二级建造师法规

二级建造师法规 八、安全生产法 (一)生产经营单位的安全生产保障 1、生产经营单位的安全生产保障措施 (1)组织保障措施: 1)保障体系 设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员:矿山、建筑施工单位和危险物品的 ，从业人员超过300人的其他生产经营单位。 生产、经营、储存单位 配备专职或者兼职的安全生产管理人员，或者委托具有国家规定的相关专业技术资格的工程技术人员提供安全生产管理服务:从业人员在300人以下的其他生产经营单位。 例:某生产经营单位按照《安全生产法》的有关规定，只配备了兼职安全生产管理人员，则该单位从业人数上限是( )。 A、100人 B、200人 C、300人 D、500人 [答案]C 2)岗位责任 主要负责人责任:及时、如实报告生产安全事故 安全生产管理人员职责:对检查中发现的问题，应当立即处理;不能处理的，应当及时报告本单位有关负责人。 注意区别单位主要负责人与安全生产管理人员的职责。 对安全设施的设计质量、施工、竣工验收、安全设备质量负责的岗位。 (2)管理保障措施 1)人力资源管理 生产经营单位的主要负责人和安全生产管理人员必须具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力。 危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人，应当由有关主管部门对其安全生产知识和管理能力考核合格后方可任职。 员 1页 未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业 特种作业人员取得特种作业操作资格证书。 2)物力资源管理 生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示 标志。 (3)经济保障措施 生产经营单位建设项目的安全设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投人生产和。安全设施投资应当纳入建设项目概算。 使用 生产经营单位必须为从业人员提供符合国家 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教 育从业人员按照使用规则佩戴、使用。 生产经营单位必须依法参加工伤社会保险，为从业人员缴纳保险费。 2、安全生产“三同时”制度是指建设项目的安全设施，必须与主体工程( )。 A、同时设计、同时施工、同时竣工验收 B、同时设计、同时施工、同时投入生产与使用 C、同时论证、同时评价、同时投资 D、同时投资、同时施工、同时评价 [答案]B : (4)技术保障措施 对安全条件论证和安全评价的管理:矿山建设项目和用于生产、储存危险物品的建设项目，应当 分别按照国家有关规定进行安全条件论证和安全评价。 对员工宿舍的管理:生产、经营、储存、使用危险物品的车间、商店、仓库不得与员工宿舍在同 ，并应当与员工宿舍保持安全距离。 一座建筑物内 2、法律责任(略) (二)从业人员安全生产中的权利和义务 1、权利 (1)知情权 (2)批评权和检举、控告权 (3)拒绝权:拒绝违章指挥和强令冒险作业。 (4)紧急避险权:直接危及人身安全的紧急情况时，有权停止作业或在采取可能的应急措施后 2页 撤离作业场所。 (5)请示赔偿权 (6)获得劳动防护用品的权利 (7)获得安全生产教育和培训的权利 2、义务 (1)自律遵规的义务 (2)自觉学习安全生产知识的义务 (3)危险报告义务 3、法律责任(略) 例:某煤矿工地上发生了安全生产事故，造成9人死亡，20人重伤。则下列行为违反了《安全生产法》规定的是( )。 A、现场操作人员向项目经理报告时说有一人死亡 B、在事故发生时，工人甲没有顾及施工机具的安全，迅速逃到了安全地带 C、工人乙事先发现了安全事故的隐患，但是没有向安全生产管理人员报告 D、工人丙发现了安全事故的隐患后拒绝进入这个危险区域施工 [答案]C (三)生产安全事故的应急救援与处理 1、生产安全事故的应急救援 (1)生产安全事故的分类 1)特别重大事故:30人以上死亡，或100人以上重伤;或1亿元以上直接经济损失; 2)重大事故:10人以上30人以下死亡，或50人以上100人以下重伤，或5000万元以上1亿元以下直接经济损失。 3)较大事故:3人以上10人以下死亡，或10人以上50人以下重伤，或1000万元以上5000万元以下直接经济损失。 4)一般事故:3人以下死亡，或10人以下重伤，或1000万元以下直接经济损失。 (2)应急救援体系的建立 县级以上地方各级人民政府应当组织有关部门制定本行政区域内特大生产安全事故应急救援预，建立应急救援体系。建筑施工单位应当建立应急救援组织;生产经营规模较小，可以不建立应急案 救援组织的，应当指定兼职的应急救援人员。 3页 例:关于应急救援，下列说法不正确的是( )。 A、县级以上地方各级人民政府应当建立应急救援体系 D、规模较大的建筑施工单位应当建立应急救援组织 C、建筑施工单位应该配备应急救援器材 D、乡级以上地方各级人民政府应当建立应急救援体系 [答案]D 2、生产安全事故报告 (1)安全生产法关于生产安全事故报告的规定 生产经营单位发生生产安全事故后，事故现场有关人员应当立即报告本单位负责人。 单位负责人接到事故报告后，应当迅速采取有效措施，组织抢救，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失，并按照国家有关规定立即如实报告当地负有安全生产监督管理职责的部门，不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报，不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据。 有关地方人民政府和负有安全生产监督管理职责部门的负责人接到重大生产安全事故报告后，应当事故现场，组织事故抢救。 立即赶到 例:根据我国《安全生产法》的规定，有关地方人民政府和负有安全生产监督管理职责部门的负责人在接到重大生产安全事故报告后，应当立即( )。 A、向上级主管部门报告 B、向媒体公开 C、赶到现场，组织抢救 D、展开事故责任调查 [答案]C (2)《生产安全事故和调查处理条例》关于事故报告的处理 1)事故单位的报告:单位负责人接到报告后，应当于1小时内向县级以上政府安监部门和有关部门报告。 2)监管部门的报告 特别重大事故、重大事故:上报国务院安监部门; 较大事故:报省一级安监部门; 一般事故:市一级安监部门。 每级上报时间不超过2小时 4页 3)报告的内容:道路交通事故、火灾事故自发生之日起7日内，事故造成的伤亡人数发生 变化的，应当及时补报。 4)应急救援 5)现场与证据 3、生产安全事故调查处理 (1)《生产安全事故和调查处理条例》对事故调查的规定 1)事故调查的管辖 级别管辖:特别重大:国务院或授权部门; 重大:省级政府; 较大:市级政府; 一般:县级政府。 自事故发生之日起30日内(道路交通事故、火灾事故自发生之日起7日内)，因事故伤亡人 数变化导致事故等级发生变化，依照本条例规定应当由上级人民政府负责调查的，上级人民政府可以 另行组织事故调查组进行调查。 地域管辖:特别重大以下事故，事故发生地与事故发生单位不在同一个县级以上行政区域的， 由事故发生地人民政府负责调查。 2)事故调查组的组成 3)事故调查组的职责 4)调查的期限:事故发生之日起60日内提交事故 调查报告 行政管理关于调查报告关于XX公司的财务调查报告关于学校食堂的调查报告关于大米市场调查报告关于水资源调查报告 。 5)事故调查报告 (2)《生产安全事故和调查处理条例》关于事故处理的规定 1、处理时限:特大事故:30日;其他:15日。 2、整改 4、法律责任。(略) (四)安全生产的监督管理 1、安全生产监督管理部门 国务院负责安全生产监督管理的部门对全国建设工程安全生产工作实施综合监督管理; 国务院建设行政主管部门对全国建设工程安全生产工作实施监督管理; 建设行政主管部门或者其他有关部门可以将施工现场的监督检查委托给建设工程安全监督 5页 机构具体实施 2、安全生产监督管理措施 建设行政主管部门在审核发放施工许可证时，应当对建设工程是否有安全施工措施进行审查，对 没有安全施工措施的，不得颁发施工许可证。 建设行政主管部门或者其他有关部门对建设工程是否有安全施工措施进行审查时，不得收取费 。 用 3、安全生产监督管理部门职权 (1)检查、调阅有关资料，向有关人员了解情况; (2)对检查中发现的安全生产违法行为，当场予以纠正，或要求限期改正，或给予行政处罚; (3)责令排除事故隐患; (4)对有安全问题的设施、设备、器材予以查封或扣押。 4、安全生产监督检察人员的义务 (1)忠于职守，坚持原则、秉公执法; (2)检查时出示有效执法证件; (3)保密。 5、法律责任 九、安全生产管理条例 (一)掌握建设工程安全生产 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 1、安全生产责任制度(最基本、核心) 2、群防群治制度 3、安全生产教育培训制度 4、安全生产检查制度(预防为主的体现) 5、伤亡事故处理报告制度 “三不放过”(事故原因不清不放过、事故责任者和群众没有受到教育不放过、没有防范措 施不放过)。 6、安全责任追究制度等。 (二)建设单位的安全责任 1、向施工单位提供资料 6页 建设单位应当向施工单位提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料，气象和水文观测资料、相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料，并保证资料的真实、准确、完整。 2、依法履行合同 建设单位不得对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求，不得压缩合同约定的工期。 3、提供安全生产费用 建设单位在编制工程概算时，应当确定建设工程安全作业环境及安全施工措施所需费用。 4、不得推销劣质材料设备 建设单位不得明示或者暗示施工单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。 5、提供安全施工措施资料 依法批准开工报告的建设工程，建设单位应当自开工报告批准之日起15日内，将保证安全 。 施工的措施报送建设工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案 6、拆除工程进行备案的安全责任 建设单位应当在拆除工程施工15日前，将下列资料报送建设工程所在地的县级以上地方人民政府主管部门或者其他有关部门备案。 (1)施工单位资质等级证明; (2)拟拆除建筑物、构筑物及可能危及毗邻建筑的说明; (3)拆除施工组织方案; (4)堆放、清除废弃物的措施。 7、法律责任(略) (三)工程监理单位的安全责任 1、审查施工方案 工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。 2、监理的安全生产责任 工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改;情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的， 7页 工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。 例:根据《建设工程安全生产管理条例》的规定，当工程监理单位发现安全隐患时，下列做法不正确的是( )。 A、应当要求施工单位进行整改 B、隐患情况严重的，应当要求暂时停止施工，并及时报告建设单位 C、施工单位拒不整改或者不停止施工的，可以报告建设单位实施解除合同 D、施工单位拒不整改或者不停止施工的，应当及时向有关主管部门报告 [答案]C 工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任。 3、法律责任。 (四)掌握施工单位的安全责任 1、施工单位的安全责任包含主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员的安全责任 (1)主要负责人 施工单位主要负责人依法对本单位的安全生产工作全面负责。建立健全安全生产责任制度和安全生产教育培训制度，制定安全生产规章制度和操作规程，保证本单位安全生产条件所需资金的投入，对所承担的建设工程进行定期和专项安全检查，并做好安全检查记录。 主要负责人不限于法定代表人，而是指对施工单位全面负责，有生产经营决策权的人。 例:根据我国《建设工程安全生产管理条例》的规定，( )依法对本单位的安全生产工作全面负责。 A、施工单位的项目负责人 B、施工单位专职安全管理负责人 C、建设单位负责人 D、施工单位主要负责人 [答案]D (2)项目负责人 施工单位的项目负责人应当由取得相应执业资格(建造师)的人员担任，对建设工程项目的安全施工负责，落实安全生产责任制度、安全生产规章制度和操作规程，确保安全生产费用的有效使用，并根据工程的特点组织制定安全施工措施，消除安全事故隐患，及时、如实报告生产安全事故。 例:根据我国《建设工程安全生产管理条例》的规定，施工单位的项目负责人的主要安全生产职责不包括( )。 8页 A、落实安全生产责任制度、安全生产规章制度和操作规程 B、建立、健全安全生产教育培训制度 C、确保安全生产费用的有效使用 D、及时报告生产安全事故 [答案]B (3)安全生产管理机构和专职安全生产管理人员 施工单位应当设立安全生产管理机构，配备专职安全生产管理人员 专职安全生产管理人员负责对安全生产进行现场监督检查。发现安全事故隐患，应当及时向 项目负责人和安全生产管理机构报告;对违章指挥、违章操作的，应当立即制止。 2、总承包单位和分包单位的安全责任 建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。 例:建设工程实行总承包的( )。 A、由建设单位对施工现场的安全生产负总责 B、由总包单位对施工现场的安全生产负总责 C、由总包单位与分包单位对施工现场的安全生产负连带责任 D、由总包单位和分包单位各自对自己的施工现场的安全生产负责 [答案]B 总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。 总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的 权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。 分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的， 由分包单位承担主要责任。 例:根据《建设工程安全生产管理条例》规定，下列违反施工总承包单位与分包单位安全责任划 分的规定的是( )。 A、总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工 B、总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任 C、分包单位应当接受总承包单位的安全生产管理 D、分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担全部责任 [答案]D 9页 3、安全生产教育培训 施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员应当经建设行政主管部门或者其他有关部门考核合格后方可任职。 