责任与赔偿责任。我国现行的基本社会保障的加入是基于劳动关系或人事关系，事业单位的在编人员的社保关系是基于其人事关系而参加的，不在编人员是基于劳动关系参加的。因此解除聘用合同不能停止事业单位在编人员的社保关系。(3)解除人事关系发生在在编人员与事业单位的人事关系存续期间，不论有无聘用合同、有无受聘或处于“落聘”、“待聘”或“解聘”状态。解除人事关系，意味着解除事业单位在编工作人员的现有身份，与原事业单位之间的人事关系将不复存在，签订聘用合同的条件已不具备，在履行期间的聘用合同也没有存续的必要和履行的可能，因此原有的聘用合同将随之被强行解除。解除人事关系的另一个重要的标志，即停止在编工作人员的社保关系。 在事业单位实行聘用制状态下，假设依据聘用合同制度来建立解“聘辞聘制度”，这里就不能无视一个先决条件，即聘用合同解决的是受聘岗位、劳动报酬待遇以及权利义务，而非建立人事关系。如果建立人事关系与签订聘用合同捆绑在一起，签订聘用合同就建立人事关系，形成“没有合同就没有人事关系”之模式，这样就必 )长期形成的事业单位编制管理与事业单位公招制度被彻底颠覆;(2)事业单位与其工作然产生两个结果:(1 人员之间不再存在人事关系，而是现行的劳动关系。如果说“解聘辞聘制度”，就是用人单位可以按照聘用合同解聘受聘人员，受聘人员也可以按照聘用合同辞聘，借以达到解除人事关系之目的。依据2008年1月1日施行的《劳动合同法》规定，事业单位中不在编的招聘人员适用劳动合同法建立劳动关系，那么事业单位中适用聘用合同的，则只有在编人员。而在编人员之所以有“身份”，之所以在改革30年的今天仍延续了以“身份”为标志的人事关系制度，这是党管干部原则的具体体现，如果使用一纸聘用合同能够消灭人事关系，显然延续了近60年的人事制度也就将被彻底打破，2007年四川省应当停止公招。实际上，“适用解聘、辞聘的有关规定，不再适用辞职、辞退、自动离职的有关规定”在《新规定》前出台，原本就不符合人事争议仲裁与诉讼之受案范围的，取消“辞职、辞退”就意味着剥夺当事人申请仲裁及诉讼的权利，因为当时的受案范围为“因辞职、辞退以及履行聘用合同发生的争议”，“适用解聘、辞聘的有关规定”有变相强权解除人事关系之嫌。 比较 “未实行人员聘用制管理的事业单位与原固定制职工解除人事关系，或者已实行人员聘用制管理的事业单位与未签订聘用合同的原固定制职工解除人事关系，适用辞职、辞退、自动离职的有关规定。”的规定来看，这里有两层含意:(1)是针对“原固定制职工”(即在编人员)而规定的;(2)明确一点，“辞职、辞退、自动离职”都是解除人事关系的具体形式。基于人事关系只存在于在编人员与事业单位之间的实际，即“辞职、辞退、自动离职”都是解除在编人员的人事关系的具体形式，而与聘用合同无关。 从条文表述上理解，按照《新规定》，不论是否实行聘用制的事业单位，其与在编工作人员之间的人事争议可以提交仲裁或诉讼的，有不同的两类争议，即“因解除人事关系发生的争议”、“因履行聘用合同发生的争议”。因履行聘用合同过程中的所有问题、争议、异议或纠纷均可主张权利提起人事争议处理。对于能够导致解除人事关系的所有事件与行为而发生的争议，也可主张权利提起人事争议处理。 非常遗憾的是，《新规定》并未具体载明“解除人事关系”的所指范围到底有多大个范围，且《新规定》在我国法律体系中的阶位较低，三部联合发文在政治体系中的政策文件序列中可能阶位较高，或非常高。但由于中央组织部、总政治部并非行使国家行政职权的行政机关，因此《新规定》还不能算作是一个部门规章，大概只可算作是规范性文件。实际上，大可不必这样弄，通过国务院下文，至少是一部部门行政规章。联系到2006年12月30日发布的国务院481令《诉讼费用交纳办法》，法院系统以“国务院无权决定法院收费”、“法院活不 出来”、“法官活不下去”、“办案质量无法保证”为由，狂轰滥炸了好几个月，最后还是要执行，原因很简单，因为它是行政法规。而三部联合发文使得《新规定》更像政策规定，其中很多新内容大概需要司法解释来“衔接”方可有利于实践中操作，“解除人事关系的具体范围”大概属于其中之一。 现在《新规定》已生效数月，对于“解除人事关系”的具体范围仍没有新的说法，也没有具体规定或解释，那么是否可以这样理解:凡是引起“解除人事关系”的事件、行为以及结果都可以导致提起人事争议仲裁申请的争议，即是现《新规定》模式下的人事争议仲裁的受案范围。笔者认为，应参考《劳动争议调解仲裁法》第二条的表述方法，由三部或地方省级政府制定受案范围的相关细则，并应当尽快出台，否则将严重影响公民个人维权，也将直接影响人事争议仲裁机构的受案。 六、人事争议仲裁受案范围存在的严重疏漏 《新规定》在原有基础上，进一步明确与扩大了人事争议的“人事关系”与“履行聘用合同”这两块受案范围之距离。假如在实际中，出现人事关系未解除，事业单位不安排工作、不安排参加竞聘等情形时，工作人员与事业单位之间发生争议的起因必然是要求安排工作或参加应聘或竞聘，此时争议即不属于解除人事关系，也不属于履行聘用合同，因为双方之间的人事关系依然存在并争议尚未涉及，同时双方之间还没有签订聘用合同，甚至签订聘用合同的事项尚未提到议程上，何以履行聘用合同, 在实际中，这些的问题屡见不鲜，不少事业单位的领导往往采用“拖”字诀，让你没有任何救济手段。而自“人事制度改革”以来，立法者始终就没有考虑过这一实际，恰恰立法者既是制定人事政策的人，又是管人事的官，故《新规定》必然就根本不会涉及这一问题。由此而来，与其说是事业单位领导利用了政策空子，而不如说是制定政策者为基础事业单位领导开了一个弄权的口子。 在劳动关系中，劳动关系的建立是由劳动合同或实际用工而建立的，也就是说，劳动关系建立不但有客观事实作为认定依据，而且还有法定的衡量 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 。因此，劳动法、劳动合同法对劳动者的保护是从签订劳动合同、是从实际用人开始的全程保护、完整保护。即使这样，《劳动争议调解仲裁法》还在争议内容中给出了用人单位与劳动者“因确认劳动关系发生的争议”的救济路子。而在人事关系中，由于人事制度改革设立的原因，使得人事关系与履行聘用合同产生了分离，《新规定》非但没有弥补而是进一步扩大、加剧了这一距离，形成了有人事关系但不发生解除之行为，就不发生争议，不签订聘用合同也不发生“履行聘用合同”争议的状态，事业单位的工作人员就无法提出人事争议处理的申请，也就无法走上维权救济之路。 对此，只有在人事争议处理受案范围补充(1)、因确认人事关系发生的争议;(2)、因竞聘或签订聘用合同发生的争议，方可弥补。 需要说明的是，上面及本文仅仅涉及的是“仲裁”受案范围中，按理说，应为人事争议处理的受案范围，即仲裁与诉讼之受案范围应保持一致。但由于《新规定》只能适用于人事争议仲裁，而人民法院受理人事争议诉讼案件的受案范围应由最高人民法院规定，但《新规定》的公布施行已有五个月了，尚未见最高人民法院出台相关规定。