例:施工单位的( )不必经建设行政主管部门或者其他有关部门安全管理知识考核合格，就可任职。 A、主要负责人 B、项目负责人 C、专职安全生产管理人员 D、专职质量检查员 [答案]D 施工单位应当对管理人员和作业人员每年至少进行一次安全生产教育培训，其教育培训情况记人个人工作档案。安全生产教育培训考核不合格的人员，不得上岗。 垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业人员、起重信号工、登高架设作业人员等特种作业人员，必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训，并取得后，方特种作业操作资格证书可上岗作业。 例1:下列说法恰当的是( )。 A、只有施工单位采购的施工机械才需要生产许可证，租赁的机械设备则不需要生产许可证 B、施工起重机械可以由施工单位自行拆装 C、特种作业人员需要取得特种作业操作资格证书后方可上岗作业 D、只有新工人才需要进行安全教育培训，其他的工人不需要进行安全教育培训 [答案]C 例2:《建设工程安全生产管理条例》中所指的需要进行安全培训的特种作业人员不包括( )。 A、垂直运输机械作业人员、安装拆卸工 B、爆破作业人员、起重信号工 C、深坑作业人员、水下作业工 D、登高架设作业人员 [答案]C 4、施工单位应采取的安全措施 (1)编制安全技术措施和施工现场临时用电方案和专项施工方案 10页 施工单位应当在施工组织设计中编制安全技术措施和施工现场临时用电方案。 对下列达到一定规模的危险性较大的分部分项工程编制专项施工方案，并附具安全验算结果，经 施工单位技术负责人、总监理工程师签字后实施，由专职安全生产管理人员进行现场监督: 基坑支护与降水工程; 土方开挖工程; 模板工程; 起重吊装工程; 脚手架工程; ; 拆除、爆破工程 国务院建设行政主管部门或者其他有关部门规定的其他危险性较大的工程。 例:根据《建设工程安全生产管理条例》规定，由施工单位对达到一定规模的危险性较大的分部 分项工程编制的专项施工方案，应当由( )签字后实施。 A、施工单位技术负责人、专业监理工程师 B、施工单位技术负责人、建设单位负责人 ， C、建设单位技术负责人、总监理工程师 D、施工单位技术负责人、总监理工程师 [答案]D 对前款所列工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的专项施工方案，施工单位还应当 组织专家进行论证、审查。 例:对于涉及( )工程的专项施工方案，施工单位依法应当组织专家进行论证、审查。 A、爆破 B、深基坑 C、脚手架 D、起重吊装 [答案]B (2)安全技术交底 建设工程施工前，施工单位负责项目管理的技术人员应当对有关安全施工的技术要求向施工 作出详细说明，并由双方签字确认。 作业班组、作业人员 (3)设置安全警示标志 11页 施工单位应当在施工现场入口处、施工起重机械、临时用电设施、脚手架、出入通道口、楼 等危险梯口、电梯井口、孔洞口、桥梁口、隧道口、基坑边沿、爆破物及有害危险气体和液体存放处部位，设置明显的安全警示标志。 (4)施工现场安全防护 施工单位应当根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，在施工现场采取相应的安全施工措施。施工现场暂时停止施工的，施工单位应当做好现场防护，所需费用由责任方承担，或者按照合同约定执行。 (5)施工单位应当将施工现场的办公、生活区与作业区分开设置，并保持安全距离;办公、生活区的选址应当符合安全性要求。职工的膳食、饮水、休息场所等应当符合卫生标准。 施工单位不 。 得在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍 (9)起重机械设备管理 施工单位在使用施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施前，应当组织有关单位进行验收，也可以委托具有相应资质的检验检测机构进行验收;使用承租的机械设备和施工机具及配 共同进行验收。验收合格的方可使用。 件的，由施工总承包单位、分包单位、出租单位和安装单位 10、办理意外伤害保险 施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日付 止 起至竣工验收合格 例:甲建筑工程公司承包乙房地产开发公司的一座高层公寓的建设工程，甲公司将玻璃幕墙工程分包给丙建设施工公司。根据我国《建设工程安全生产管理条例》的规定，施工单位应当为从事危险作业的人员办理意外伤害保险。丙公司的作业人员的意外伤害保费根据法律应当由()承担。 A、甲公司 B、乙公司 C、丙公司 D、作业人员自己 [答案]A (五)熟悉勘察、设计单位的安全责任 勘察单位应当按照法律、法规和工程建设强制性标准进行勘察。 勘察单位具有确保勘察文件的质量，以保证后续工作的安全责任和科学勘察，以保证周边建筑物 12页 安全的责任;设计单位具有科学设计、提出建议、承担后果的安全责任。。 (六)熟悉其他相关单位的安全责任 1、机械设备和配件供应单位的安全责任 为建设工程提供机械设备和配件的单位，应当按照安全施工的要求配备齐全有效的保险、限位等安全设施和装置。 2、出租机械设备和施工机具及配件单位的安全责任 出租的机械设备和施工工具及配件，应当具有生产(制造)许可证，产品合格证。 出租单位应当对出租的机械设备和施工工具及配件的安全性能进行检测，在签订租赁协议时，应当出具检测合格证明。 禁止出租检测不合格的机械设备和施工工具及配件 3、施工起重机械和自升式架设设施的安全管理 安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，应当编制拆装方案、制定 。 安全施工措施，并由专业技术人员现场监督 施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装完毕后，安装单位应当自检，出具自检合格证明，并向施工单位进行安全使用说明，办理验收手续并签字。 施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的使用达到国家规定的检验检测期限的，必须经具有专业资质的检验检测机构检测。经检测不合格的，不得继续使用。 检验检测机构对检测合格的施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，应当出具安全合格证明文件，并对检测结果负责。 例1:在建设工程安全生产管理基本制度中，()是建筑生产中最基本的安全管理制度，是所有安全规章制度的核心。 A、安全生产责任制度 B、群防群治制度 C、安全生产教育培训制度 D、安全责任追究制度 答案:A 例2:根据《建设工程安全生产管理条例》，工程监理单位在实施监督过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改，施工单位拒不整改的，工程监督理单位应当及时向()报告。 A、县级以上人民政府 13页 B、市级以上人民政府 C、建设单位 D、有关主管部门 答案:D (十) 安全生产许可证条例 1、掌握安全生产许可证取得的条件 2、安全生产许可证的管理规定 (1)安全生产许可证的申请，建筑施工企业应向省级以上建设主管部门申请领取安全生产许可 证。 中央管理的建筑施工企业，应当向国务院建设主管部门申请领取安全生产许可证。 (2)安全生产许可证的有效期为3年，企业可于期满前3个月向原发证机关办理延期手续。 (3)安全生产许可证应在变更后10日内到原发证机关办理变更; 企业破产、倒闭、撤销应将其交回并注销; 遗失安全许可证应并在公众媒体上作废后。 报告声明补办 (4)企业应遵守安全生产许可证管理的强制性规定: 未取得安全生产许可证的不得从事建筑施工活动; 不得转让、冒用或伪造安全生产许可证 取得后，不得降低安全生产条件。 例:下列关于安全许可证的管理的说法，错误的是()。 A、企业在取得安全许可证之前，不得从事建筑施工活动 B、建设主管部门可以在施工单位获得安全生产许可证之前向其颁发施工许可证 C、企业不得转让、冒用安全生产许可证 D、企业不得使用伪造的安全生产许可证 [答案]B 十、建设工程质量管理条例 (一)建设单位的质量责任和义务 1、建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。 2、建设单位应当依法对工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设 14页 备、材料等的采购进行招标。 3、建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、齐全。 4、建设工程发包单位，不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设 ，降低建设工程质量。 单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准 5、建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。 6、实行监理的建设工程，建设单位应当委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理，也可以委托具有工程监理相应资质等级并与被监理工程的施工承包单位没有隶属关系或者其他利害关系的该工程的设计单位进行监理。 7、按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。 8、涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有 ;没有设计方案的，不得施工。 相应资质等级的设计单位提出设计方案 例:根据《建设工程质量管理条例》规定，涉及变动建筑工程主体和变动承重结构的装修工程时，建设单位应当在施工前()提出设计方案;否则，不得施工。 A、委托原施工单位或者该工程的监理单位 B、委托该工程的监理单位或者咨询单位 C、委托质量检测单位或者具有相应资质等级的设计单位 D、委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位 [答案]D 9、建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件: (一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容; (二)有完整的技术档案和施工管理资料; (三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告; (四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件; (五)有施工单位签署的工程保修书。 例:建设工程承包单位在向建设单位提交竣工验收报告时，应当向建设单位出具()。[2004年真 15页 题] A、质量保证书 B、咨询评估书 C、使用说明书 D、质量保修书 [答案]D 建设工程经验收合格的，方可交付使用。 未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但应对地基基础工程和主体结构质量在合理使用寿命内承担民事责任。 10、建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。 (二)掌握施工单位的质量责任和义务 1、依法承揽工程的责任 禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。 施工单位不得转包或者违法分包工程。 2、建立质量保证体系的责任 施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责;建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。 3、分包单位保证工程质量的责任 总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。” 4、按图施工的责任 施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。 工程设计图纸和施工技术标准都属于合同文件的一部分，如果施工单位没有按照工程设计图纸施工，首先要对建设单位承担违约责任。同时，由于不按照工程设计图纸和工程技术标准施工存在潜在的巨大的社会危害性，法律又将其确定为违法行为。 16页 建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件;确需修改的，应由原勘察、 修改，或经同意后由其他勘察、设计单位修改;修改单位对修改的勘察设计文件承担责任。 设计单位 5、对建筑材料、构配件和设备进行检验的责任 施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和 进行检验，检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的，不得使用。 商品混凝土 6、对施工质量进行检验的责任 施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。由于隐蔽工程将要被后一道工序所覆盖，所以要在覆盖之前进行验收。而且验收的数据就作为了最终验收的数据。 7、见证取样的责任 施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。 质量检测单位特点: (1)检测机构是具有独立。检测机构从事规定的质量检测业务，应当依据法人资格的中介机构 该办法取得相应的资质证书。 (2)该办法规定的质量检测业务，由工程项目建设单位委托具有相应资质的检测机构进行检测。 (3)质量检测试样的取样应当严格执行有关工程建设标准和国家有关规定，在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样。提供质量检测试样的单位和个人，应当对试样的真实性负责。 (4)检测机构不得与行政机关，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及所检测工程项目相关的设计单位、施工单位、监理单位有隶属关系或者其他利害关系。 (5)检测机构应当将检测过程中发现的建设单位、监理单位、施工单位违反有关法律、法规和工程建设强制性标准的情况，以及涉及结构安全检测结果的不合格情况，及时报告工程所在地建设主 。 管部门 8、保修的责任 在建设工程竣工验收合格前，施工单位应对质量问题履行返修义务;建设工程竣工验收合格后，施工单位应对保修期内出现的质量问题履行保修义务。 因施工人原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或 。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。 者返工、改建 (三)掌握工程监理单位的质量责任和义务 17页 1、依法承揽业务的责任 工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业 务。 禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监 理业务。禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程监理业务。 工程监理单位不得转让工程监理业务。 这个规定与《建筑法》是相同的。 2、独立监理的责任 工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶 的，不得承担该项建设工程的监理业务。 属关系或者其他利害关系 独立是公正的前提条件，监理单位如果不独立是不可能保持公正的。 这个规定与《建筑法》也是相同的。 3、依法监理的责任 工程监理单位应当依照，代表法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同建设对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。 单位 这个规定与《建筑法》也是相同的。 监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施 监理。 4、确认质量的责任 未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得 进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。 例:依据《建设工程质量管理条例》的规定，以下工作中，应由总监理工程师签字认可的是()。 A、建设单位拨付工程款 B、施工单位实施隐蔽工程 C、商品混凝土用于基础工程 D、大型非标构件进行吊装 [答案]A (四)建设工程质量保修制度 所谓建设工程质量保修，是指建设工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷(或质量问题)， 18页 由施工单位依照法律规定或合同约定予以修复。其中，质量缺陷是指建设工程的质量不符合工程建设 。 强制性标准以及合同的约定 例:《建设工程质量管理条例》规定，建设工程质量保修期限应当由()。 A、法律直接规定 B、发包人与承包人自主决定 C、法律规定和发承包人双方约定 D、发包人规定 [答案]C 1、工程质量保修书 建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任。 有施工单位签署的工程保修书是建设工程竣工验收应具备的条件之一。 2、保修范围和最低保修期限 (1)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合 ; 理使用年限 (2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年; (3)供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期; (4)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。 例:某工程竣工验收合格后第11年内，部分梁板发生不同程度的断裂，经有相应资质的质量鉴定机构鉴定，确认断裂原因为混凝土施工养护不当致其强度不符合设计要求，则该质量缺陷应由()。 A、建设单位维修并承担维修费用 B、施工单位维修并承担维修费用 C、施工单位维修，设计单位承担维修费用 D、施工单位维修，混凝土供应单位承担维修费用 [答案]B 建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算 例:某工程已具备竣工条件，2005年3月2日施工单位向建设单位提交竣工验收报告，3月7日经验收不合格，施工单位返修后于3月20日再次验收合格，3月31日，建设单位将有关资料报送建设行政主管部门备案，则该工程质量保修期自()开始。 19页 A、2005年3月2日 B、2005年3月7日 C、2005年3月20日 D、2005年3月31日 [答案]C 上述保修范围属于法律强制性规定。超出该范围的其他项目的保修不是强制的，而是属于发承包双方意思自治的领域，最低保修期限同样属于法律强制性规定，发承包双方约定的保修期限不得低于条例规定的期限，但可以延长。 3、保修责任 质量问题应当发生在保修范围和保修期以内，是施工单位承担保修责任的两个前提条件。《房屋建筑工程质量保修办法》规定了三种不属于保修范围的情况，分别是: (1)因使用不当造成的质量缺陷; (2)第三方造成的质量缺陷 造成的质量缺陷。 (3)不可抗力 根据国家有关规定及行业惯例，就工程质量保修事宜，建设单位和施工单位应遵守如下基本程序: (1)建设工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位应当向施工单位发出保修通知。 (2)施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。 (3)施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。 (4)保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。如果质量缺陷是由于施工单位未按照工程建设强制性标准和合同要求施工造成的，则施工单位不仅要负责保修，还要承担保修费用。但是，如果质量缺陷是由于设计单位、勘察单位或建设单位、监理单位的原因造成的，施工单位仅负责保修，其有权对由此发生的保修费用向建设单位索赔。建设单位向施工单位承担赔偿责任后，有权向造成质量缺陷 。 的责任方追偿 4、建设工程质量保证金 质量保证金(保修金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。 20页 缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。 缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。 缺陷责任期从工程通过竣(交)工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣(交)工验收的，缺陷责任期从实际通过竣(交)工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法 后，工程自动进入缺陷按规定期限进行竣(交)工验收的，在承包人提交竣(交)工验收报告90天 责任期。 例:施工单位于6月1日提交工程竣工验收报告，建设单位因故退退不予组织竣工验收;同年10月8日建设单位组织竣工验收时因监理单位过错未能正常进行;10月20日建设单位实际使用该工程，则施工单位承担的保修期应于( )起计算。 A、6月1日 B、8月30日 C、10月8日 D、10月20日 答案:B 发包人应当在招标文件中明确保证金留、返还等内容。 全部或部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5%左右的比例预留保证金。 发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内进行核实，无异议应在核实后14日内返还承包人。 (五)勘察设计单位的质量责任和义务 1、勘察、设计单位共同的责任 (1)依法承揽工程的责任 禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。 勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的工程。 (2)执行强制性标准的责任 勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计，并对其勘察、设计的质量负责。注册建筑师、注册结构工程师等注册执业人员应当在设计文件上签字，对设计文件负责。 2、勘察单位的质量责任 勘察单位提供的地质、测量、水文等勘察成果必须真实、准确。 21页 3、设计单位的质量责任 (1)科学设计的责任 设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计。 设计文件应当符合国家规定的设计深度要求，注明工程合理使用年限。 (2)选择材料设备的责任 设计单位在设计文件中选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。 除有特殊要求的建筑材料、专用设备、工艺生产线等外，设计单位不得指定生产厂、供应商。 (3)解释设计文件的责任 设计单位应当就审查合格的施工图设计文件向施工单位作出详细说明 例:设计单位应当就( )向施工单位作出详细的说明。 A、审查合格的施工图设计文件 C、完成后的设计方案。 C、设计方案中的技术术语 D、设计图 [答案]A 建设工程勘察、设计单位应当在建设工程施工前，向施工单位和监理单位说明建设工程勘察、设计意图，解释建设工程勘察、设计文件。建设工程勘察、设计单位应当及时解决施工中出现的勘察、设计问题。” (六)建设工程质量的监督管理 建设工程质量必须实行政府监督管理。主要目的是保证建设工程使用安全和环境质量，主要依据是法律、法规和强制性标准，主要方式是政府认可的第三方强制监督，主要内容是地基基础、主体结 和与此相关的工程建设各方主体的质量行为，主要手段是施工许可制度和竣工验收备案构、环境质量 。 制度 1、建设工程质量监督的主体 对建设工程质量进行监督管理的主体是各级政府建设行政主管部门和其他有关部门。 由政府认可的第三方，即建设工程质量监督机构，来依法代行工程质量监督职能，并对委托的政府部门负责。政府部门主要对建设工程质量监督机构进行业务指导和管理，不进行具体工程质量监督。 建设工程质量监督机构是经省级以上建设行政主管部门或有关专业部门考核认定的独立法人。 22页 建设工程质量监督机构的主要任务包括: (1)根据政府主管部门的委托，受理建设工程项目质量监督。 (2)制定质量监督工作方案。 (3)检查施工现场工程建设各方主体的质量行为。 (4)检查建设工程的实体质量。主要包括: ? 按照质量监督工作方案，对建设工程地基基础、主体结构和其它涉及结构安全的关键部位进行现场实地抽查; ? 对用于工程的主要建筑材料、构配件的质量进行抽查; ? 对地基基础分部、主体结构分部工程和其它涉及结构安全的分部工程的质量验收进行监督。 (5)监督工程竣工验收。主要包括: (6)工程竣工验收后5日内，应向委托部门报送建设工程质量监督报告。建设工程质量监督报告应包括: (7)对预制建筑构件和商品混凝土的质量进行监督。 。 (8)受委托部门委托，按规定收取工程质量监督费 (9)政府主管部门委托的工程质量监督管理的其他工作。 建设工程质量监督机构发现有问题时，有权采取责令改正、局部暂停施工等强制性措施，直至问题得到改正。需要给予行政处罚的，报告委托部门批准后实施。 例:建设工程质量监督机构的下列行为，错误的是()。 A、在办理报监手续时，收取监督费 B、发现严惩违法行为，以自己的名义给予降低资质处罚 C、发现工程质量问题时，采取局部停工措施 D、监督竣工验收程序 [答案]B 2、竣工验收备案制度 建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。 3、工程质量事故报告制度 建设工程发生质量事故，有关单位应当在24小时内向当地建设行政主管部门和其他有关部门报告。对重大质量事故，事故发生地的建设行政主管部门和其他有关部门应当按照事故类别和等级向当 23页 地人民政府和上级建设行政主管部门和其他有关部门报告。 十一、产品质量法 (一)生产者的产品质量责任和义务 1、适用于产品质量法的产品 ，的产品。 本法所称产品是指经过加工、制作用于销售 建设工程不适用本法规定;但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定 的产品范围的，适用本法规定。 在施工活动中下列建筑材料、建筑构配件和设备不属于这里的产品: (1)施工单位自有的建筑材料、建筑构配件和设备; (2)施工过程中产生的阶段性产品。 2、生产者的产品质量责任和义务) (1)为产品质量负责的义务 1)不存在危及人身、财产安全的不合理危险; 2)具备产品应当具备的使用性能; 3)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质 量状况。 (2)确保标识规范的义务 1)有产品质量合格证明; 2)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址; 3)中文标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量 4)标明生产日期和安全使用期或失效日期; 5)有警示标志和中文警示说明。 (3)确保包装质量合格的义务 (4)其他禁止性义务 十二、标准化法 (一)工程建设强制性标准的实施 1、实施工程建设强制性标准的意义 国家工程建设标准强制性条文由国务院建设行政主管部门会同国务院有关行政主管部门确定。 24页 2、工程建设强制性标准实施的特殊情况 (1)拟采用新技术、新工艺、新材料，不符合现行强制性标准的，应由拟采用单位提请建设单 位组织专题技术论证，报批准标准的建设行政主管部门或者国务院有关主管部门审定。 (2)采用国际标准或者国外标准，现行强制性标准未作规定的，建设单位应当向国务院建设行 或者国务院有关行政主管部门。 备案政主管部门 (二)实施工程建设强制性标准的监督管理 1、监督机构 1、建设项目规划审查机关应当对工程建设规划阶段执行强制性标准的情况实施监督。 2、施工图设计审查单位应当对工程建设勘察、设计阶段执行强制性标准的情况实施监督。 3、建筑安全监督管理机构应当对工程建设施工阶段执行施工安全强制性标准的情况实施监督。 4、工程质量监督机构应当对工程建设施工、监理、验收等阶段执行强制性标准的情况实施监督。 5、工程建设标准批准部门应当对工程项目执行强制性标准情况进行监督检查。监督检查可以采 取重点检查、抽查和专项检查的方式。 例:根据《实施工程建设强制性标准监督规定》，下列关于对实施工程建设强制性标准进行监督 的表述错误的是()。 A、建设项目规划审查机构应当对工程建设规划阶段执行强制性标准的情况实施监督 B、施工图设计审查单位应当对工程建设勘察、设计阶段执行强制性标准的情况实施监督 C、工程质量监督机构应当对工程建设施工、监理、验收等阶段执行强制性标准的情况实施监督 D、建筑安全监督管理机构应当对工程建设勘察阶段执行安全强制性标准的情况实施监督 [答案]D (三)工程建设标准的分类 1、工程建设标准的分级 《标准化法》按照标准的级别不同，把标准分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。 例1:工程建设标准按级别分类不包括()。 A、技术标准 B、国家标准 C、地方标准 D、企业标准 [答案]A 25页 2、工程建设强制性标准和推荐性标准 保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其 他标准是推荐性标准。省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的 地方标准，在本行政区域内是强制性标准。 。 工程建设标准也分为强制性标准和推荐性标准 强制性标准，必须执行。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。 例1:涉及保障人体健康、人身财产安全的标准应当是()。 A、国家标准 B、行业标准 C、强制性标准 D、推荐性标准 [答案]C 例2:《工程建设标准强制性条文》对设计、施工人员来说是()。 A、实施工程监理时首先要进行监理的内容 B、重要的、可操作的处罚依据 C、设计或施工时必须绝对遵守的技术法规 D、工程建设强制性标准实施监督的依据 [答案]C 十三、环境保护法 (一)建设工程项目环境影响评价制度 环境影响评价，是指“对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，提 出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施，进行跟踪监测的 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 与制度”。 1、建设项目环境影响评价的分类管理 例:我国《环境影响评价法》规定，对建设项目的环境影响评价实行()，建设单位应当组织编制 相应的环境影响评价文件。 A、集中管理 B、分散管理 C、分类管理 26页 D、民主管理 [答案]C 1、可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，对产生的环境影响进行全面评价。 例:根据我国《环境影响评价法》的规定，对可能造成重大环境影响的项目，要进行()。 A、专题评价 B、专项评价 C、全面评价 D监测评价 [答案]C 2、可能造成轻度环境影响的，应当编制环境影响报告表，对产生的环境影响进行分析或者专项 评价; 例:根据我国《环境影响评价法》的规定，对于规划、建设后对环境影响很小、不需要进行环境 影响评价的项目，建设单位应当()。 A、编制环境影响报告书 B、编制环境影响报告表 C、填报环境影响登记表 D、填报环境影响监测表 [答案]C 3、对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的，应当填报环境影响登记表。 2、建设项目环境影响评价文件的审批管理 根据《环境影响评价法》的规定，建设项目的环境影响评价文件，由建设单位按照国务院的规 定报有审批权的环境保护行政主管部门审批 例:某大型项目由于未进行配套环境保护措施的技术论证，其环境影响评价文件未获批准，关于 该项目的立项和开工，下列说法中正确的是()。 A、可以先批准立项，但建设单位不得开工 B、不得批准立项，建设单位不得开工 C、不得批准立项，但建设单位可以先开工 D、可以先批准立项，建设单位可以先开工 [答案]B 27页 建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。建设项目的环境影响评价文件自批准之日起超过5年，方决定该项目开工建设的，其环境影响评价文件应当报原审批部门重新审核。 例:《环境影响评价法》规定，建设项目的环境影响评价文件自批准之日起超过()，方决定该项目开工建设的，其环境影响评价文件应当报原审批部门重新审核。 A、2年B、3年C、4年D、5年 [答案]D 3、环境影响的后评价和跟踪管理 在项目建设、运行过程中产生不符合经审批的环境影响评价文件的情形的，建设单位应当组织环境影响的后评价，采取改进措施，并报原环境影响评价文件审批部门和建设项目审批部门备案. (二)环境保护“三同时”制度 所谓环境保护“三同时”制度，是指“建设项目需要配套建设的环境保护设施，必须与主体工程 ”。 同时设计、同时施工、同时投产使用 1、设计阶段 建设项目的初步设计，应当按照环境保护 设计规范 民用建筑抗震设计规范配电网设计规范10kv变电所设计规范220kv变电站通用竖流式沉淀池设计 的要求，编制环境保护篇章，并依据经批准的建设项目环境影响报告书或者环境影响报告表，在环境保护篇章中落实防治环境污染和生态破坏的措以及环境保护设施投资概算。 施 例:按照“三同时”制度的规定，落实防治环境污染和生态破坏的措施及经费概算的工作，应当在()完成。 A、初步设计阶段 B、项目审批过程 C、项目招标阶段 D、项目施工阶段 [答案]A 2、试生产阶段 建设项目的主体工程完工后，需要进行试生产的，其配套建设的环境保护设施必须与主体工程同 。建设项目试生产期间，建设单位应当对环境保护设施运行情况和建设项目对环境的影时投入试运行 响进行监测。 28页 3、竣工验收和投产使用阶段 建设项目竣工后，建设单位应当向审批环境影响评价文件的环境保护行政主管部门申请该建设项目需要配套建设的环境保护设施竣工验收。环境保护设施竣工验收，应当与主体工程竣工验收同时进。需要进行试生产的建设项目，建设单位应当自建设项目投入试生产之日起,个月内，向审批环境行 。分期影响评价文件的环境保护行政主管部门申请该建设项目需要配套建设的环境保护设施竣工验收建设、分期投入生产或者使用的建设项目，其相应的环境保护设施应当分期验收。 例:关于环保设施验收，下列说法错误的是()。 A、环保设施竣工验收，应当与主体工程竣工验收同时进行 B、环保设施竣工验收，应当在主体工程竣工验收之后进行 C、分期使用的建设项目，其相应的环保设施应当分期验收 D、分期建设的建设项目，其相应的环保设施应当分期验收 [答案]B (三)水、大气、噪声和固体废物环境污染防治 1、水污染防治 (1)防止地表水污染的具体规定 1)在生活饮用水源地、风景名胜区水体、重要渔业水体和其他有特殊经济文化价值的水体的保护区内，不得新建排污口。在保护区附近新建排污口，必须保证保护区水体不受污染。本法公布前已有的排污口，排放污染物超过国家或者地方标准的，应当治理;危害饮用水源的排污口，应当搬迁。 2)排污单位发生事故或者其他突然性事件，排放污染物超过正常排放量，造成或者可能造成水污染事故的，必须立即采取应急措施，通报可能受到水污染危害和损害的单位，并向当地环境保护部 。 门报告 3)禁止向水体排放油类、酸液、碱液或者剧毒废液。 4)禁止在水体清洗装贮过油类或者有毒污染物的车辆和容器。 5)禁止将含有汞、镉、砷、铬、铅、氰化物、黄磷等的可溶性剧毒废渣向水体排放、倾倒或者直接埋入地下。存放可溶性剧毒废渣的场所，必须采取防水、防渗漏、防流失的措施。 6)禁止向水体排放、倾倒工业废渣、城市垃圾和其他废弃物。 7)禁止在江河、湖泊、运河、渠道、水库最高水位线以下的滩地和岸坡堆放、存贮固体废弃物和其他污染物。 8)禁止向水体排放或者倾倒放射性固体废弃物或者含有高放射性和中放射性物质的废水。向水 29页 体排放含低放射性物质的废水，必须符合国家有关放射防护的规定和标准。 9)向水体排放含热废水，应当采取措施，保证水体的水温符合水环境质量标准，防止热污染危害。 例:根据我国《水污染防治法》规定，向水体排放含热废水，要保证()。 A、其下游最近灌溉取水点水质符合农灌标准 B、有防溢液、防渗流措施 C、病原菌体废水消毒达标后排放 D、水体水温符合水环境质量标准 [答案]D 10)排放含病原体的污水，必须经过消毒处理;符合国家有关标准后，方准排放。 (2)防止地下水污染的具体规定 1)禁止企业事业单位利用渗井、渗坑、裂隙和溶洞排放、倾倒含有毒污染物的废水、含病原体的污水和其他废弃物。 2)在无良好隔渗地层，禁止企业事业单位使用无防止渗漏措施的沟渠、坑塘等输送或者存贮含有毒污染物的废水、含病原体的污水和其他废弃物。 3)在开采多层地下水的时候，如果各含水层的水质差异大，应当分层开采;对已受污染的潜水和承压水，不得混合开采。 4)兴建地下工程设施或者进行地下勘探、采矿等活动，应当采取防护性措施，防止地下水污染。 5)人工回灌补给地下水，不得恶化地下水质。 例1:为了防止地下水污染，《水污染防治法》规定，人工回灌补给地下水，不得()。 A、混合开采地下水 B、恶化地下水质 C、使用无防渗漏措施的沟渠 D、倾倒含有有毒物质的废水 [答案]B 例2:下列各项，《水污染防治法》未作禁止规定的是()。 A、向水体排放和倾倒工业废渣、城市垃圾和其他废弃物 B、向水体排放油类、酸液、碱液或者剧毒废物 C、向水体排放热水 30页 D、向水体排放、倾倒放射性固体废物 [答案]C 2、大气污染防治 (1)向大气排放粉尘的排污单位，必须采取除尘措施。 (2)严格限制向大气排放含有毒物质的废气和粉尘;确需排放的，必须经过净化处理，不超过规定的排放标准。 (3)在人口集中地区和其他依法需要特殊保护的区域内，禁止焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革、垃圾以及其他产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质。 (4)运输、装卸、贮存能够散发有毒有害气体或者粉尘物质的，必须采取密闭措施或者其他防护措施。 (5)在城市市区进行建设施工或者从事其他产生扬尘污染活动的单位，必须按照当地环境保护的规定，采取防治扬尘污染的措施。 3、环境噪声污染防治 (1)工程建设有关的噪声是建筑施工噪声和交通运输噪声。 1)在城市市区范围内向周围生活环境排放建筑施工噪声的，应当符合国家规定的建筑施工场界 。 环境噪声排放标准 2)在城市市区范围内，建筑施工过程中使用机械设备，可能产生环境噪声污染的，施工单位必须在工程开工15日以前向工程所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门申报该工程的项目名称、施工场所和期限、可能产生的环境噪声值以及所采取的环境噪声污染防治措施的情况。 例:城市市区内可能产生噪音污染的工程项目，施工单位应当在工程开工前()天，向环境保护行政主管部门申报。 A、5 B、7 C、10 D、15 [答案]D 3)在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内，禁止夜间进行产生环境噪声污染的建筑施工作业，但抢修、抢险作业和因生产工艺上要求或者特殊需要必须连续作业的除外。 因特殊需要必须连续作业的，必须有县级以上人民政府或者其有关主管部门的证明。前款规定的 31页 夜间作业，必须公告附近居民。 例:在城市市区噪声敏感区域内，禁止夜间进行产生噪声污染的施工作业，因特殊需要必须连续作业的，必须()。 A、经附近居民所在单位的同意 B、在居民小区代表监视下施工 C、公告附近居民 D、经居民小区业主委员会同意 [答案]C 4)建设经过已有的噪声敏感建筑物集中区域的高速公路和城市高架、轻轨道路，有可能造成环境噪声污染的，应当设置声屏障或者采取其他有效的控制环境噪声污染的措施。 “噪声敏感建筑物”是指医院、学校、机关、科研单位、住宅等需要保持安静的建筑物。“噪声敏感建筑物集中区域”是指医疗区、文教科研区和以机关或者居民住宅为主的区域。 例:在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内，除抢修、抢险等特殊情况外，禁止夜间进行生产噪声污染的施工作业。此处的噪声敏感建筑物未包括的是()。 A、医院、学校 B、饲养场 C、机关、科研单位 D、居民住宅 [答案]B 5)在已有的城市交通干线的两侧建设噪声敏感建筑物的，建设单位应当按照国家规定间隔一定距离，并采取减轻、避免交通噪声影响的措施。 4、固体废物污染防治 (1)固体废物污染环境的具体规定 (2)收集、贮存、运输、利用、处置固体废物的单位和个人，必须采用防扬散、防流失、防渗漏或者其他防止污染环境的措施。不得在运输过程中沿途丢弃、遗撒固体废物。 (3)在国务院和国务院有关主管部门及省、自治区、直辖市人民政府划定的自然保护区、风景 和其他需要特别保护的区域内，禁止建设工业固体废物集中贮存、处置设施、名胜区、生活饮用水源地 场所和生活垃圾填埋场。 (4)转移固体废物出省、自治区、直辖市行政区域贮存、处置的，应当向固体废物移出地的省 32页 级人民政府环境保护行政主管部门报告，并经固体废物接受地的省级人民政府环境保护行政主管部门许可。 (5)禁止中国境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置。 (6)国家禁止进口不能用作原料的固体废物;限制进口可以用作原料的固体废物 例:下列各项中，《固体废物污染环境防治法》未作禁止规定的是()。 A、境外废物进境倾倒、堆放、处置 B、进口不能用做原料的固体废物 C、进口可以用做原料的废物 D、经中国境内转移危险废物 [答案]C (7)露天贮存冶炼渣、化工渣、燃煤灰渣、废矿石、尾矿和其他工业固体废物的，应当设置专用的贮存设施、场所。 5、危险废物污染环境防治的特别规定 危险废物，是指列入国家危险废物名录或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物。 (1)对危险废物的容器和包装物以及收集、贮存、运输、处置危险废物的设施、场所，必须设置危险废物识别标志。 (2)以填埋方式处置危险废物不符合国务院环境保护行政主管部门的规定的，应当缴纳危险废 。危险废物排污费征收的具体办法由国务院规定。危险废物排污费用于危险废物污染环境的物排污费 。 防治，不得挪作他用 (3)从事收集、贮存、处置危险废物经营活动的单位，必须向县级以上人民政府环境保护行政主管部门申请领取经营许可证，具体管理办法由国务院规定。禁止无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事危险废物收集、贮存、处置的经营活动。禁止将危险废物提供或者委托给无经营许可证的单位从事收集、贮存、处置的经营活动。 (4)收集、贮存危险废物，必须按照危险废物特性分类进行。禁止混合收集、贮存、运输、处置性质不相容而未经安全性处置的危险废物。禁止将危险废物混入非危险废物中贮存。 (5)转移危险废物的，必须按照国家有关规定填写危险废物转移联单，并向危险废物移出地和 的县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门报告。 接受地 (6)运输危险废物，必须采取防止污染环境的措施，并遵守国家有关危险货物运输管理的规定。 33页 禁止将危险废物与旅客在同一运输工具上载运。 (7)收集、贮存、运输、处置危险废物的场所、设施、设备和容器、包装物及其他物品转作他用时，必须经过消除污染的处理，方可使用。 (8)直接从事收集、贮存、运输、利用、处置危险废物的人员，应当接受专业培训，经考核合格，方可从事该项工作。 (9)产生、收集、贮存、运输、利用、处置危险废物的单位，应当制定在发生意外事故时采取的应急措施和防范措施，并向所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门报告;环境保护行政主管部门应当进行检查。 (10)禁止经中华人民共和国过境转移危险废物。 十五、节约能源法 (一) 掌握民用建筑节能的有关规定 1、民用建筑节能的含义 民用建筑，是指居住建筑、国家机关办公建筑和商业、服务业、教育、卫生等其他公共建筑。 民用建筑节能项目依法享受税收优惠。 2、新建建筑节能 (1)节能材料与设备的使用 国家推广使用民用建筑节能的新技术、新工艺、新材料和新设备，限制使用或者禁止使用能源消耗高的技术、工艺、材料和设备。国务院节能工作主管部门、建设主管部门应当制定、公布并及时更新推广使用、限制使用、禁止使用目录。 (2)建设节能主体的节能义务 1)城乡规划主管部门与建设主管部门的节能义务 城乡规划主管部门依法对民用建筑进行规划审查，应当就设计方案是否符合民用建筑节能强制性标准征求同级建设主管部门的意见;建设主管部门应当自收到征求意见材料之日起10日内提出意见。征求意见时间不计算在规划许可的期限内。 对不符合民用建筑节能强制性标准的，不得颁发建设工程规划许可证。 2)施工图审查机构的节能义务 施工图设计文件审查机构应当按照民用建筑节能强制性标准对施工图设计文件进行审查;经审查 。 不符合民用建筑节能强制性标准的，县级以上地方人民政府建设主管部门不得 颁发施工许可证 34页 3)建设单位的节能义务 建设单位组织竣工验收，应当对民用建筑是否符合民用建筑节能强制性标准进行查 验;对不符 。 合民用建筑节能强制性标准的，不得出具竣工验收合格报告 3、既有建筑节能 实施既有建筑节能改造，应当符合民用建筑节能强制性标准，优先采用遮阳、改善通风等低成本 。既有建筑围护结构的改造和供热系统的改造应当同步进行。 改造措施 4、法律责任 (二)熟悉建设工程项目的节能管理 1、节能的含义 节约资源是我国的基本国策。 2、节能管理的基本思路 (1)编制节能计划 (2)节能考核评价 (3)节能产业政策 (4)节能技术创新 (5)节能监督 3、建筑节能 《节约能源法》对于建筑节能提出了原则性规定: (1)建筑节能的监督管理 国务院建设主管部门负责全国建筑节能的监督管理工作。县级以上地方各级人民政府建设主管部负责本行政区域内建筑节能的监督管理工作。 门 县级以上地方各级人民政府建设主管部门会同同级管理节能工作的部门编制本行政区域内的建 筑节能规划。建筑节能规划应当包括既有建筑节能改造计划。 (2)建设主体的节能义务 建筑工程的建设、设计、施工和监理单位应当遵守建筑节能标准。不符合建筑节能标准的建筑工 程，建设主管部门不得批准开工建设;已经开工建设的，应当责令停止施工、限期改正;已经建成的， 。 不得销售或者使用 建设主管部门应当加强对在建建筑工程执行建筑节能标准情况的监督检查。房地产开发企业在销 售房屋时，应当向购买人明示所售房屋的节能措施、保温工程保修期等信息，在房屋买卖合同、质量 35页 保证书和使用说明书中载明，并对其真实性、准确性负责。 国家鼓励在新建建筑和既有建筑节能改造中使用新型墙体材料等节能建筑材料和节能设备，安装和使用太阳能等可再生能源利用系统。 (三)了解建设工程节能的规定 1、建筑节能标准 建筑节能的国家标准、行业标准由国务院建设主管部门组织制定，并依照法定程序发布。 省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门可以根据本地实际情况，制定严于国家标准或者行业 的地方建筑节能标准，并报国务院标准化主管部门和国务院建设主管部门备案。 标准 国家鼓励企业制定严于国家标准、行业标准的企业节能标准。 2、固定资产投资项目节能评估和审查制度 国家实行固定资产投资项目节能评估和审查制度。不符合强制性节能标准的项目，依法负责项目审批或者核准的机关不得批准或者核准建设;建设单位不得开工建设;已经建成的，不得投入生产、使用。具体办法由国务院管理节能工作的部门会同国务院有关部门制定。 3、鼓励发展的建筑节能技术及产品 十五、消防法 (一)掌握消防设计的审核与验收 1、消防设计的审核 按照国家工程建筑消防技术标准需要进行消防设计的建筑工程，设计单位应当按照国家工程建筑消防技术标准进行设计，建设单位应当将建筑工程的消防设计图纸及有关资料报送公安消防机构审核;未经审核或者经审核不合格的，建设行政主管部门不得发给施工许可证。 经公安消防机构审核的建筑工程消防设计需要变更的，应当报经原审核的公安消防机构核准。 例1:工程建设中，建设单位和施工单位的下列行为，符合《消防法》规定的是()。 A、在施工前设计单位将建筑工程的消防设计图纸报送公安消防机构审核后施工 B、消防设计变更，建设单位报送原审核的公安消防机构核准 C、施工单位将部分工人安排在仓库里临时居住 D、工程竣工后，建设单位报公安消防机构备案即投入使用 [答案]B 例2:下列关于建筑工程消防的说法错误的是()。 36页 A、设计单位按照国家工程建筑消防技术标准进行设计的图纸，不用再报审 B、设计单位应当将建筑工程的消防设计图纸及有关资料报送公安消防机关审核 C、建筑构件和建筑材料的防火性能必须符合国家标准或行业标准 D、建筑工程的消防设计图纸未经审核或经审核不合格的，建设单位不得施工 [答案]A 2、消防设计的验收 按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防 验收 例:关于建设工程消防设计的审核与验收，下列说法不正确的是()。 A、建筑构件和建筑材料的防火性能必须符合国家标准或者行业标准 B、未经公安消防机构审核或者经审核不合格的，建设行政主管部门不得发给施工许证，建设单位不得施工 C、经公安消防机构审核的建筑工程消防设计需要变更的，应当报建设行政主管部门核准 D、按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收;未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用 [答案]C (二)掌握工程建设中应采取的消防安全措施 1、工程建设中应当采取的消防安全措施 (1)在设有车间或者仓库的建筑物内，不得设置员工集体宿舍。在设有车间或者仓库的建筑物内，已经设置员工集体宿舍的，应当限期加以解决。对于暂时确有困难的，应当采取必要的消防安全 ，经公安消防机构批准后，可以继续使用。 措施 (2)生产、储存、运输、销售或者使用、销毁易燃易爆危险物品的单位、个人，必须执行国家有关消防安全的规定。进入生产、储存易燃易爆危险物品的场所，必须执行国家有关消防安全的规定。禁止携带火种进入生产、储存易燃易爆危险物品的场所。储存可燃物资仓库的管理，必须执行国家有关消防安全的规定。 例:《消防法》未作禁止性规定的是()。 A、携带火种进人生产、储存易燃易爆危险物品的场所 B、使用明火作业 C、销售未经合法检验机构检验的消防产品 37页 D、使用不符合标准的消防器材 [答案]B (3)禁止在具有火灾、爆炸危险的场所使用明火;因特殊情况需要使用明火作业的，应当按照规定事先办理审批手续。作业人员应当遵守消防安全规定，并采取相应的消防安全措施。进行电焊、 的操作人员，必须，并严格遵守消防安全操持证上岗气焊等具有火灾危险的作业人员和自动消防系统 作规程。 例:《消防法》未作持证上岗要求的人员是()。 A、电焊作业人员 B、气焊作业人员 C、消防器材经销人员 D、自动消防系统操作人员 [答案]C (4)公安消防机构及其工作人员不得利用职务为用户指定消防产品的销售单位和品牌。 (5)电器产品、燃气用具的质量必须符合国家标准或者行业标准。 (6)任何单位、个人不得损坏或者擅自挪用、拆除、停用消防设施、器材，不得埋压、圈占消火栓，不得占用防火间距，不得堵塞消防通道。公用和城建等单位在修建道路以及停电、停水、截断通信线路时有可能影响消防队灭火救援的，必须事先通知当地公安消防机构。 例:企业的下列行为中不符合法律要求的是()。 A、甲公司安排其施工人员在施工工地的木工车间内住宿 B、乙公司在油库附近施工，由于在施工过程中将使用电气焊，于是提前按照有关规定办理了动火手续 C、丙公司对其施工用的柴油单独存放，并设置了警示标志 D、丁公司为防止火灾事故的发生，定期检查其消防设施 [答案]A 十六、劳动法 (一)掌握劳动保护的规定 1、劳动安全卫生 (1)用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对 38页 劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害; (2)劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投人生产和使用; (3)用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有的劳动者应当; 职业危害作业定期进行健康检查 例:根据我国有关劳动保护的规定，下列不属于安全与劳动卫生规程的是( )。 A、劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准 B、用人单位必须对所有劳动者定期进行身体检查 C、从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格 D、劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程 [答案]B (4)从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格; (5)劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。劳动者对用人单位管理人员违章指挥、 ，;对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。 有权拒绝执行强令冒险作业 例:安全及劳动卫生规程未对用人单位提出严格要求的是()。 A、执行国家劳动安全卫生规程和标准 B、为劳动者办理意外伤害保险 C、对劳动者进行劳动安全卫生教育 D、对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查 [答案]B 2、女职工和未成年工特殊保护 (1)女职工的特殊保护 根据妇女生理特点组织劳动就业，实行男女同工同酬。 1)禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。 例:女大学生孙某毕业后被企业录用，孙某为了锻炼自己，主动要求到是最苦、最累、最脏的岗位上工作。企业可以满足她的要求，但不得安排的工作是()。 A、高处、高温工作 B、低温、冷水作业 39页 C、夜班劳动 D、矿山井下作业 [答案]D 2)不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。 从事国家规定的体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳3)不得安排女职工在怀孕期间第三级 动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。 4)女职工生育享受不少于90天的产假。 5)不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。 (2)未成年工特殊保护 1)不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。 2)用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。 例:未满十七岁的张某应聘于某施工单位，下列关于此事说法正确的是()。 A、张某未成年，签订劳动合同属无效劳动合同 B、因为是临时工作，可以不签劳动合同 C、不得安排张某从事有毒有害的劳动 D、可以安排张某从事有毒有害的劳动，但必须保证安全 [答案]C 3、法律责任 (二)熟悉劳动争议的处理 我国处理劳动争议的程序通常为:协商、调解、仲裁和诉讼。 1、协商 劳动争议发生后，当事人首先应当协商解决。协商一致的，当事人可以形成和解协议。但和解协议不具有强制执行力，需要当事人自觉履行。协商不是处理劳动争议的必要程序，当事人协商不成或不愿协商的，可以依法申请调解和仲裁。 2、调解 (1)调解组织 1)企业劳动争议调解委员会 40页 2)基层人民调解组织 3)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织 企业劳动争议调解委员会由职工代表、企业代表组成。 (2)调解协议书 调解协议书由双方当事人签名或盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人 具有约束力，当事人应当履行。 (3)调解协议的履行 一方当事人不履行的，另一方可以依法申请仲裁。 因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金事项达成调解协议，用人单位在约定期限内不履行 的，劳动者可以持调解书向法院申请支付令。 3、仲裁 (1)劳动争议仲裁的特点(与《仲裁法》规定的仲裁比较而言) 1)主体不同:劳动仲裁委员会是行政机关;商事仲裁是民间组织; 2)解决对象不同 3)管辖不同:劳动仲裁是法定管辖;商事仲裁是约定管辖。 4)与诉讼关系不同:劳动仲裁是“先仲后诉”;商事仲裁是“或仲或诉” (2)劳动争议仲裁解决原则 1)一次裁决原则 2)合议原则 3)强制原则 (3)劳动争议仲裁委员会与仲裁庭 1)劳动争议仲裁委员会:不按行政区划层层设立。 2)仲裁庭:仲裁庭在仲裁委员会领导下处理劳动争议案件，实行一案一庭制。 仲裁庭由一名首席仲裁员和二名仲裁员组成。简单案件，也可一名仲裁员独任审理。 3)仲裁委员会或仲裁庭组成人员的回避 (4)劳动争议仲裁的申请与受理 1)申请 申请时效期间为1年。注意中断(主观事由)与中止(客观事由)的条件。 例外:拖欠劳动报酬争议不受1年限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内 41页 提出。 2)受理:收到仲裁申请之日起5日内受理。受理后5日内送达仲裁申请书副本。10日内提交答辩状。 3)审理:申请人无正当理由拒不到庭或中途退庭，视为撤回申请;被申请人无正当理由拒不到 。 庭或中途退庭，可缺席裁决 部分事实清楚的，可就该部分先行裁决。 4)执行 当事人对仲裁裁决不服的，可自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。逾期不起诉的，仲裁裁决即发生法律效力。一方当事人不履行的，另一方当事人可向人民法院申请强制执行。 4、诉讼 “劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。 十七、 劳动合同法 (一) 掌握劳动合同的订立 1、劳动关系的建立与劳动合同的订立 (1)劳动关系的建立 1)劳动关系的含义 2)确认劳动关系的时间 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 用人单位应当建立职工名册备查。 3)建立劳动关系时当事人的权利和义务 用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。 (2)劳动合同的订立 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 1)劳动合同当事人 用人单位和劳动者。 2)时间限制 42页 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 A、因劳动者原因未订立劳动合同的法律后果 经用人单位通知，自用工之日起一个月内未能订立书面劳动合同，书面通知中止劳动合同，无需 。 向劳动者支付经济补偿，但应当支付实际工作时间的劳动报酬 B、因用人单位原因未订立劳动合同的法律后果 用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的月工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 (3)劳动合同的生效 2、劳动合同的类型 劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。 (1)固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 (2)无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同: 1)劳动者已在该用人单位连续工作满十年的; 2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的; 3)连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 (3)以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 3、劳动合同的条款 (1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人; (2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码; 43页 (3)劳动合同期限; (4)工作内容和工作地点; (5)工作时间和休息休假; (6)劳动报酬; (7)社会保险; (8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护; (9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 例:根据《劳动法》规定，以下不属于劳动合同应当具备的条款的是()。 A、劳动报酬B、劳动合同终止的条件 C、劳动者的特殊保护D、劳动保护和劳动条件 [答案]C 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘 等其他事项。 密、补充保险和福利待遇 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协。协商不成的，适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，用人单位应当商 对劳动者实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 4、试用期 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月; 劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月; 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期 限。 劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十， 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外， 用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 例:2009年2月1日小李经面试后合格并与某建筑公司签订了为期5年的用工合同，并约定了试 用期，则试用期最迟至()。 44页 A、2009年2月28日 B、2009年5月31日 C、2009年8月1 日 D、2009年2月1 日 [答案]C 5、服务期 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额 。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所不得超过用人单位提供的培训费用 。 应分摊的培训费用 用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。 6、保密协议与竞业限制条款 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的事项。 对负有保秘义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 在解除或者终止劳动合同后，限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。 7、劳动合同的无效 下列劳动合同无效或者部分无效: (1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的; (2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的; (二) 掌握劳动合同的履行 1、劳动合同的履行 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额发放劳动报酬。 45页 用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 ;对危害生命安劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同全和身体健康的劳动条件，有权提出批评、检举和控告。 2、劳动合同的变更 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 (三)掌握劳动合同的解除和终止 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。劳动者用人单位，提前三十日以书面形式通知可以解除劳动合同。劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。 例:王某应聘到某施工单位，双方于4月15日签订为期三年的劳动合同，其中约定试用期3个月，次日合同开始履行。7月18日，王某拟解除劳动合同，则()。 A、必须取得用人单位同意 B、口头通知用人单位即可 C、应提前30日以书面形式通知用人单位 D、应报请劳动行政主管部门同意后以书面形式通知用人单位 [答案]C 1、劳动者可以解除劳动合同的情形 (1)用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的; (2)用人单位未及时足额支付劳动报酬的; (3)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的; (4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的; (5)因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的; (6)法律、行政法规规定的其他情形。 46页 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、 的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。 强令冒险作业危及劳动者人身安全 2、用人单位可以解除劳动合同的情形 (1)随时解除 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同: 1)在试用期间被证明不符合录用条件的; 2)严重违反用人单位的规章制度的; 3)严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的; 4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经 的; 用人单位提出，拒不改正 5)因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的; 6)被依法追究刑事责任的。 (2)预告解除。 有下列情形之一的，用人单位在以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个提前三十日 月工资后，可以解除劳动合同: 1)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另 行安排的工作的; 2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的; 3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳 动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 例1:张某因不能胜任工作，公司经理办公会研究决定，从8月1日起解除与张某的劳动合同。 根据《劳动法》的规定，该公司最迟应于()前以书面形式通知张某。 A、6月1日 B、6月16日 C、7月2日 D、7月16日 [答案]C (3)经济性裁员 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上 47页 的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员: 1)依照企业破产法规定进行重整的; 2)生产经营发生严重困难的; 3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的; 4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列劳动者: 1)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的; 2)订立无固定期限劳动合同的; 3)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 例:根据《劳动法》规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，其下列行为不符合《劳动法》规定的是()。 A、提前30 日向工会或者全体职工说明情况 B、向劳动行政部门报告后可以裁减人员 C、用人单位依法规定裁员后，在6个月内又录用人员的，应优先录用被裁减的人员 D、用人单位只能同意被裁减的人员参加社会录用竞争 [答案]D (4)用人单位不得解除劳动合同情形 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同: 1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的; 2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的; 3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的; 4)女职工在孕期、产期、哺乳期的; 5)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的; 6)法律、行政法规规定的其他情形。 例:根据《劳动法》的规定，用人单位可以与()解除劳动合同。 48页 A、甲疑似患有职业病，正在医院观察期间 B、乙怀孕3个月 C、丙患乳腺癌住院，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排工作的 D、丁因公负伤，在规定的医疗期内 [答案]C 3、劳动合同终止 (1)劳动合同期满的; (2)劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的; (3)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的; (4)用人单位被依法宣告破产的; (5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的; (6)法律、行政法规规定的其他情形。 4、终止合同的经济补偿 (1)经济补偿的情形 1)以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止的补偿 2)工伤职工的劳动合同终止的补偿 除支付经济补偿外，还应支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 3)违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同的补偿。 按经济赔偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日 起计算。 (2)补偿标准 经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满 计算。 一年的按一年 动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍 的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超 过十二年。 5、违约与赔偿 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当 ;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位支付赔偿金继续履行 49页 后，劳动合同解除或者终止。 (四) 熟悉集体合同、劳务派遣、非全日制用工 1、集体合同 企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。 (1)集体合同当事人 集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。 (2)集体合同的分类 县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集 ，或者订立区域性集体合同。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳体合同 动者具有约束力。 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合。 同 (3)集体合同的效力 1)集体合同订立后应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。 2)依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。 3)集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准。 4)用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼。 2、劳务派遣 (1)劳务派遣当事人 注意劳务派遣单位与用工单位的区别 (2)劳务派遣合同 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用 50页 工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于劳动派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准支付劳动报酬。 (3)劳务派遣协议 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割 。 订立数个短期劳务派遣协议 (4)劳务派遣当事人的权利和义务 1)劳务派遣单位 劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用 2)用工单位 (1)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护; (2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬; (3)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇; (4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训; (5)连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单 位。 3)劳动者 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位其他劳动者的，参照用工单位所在直辖市、设区的市人民政府公布的职工平均工资确定劳动报酬。 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 被派遣劳动者有本法第三十九条规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。 51页 3、非全日制用工 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 时 (1)非全日制用工可以订立口头协议。 ;但是，后订 (2)从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。 (3)非全日制用工不得约定试用期。 (4)双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用工不支付经济补偿。 (5)非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 (6)非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。 十九、档案法 (一) 掌握建设工程档案的种类 1、工程准备阶段文件 2、监理文件 3、施工文件 4、竣工图和竣工验收文件 (二) 掌握建设工程档案的移交程序 1、各主要参建单位向建设单位移交工程文件 (1)基本规定 勘察、设计、施工、监理等单位应将本单位形成的工程文件立卷后向建设单位移交。 建设单位应当收集和整理工程准备阶段、竣工验收阶段形成的文件，并应进行立卷归档。建设单位还应当负责组织、监督和检查勘察、设计、施工、监理等单位的工程文件的形成、积累和立卷归档工作，并收集和汇总勘察、设计、施工、监理等单位立卷归档的工程档案。 建设工程项目实行总承包的，总包单位负责收集、汇总各分包单位形成的工程档案，并应及时向建设单位移交;各分包单位应将本单位形成的工程文件整理、立卷后及时移交总包单位。建设工程项目由几个单位承包的，各承包单位负责收集、整理立卷其承包项目的工程文件，并应及时向建设单位移交。 (2)工程文件的归档范围及质量要求 52页 对与工程建设有关的重要活动、记载工程建设主要过程和现状、具有保存价值的各种载体的文件，均应收集齐全，整理立卷后归档。归档的工程文件应为原件。工程文件的内容及其深度必须符合国家有关工程勘察、设计、施工、监理等方面的技术规范、标准和规程。 (3)工程文件的归档 归档文件必须完整、准确、系统，能够反映工程建设活动的全过程。归档的文件必须经过分类整理，并应组成符合要求的案卷。根据建设程序和工程特点，归档可以分阶段进行，也可以在单位或分部工程通过竣工验收后进行。勘察、设计单位应当在任务完成时，施工、监理单位应当在工程竣工验收前，将各自形成的有关工程档案向建设单位归档。凡设计，施工及监理单位需要向本单位归档的文件，应按国家有关规定单独立卷归档。 勘察、设计、施工单位在收齐工程文件并整理立卷后，建设单位、监理单位应根据城建管理机构的要求对档案文件完整、准确、系统情况和案卷质量进行审查。审查合格后向建设单位移交。工程档案一般不少于两套，一套由建设单位保管，一套(原件)移交当地城建档案馆(室)。勘察、设计、施工、监理等单位向建设单位移交档案时，应编制移交清单，双方签字、盖章后方可交接。 2、建设单位向政府主管机构移交建设项目档案 列及城建档案馆(室)档案接收范围的工程，建设单位在组织工程竣工验收前，应提请城建档案管理机构对工程档案进行预验收。建设单位未取得城建档案管理机构出具的认可文件，不得组织工程竣 。 工验收 停建、缓建建设工程的档案，暂由建设单位保管。对改建、扩建和维修工程，建设单位应当组织设计、施工单位据实修改、补充和完善原工程档案。对改变的部件，应当重新编制工程档案，并在工 向城建档案馆(室)移交。 程竣工验收后3个月内 3、重大建设项目档案验收 (1)验收组织 1)项目档案验收的组织 国家发展和改革委员会组织验收的项目，由国家档案局组织项目档案的验收; (2)国家发展和改革委员会委托中央主管部门(含中央管理企业，下同)、省级政府投资主管部门组织验收的项目，由中央主管部门档案机构、省级档案行政管理部门组织项目档案的验收，验收结果报国家档案局备案; (3)省以下各级政府投资主管部门组织验收的项目，由同级档案行政管理部门组织项 目档案的验收; 53页 (4)国家档案局对中央主管部门档案机构、省级档案行政管理部门组织的项目档案验 收进行监督、指导。项目主管部门、各级档案行政管理部门应加强项目档案验收前的指导和咨询，必要时可组织预检。 (2)验收申请 项目建设单位(法人)应向项目档案验收组织单位报送档案验收申请报告，并填报《重大建设项目档案验收申请表》。项目档案验收组织单位应在收到档案验收申请报告的10个工作日内作出答复。 (3)验收要求 1)项目档案验收会议 项目档案验收应在项目竣工验收3个月之前完成。项目档案验收以验收组织单位召集验收会议的形式进行。项目档案验收组全体成员参加项目档案验收会议，项目的建设单位(法人)、设计、施工、监理和生产运行管理或使用单位的有关人员列席会议。 2)档案质量的评价 检查项目档案，采用质询、现场查验、抽查案卷的方式。抽查档案的数量应不少于100卷，抽查重点为项目前期管理性文件、隐蔽工程文件、竣工文件、质检文件、重要合同、协议等。 项目档案验收应根据《国家重大建设项目文件归档要求与档案整理规范》，对项目档案的完整性、 进行评价。 准确性、系统性 3)项目档案验收意见的主要内容 4)档案验收结果 项目档案验收结果分为合格与不合格。项目档案验收组半数以上成员同意通过验收的 为合格。 项目档案验收合格的项目，由项目档案验收组出具项目档案验收意见。 项目档案验收不合格的项目，由项目档案验收组提出整改意见，要求项目建设单位 (法人)于项目竣工验收前对存在的问题限期整改，并进行复查。复查后仍不合格的，不得进行竣工验收，并由项目档案验收组提请有关部门对项目建设单位(法人)通报批评。造成档案损失的，应依法追究有关单位及人员的责任。 二十、税法 (一)熟悉纳税人的权利和义务 纳税人的权利包括特殊情况下延期纳税的权利和收取完税凭证的权利。 纳税人因有特殊困难，不能按期缴纳税款的，经批准可以延期缴纳税款，但是最长不得超过三个月。纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限 54页 期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。 纳税人的义务。包括依法纳税义务、出境清税义务和纳税人报告义务。 (二)了解税务管理的制度 税务管理是税收征管程序中的基础性环节，主要包括三项制度，分别是税务登记制度、账簿凭证 。 管理制度和纳税申报管理制度 例:根据《税收征管法》规定，纳税人未按期缴纳税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款的( )滞纳金。 A、0.1%。 B、0.5%。 C、1%。 D、5%。 答案:B 二十一、建设工程法律责任 (一)掌握民事责任的种类和承担民事责任的方式 1、民事责任的种类 民事责任主要划分为两类，即违约责任和侵权责任。 侵权责任不同于违约责任，其区别主要体现: 侵权行为违反的是法定义务，违约行为违反的是约定义务; 侵权行为侵犯的是绝对权，违约行为侵犯的是相对权; 侵权行为的法律责任包括财产责任和非财产责任，违约行为的责任仅限于财产责任。 侵权行为可分为一般侵权行为与特殊侵权行为。 一般侵权行为，是指行为人基于主观过错实施的，适用侵权责任一般构成要件和一般责任条款的致人损害的行为。 特殊侵权行为，是指由法律直接规定，适用侵权责任特殊构成要件和特别责任条款的致人损害的行为。其中，与工程建设密切相关的行为有:?环境污染致人损害的侵权行为。?地面施工致人损害的侵权行为。?建筑物及地上物致人损害的侵权行为。 2、承担民事责任的方式有10种。 即停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付 55页 违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。 (二)掌握工程建设领域常见行政责任种类和行政处罚程序 1、工程建设领域常见行政责任种类 行政处罚 我国工程建设领域的法律、行政法规所设定的行政处罚种类主要有:警告、罚款、没收违法所得、没收违法建筑、构筑物和其他设施、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证 等。 书(同时吊销营业执照)、吊销执业资格证书或其他许可证、执照 行政处分也是一种行政责任形式。行政处分。即由国家机关、企事业单位对其工作人员违反行政法规或政纪的行为所实施的制裁。 行政处分分为:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。 2、行政处罚程序 (1)行政处罚的决定程序 一般规则 1)的，不得给予行政处罚。 违法事实不清 2)行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。 3)当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。 程序种类 1)简易程序 简易程序，是指针对违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或警告的行政处罚而设定的行政处罚程序。适用简易程序可以当场作出行政处 。 罚决定 2)一般程序 一般程序，是指普遍适用的行政处罚程序，适用于除适用简易程序的行政处罚以外的其他行政处罚。 3)听证程序 听证程序，是指针对行政执法机关作出吊销资质证书、执业资格证书、责令停产停业、责令停业 (包括属于停业整顿性质的，责令在规定的时限内不得承接新的业务)、责令停止执业业务、没整顿 56页 收违法建筑物、构筑物和其他设施以及处以较大数额罚款等行政处罚，而设定的行政处罚程序。对于适用听证程序的行政处罚，行政机关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。 (2)行政处罚的执行程序 行政处罚决定，当事人应当在行政处罚决定的期限内予以履行。当事一旦作出，就具有法律效力 人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，除法律另有规定的以外，行政处罚不停止 。 执行 (三)掌握犯罪构成与刑罚种类 犯罪构成包括四个共同要件，犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面。 刑罚种类 主刑:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。 注意:最轻的主刑是管制。 拘役与管制的区别。 附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产。 注意罚金与罚款的区别。 1、熟悉工程建设领域犯罪的构成 主要包括重大责任事故罪:生产作业中违反安全管理规定，或者强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或其他严重后果。 重大劳动安全事故罪:安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或造成其他严重后果。 工程重大安全事故罪:违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为。 1、合同法的基本原则 (1)平等原则 (2)自愿原则 例:《合同法》强调合同自愿，充分尊重当事人的意愿，下列事项中不享有自愿选择自由的是()。 A、约定违约责任的承担 B、选择合同相对人 C、任意约定定金数额 D、决定合同的主要内容 57页 [答案]C (3)公平原则 例:关于合同法中的公平原则，下列表述中错误的是()。 A、公平包括当事人双方的权利义务要对等 B、公平包括合同风险的分配要合理 C、公平包括当事人双方法律地位一律平等 D、公平包括合同中违约责任的确定要合理 [答案]C (4)诚实信用原则 例:甲施工企业于2007年承建某单位办公楼，2008年4月竣工验收合格并交付使用。2009年5 月，甲致函该单位，说明屋面防水保修期满及以后使用维护的注意事项。此事体现了合同法的()原则。 A、公平 B、自愿 C、诚实信用 D、维护公共利益 [答案]C (5)不得损害社会公共利益原则 《合同法》第7条规定:“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德， 不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。” 2、合同法的调整范围 (1)广义合同与狭义合同 合同有广义和狭义之分，狭义的合同是指债权合同，即两个以上的民事主体之间设立、变更、终 止债权关系的协议。广义的合同是指两个以上的民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的 协议;广义的合同除了民法中债权合同之外，还包括物权合同、身份合同，以及行政法中的行政合同 等。 和劳动法中的劳动合同 合同法的调整范围是狭义的合同。 (2)不受合同法调整的主要关系类型 1)有关身份关系的合同 如婚姻合同(婚约)适用《婚姻法》、收养合同适用《收养法》等专门法。 58页 2)有关政府行使行政管理权的行政合同 例如政府特许经营合同、公务委托合同(如税款代扣合同即是)、公益捐赠合同、行政奖励合同、 行政征用补偿合同等。 3)劳动合同 4)政府间协议 例1:下列不受合同法调整的是()。 A、平等主体之间的民事关系 B、自然人之间的关系 C、有关婚姻的协议 D、法人和其他经济组织之间的经济贸易合同关系 [答案]C (三)了解合同的分类 1、有名合同与无名合同 2、双务合同与单务合同 3、有偿合同与无偿合同 例:依据合同的分类，下列合同中归类不正确的是()。 A、融资租赁合同为有偿合同B、赠与合同为有偿合同 C、工程施工合同为双务合同D、勘察设计合同为要式合同 [答案]B 4、诺成合同和实践合同 5、要式合同与不要式合同 6、格式合同和非格式合同 7、主合同和从合同 主合同无效,从合同也无效。 二、合同的订立 (一)掌握要约 要约是希望和他人订立合同的意思表示。 要约的构成要件是: 59页 1、要约人以订立合同为目的向相对人所作的意思表示; 2、要约内容具体确定;要约应表明一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束(合同即告 成立)。 例1:根据我国《合同法》的规定，下列内容属于要约的是()。 A、拍卖公告 B、招股说明书 C、投标书 D、中标通知书 [答案]C 注意区分招标与投标。 要约的方式包括书面形式、口头形式和行为三种。 要约生效的情形具体可表现为: 发生效力; (1)口头形式的要约自受要约人了解要约内容时 (2)书面形式的要约自到达受要约人时发生效力; (3)采用数据电子文件形式的要约，当收件人指定特定系统接收电文的，自该该数据电文进入 该特定系统的时间(视为到达时间)，该要约发生效力;若收件人未指定特定系统接收电文的，自该 数据电文进入收件人任何系统的首次时间(视为到达时间)，该要约发生效力。 例1:关于要约生效的情形，下列说法错误的是()。 A、口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力 B、书面形式的要约自到达受要约人时发生效力 C、采用数据电子文件形式的要约，当数据电文进入收件人特定系统的时间，该要约生效 D、收件人没有指定特定系统时，该要约无效 [答案]D 要约的撤回，指在要约发生法律效力之前，要约人使其不发生法律效力而取消要约的行为。 《合同法》第17条规定:“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与 受要约人。” 要约同时到达 例:下列情况中，要约不可以撤回的是()。 A、撤回要约的通知先于要约到达受要约人 60页 B、撤回要约的通知后于要约到达受要约人 C、要约人明示要约不可撤销 D、撤回要约的通知与要约同时到达受要约人 [答案]B 要约的撤销，指在要约，要约人使其丧失法律效力而取消要约的行为。 发生法律效力之后 《合同法》第18条规定:“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到 达受要约人。” 为了保护当事人的利益，《合同法》第19条同时规定了有下列情形之一的，要约不得撤销: (1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销; (2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 要约的撤回与要约的撤销在本质上是一样的，都是否定了已经发出去的要约。其区别在于:要约 的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销则是发生在要约生效之后。 当要约人依法撤销要约或拒绝要约的通知到达要约人，或者期限届满而受要约人未作出承诺以及 (视为新要约)时，要约失效。 受要约人对要约内容作了实质性改变 例1:根据我国《合同法》的规定，下列各项有关要约撤销的表述错误的是()。 A、要约生效后，不可撤销 B、要约人确定了承诺期限的，要约不可撤销 C、要约人明确表示要约不可撤销的，要约不可撤销 D、受要约人从要约的内容中可以确定要约不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作 的，要约不可撤销 [答案]A 例2:承包商为追赶工期，向水泥厂紧急发函要求按市场价格订购200吨硅酸盐水泥，并要求三 日内运抵施工现场，则承包商的订购行为()。 A、属于要约邀请，随时可以撤销 B、属于要约，在水泥运抵施工现场前可以撤回 C、属于要约，在水泥运抵施工现场前可以撤销 D、属于要约，而且不可撤销 [答案]D 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。 61页 寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但是如果商业广告 。 的内容符合要约规定的，视为要约 要约邀请的目的在于诱使他人向自己发出要约，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自 己做出了某种承诺而约束要约人。行为人撤回其要约邀请，只要没给善意相对人造成信赖利益的损失， 。 不承担法律责任 例:甲厂对乙厂声称:“我厂正在考虑卖掉一台旧设备，价值10万元”，乙厂立即向甲厂表示:“我 厂愿意以10万元价值购买此设备”。下列判断正确的是()。 A、甲对乙的表示构成要约 B、乙对甲的表示构成承诺 C、甲对乙的表示构成承诺 D、乙对甲的表示构成要约 [答案]D (二)掌握承诺 1、承诺的概念 承诺是受要约人同意要约的意思表示 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 例:承诺应当以通知的方式作出，但()除外。 A、要约人拒绝履行的 B、承诺人撤销承诺的 C、要约人撤销要约的 D、交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的 [答案]D 2、承诺的构成要件: (1)承诺必须由受要约人作出 作出承诺的可以是受要约人本人，也可以是其授权代理人。受要约人以外的任何第三人即使知道 要约的内容并就此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺。 (2)承诺须向要约人作出 承诺是对要约内容的同意，须由要约人作为合同一方当事人。因此，承诺只能向要约人本人或其 作出，具有绝对的特定性，否则不为承诺。 授权代理人 62页 (3)承诺的内容必须与要约的内容一致 若受要约人对要约的内容作实质性变更，则不为承诺，而视为新要约。 例:下列各项中构成承诺的是()。 A、甲公司向乙公司发出要约，丙公司得知后向甲公司表示完全同意要约的内容 B、甲公司向乙公司发出要约，乙公司向丁公司表示完全同意要约的内容 C、甲向乙发出要约，要求七天内给予答复，但是乙七天内未作任何答复 D、甲向某化妆品店致电要求购买某品牌化妆品，该店将甲指定的产品送货上门，同时收取货款 [答案]D 实质性变更指包括合同标的、质量、数量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任 等的变更。 和争议解决办法 若承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约 的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 的内容作出任何变更 例3:承诺对要约内容的非实质性变更指的是()。 A、受要约人对合同条款中违约责任和解决争议方法的变更 B、承诺中增加的建议性条款 C、承诺中要求增加价款 D、受要约人对合同履行方式提出独立的主张 [答案]B (4)承诺应在有效期内作出 若要约指定了有效期，则应在该有效期内作出承诺;若要约未指定有效期，则应在合理期限内作 出承诺。 例:根据我国《合同法》的规定，要约人以对话方式作出要约，受要约人应当()作出承诺。 A、立即 B、在要约规定的承诺期限内 C、在合理期限内 D、在3日内 [答案]A 3、承诺的生效 (1)承诺生效时刻的确认 63页 《合同法》规定:承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为统 到达时间。 承诺生效时合同成立。 例1:如果法律和当事人双方对合同的形式、订立程序均没有特殊要求时，()时合同成立。 A、要约生效 B、承诺生效 C、双方当事人签字或者盖章 D、附生效期限的合同期限界至 [答案]B (2)承诺期限的计算 开始计算。信件未载要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。 要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达: 1)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外; 2)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 4、承诺超期与承诺延误 承诺超期是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺迟延到达要约人。 “受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。” 承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人。 “受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。” 例:2009年2月10日，某装修公司向某建材公司发出一份购买地砖的要约，要约中明确规定承诺期限为2009年2月20日9:00。为了保证工作的快捷，要约中同时约定了采用特定的电子邮件方 64页 式作出承诺。某建材公司接到要约后经研究，同意出售地砖，且于2009年2月20日8:30给装修公 司发出了同意出售地砖的电子邮件，但是装修公司所在地区的网络出现故障，直到当天下午13:00 才收到邮件，此承诺()。 A、有效 B、无效 C、视为有效 D、若要约人未及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，则该承诺有效 [答案]D 5、承诺的撤回 承诺的撤回是指承诺发出之后，生效之前，承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。 “承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约 人。” 注意:要约可以撤回，也可以撤销。但是承诺却只可以撤回，而不可以撤销。 例1:下列关于要约和承诺的说法错误的是()。 A、要约可以撤回，承诺可以撤销 B、若要约指定了有效期，则应在该有效期内作出承诺 C、承诺应当在要约确定的期限内到达要约人 D、要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达 [答案]A (三)掌握合同的一般条款 合同的一般条款包括:当事人名称，标的，数量，质量，价款或酬金，履行期限、地点和方式， 。注意理解各种合同标的的类型，数量和质量的区别，价款和酬金的区别。 违约责任，解决争议的方法 例1:下列各项中不可以成为合同标的的是()。 A、合同当事人可以有效支配的物质财富 B、合同当事人提供的服务 C、土地所有权 D、合同当事人提供的智力成果 [答案]C (四)掌握合同的形式 65页 合同的形式有口头形式、书面形式和其他形式。其它形式即行为推定形式，只适用于法律明确规 定、交易习惯许可或者要约明确表明时。 例1:甲施工企业与乙设备租赁站订立了一年的设备书面租赁合同，合同到期后，甲继续使用并 向乙缴纳租金，乙接受，则该合同( )。 A、有效 B、无效 C、担保后有效 D、部分无效 答案:A (五)掌握缔约过失责任 1、缔约过失责任概念 缔约过失责任是指在订立合同过程中，一方因违背诚实信用原则所要求的义务而致使另一方信赖 利益遭受损失，依法应承担的民事责任。 2、构成缔约过失责任应具备如下条件: (1)该责任发生在订立合同的过程中 (2)当事人违反了诚实信用原则所要求的义务 (3)受害方的信赖利益遭受损失 3、缔约过失责任的主要情形 (1)假借订立合同，恶意进行磋商 (2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 (3)其他违背诚实信用原则的行为 主要有如下几种情形:违反有效要约和要约邀请，违反初步协议，未尽保护、照顾、通知、保密 。 等附随义务，违反强制缔约义务 例1:在缔约过程中，一方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，给对方造成损失的，应承担的 责任是()。 A、违约责任 B、缔约过失责任 C、无过错责任 D、合同责任 66页 [答案]B 三、合同的效力 (一)掌握合同的生效 1、合同成立 合同成立是指当事人完成了签订合同过程，并就合同内容。合同。协商一致成立不同于合同生效 合同生效是法律认可合同效力，强调合同内容合法性。因此，合同成立体现了当事人的意志，而合同 生效体现国家意志。 (1)合同成立的一般要件 1)存在订约当事人 2)订约当事人对主要条款达成一致 3)经历要约与承诺两个阶段 (2)合同成立时间 “当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”各方当事人签 签字或者盖章时合同成立。 字或者盖章的时间不在同一时间的，最后一方 “当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确 认书时合同成立。”此时，确认书具有最终正式承诺的意义。 (3)合同成立地点 “承诺生效的地点为合同成立的地点。 采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”“当事人采用合同书形式订立合同的，居住地 双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。” 例:书面形式的工程承包合同成立的时间是()。 A、双方同意订立合同但还没有进行签字 B、双方同意订立的合同仅有一方签字 C、双方同意订立的合同双方完成签字 D、双方完成签字的合同备案完毕 [答案]C 2、合同生效 合同生效指合同具备生效条件而产生法律效力。所谓产生法律效力指合同对当事人各方产生法律 67页 拘束力，即当事人的合同权利受法律保护，当事人的合同义务具有法律上的强制性。 合同生效需要具备以下要件: (1)订立合同的当事人必须具有相应民事权利能力和民事行为能力 “当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。” (2)意思表示真实 (3)不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益 (4)具备法律所要求的形式 (二)掌握无效合同 1、无效合同 无效合同，指合同虽然已经成立，但因其严重欠缺生效要件而不产生合同法律效力的合同。 2、无效合同的主要类型如下: (1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 例:因诈骗、胁迫而订立的施工合同可能是无效合同，也可能是可撤销合同。认定其为无效合同的必要条件是()。 A、违背当事人的意志 B、乘人之危 C、显失公平 D、损害国家利益 [答案]D (2)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同 恶意串通的合同是指当事人同谋，共同订立某种合同，造成国家、集体或者第三人利益损害的合同。 例:某国有建筑工程公司的总经理刘某代表公司采购建材过程中，与其妻弟林某控制的某建材供应公司签订水泥购销合同，以高于市场价30,的价格购入水泥500吨。根据我国合同法的规定，此合同()。 A、合法有效 B、因损害社会公共利益而无效 C、因显失公平而可撤销 68页 D、因恶意串通损害国家利益而无效 [答案]D (3)以合法形式掩盖非法目的 (4)损害社会公共利益 将损害社会公共利益的合同规定为无效合同，利用“社会公共利益”概念定义的弹性，有助于弥 。 补现行法律、行政法规规定的缺失 例1:下列合同属于无效合同的是()。 A、限制行为能力人订立的合同 B、无代理权人以他人的名义订立的合同 C、损害社会公共利益的合同 D、无处分权人处分他人财产的合同 [答案]C (5)违反法律、行政法规的强制性规定 制定的法律和制定的行政法规为依据，合同无效，应当以全国人大及其常委会国务院不得以地方 。同时，必须是违反了法律、行政法规的强制性规范才导致合同无效，违反性法规、行政规章为依据 。 其中任意性规范并不导致合同无效 例1:甲建筑公司与乙房地产开发公司签订一建设工程承包合同，合同规定由甲公司预先垫付20, 的工程款，但没有约定利息的计算方法。则该合同()。 A、因违法而无效 B、因违法而可撤销 C、因违法而效力待定 D、有效 [答案]D 例2:甲乙于4月1日签订一份施工合同，合同履行过程中，双方于5月1日发生争议甲于6月 20日单方要求解决合同。乙向法院提起诉讼，法院于6月30日判定该合同无效，则此合同自()无效。 A、4月1日B、5月1日C、5月20日D、6月30日 [答案]A 3、无效免责条款 免责条款，是指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款;免责条款无效，是指 69页 没有法律约束力的免责条款。 “合同中的下列免责条款无效: (1)造成对方人身伤害的; (2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。” 例:大学生张某暑假到某工地打工，项目负责人与张某口头商定，不管出现任何事故，公司最多 赔付5000元。后在施工中，砖块坠落砸伤了张某，花去医疗费7000元。下列说法正确的是()。 A、公司最多赔偿5000元 B、张某应要求王某赔偿 C、公司应赔偿医疗费7000元 D、公司应赔偿6000元医疗费，另1000元由张某赔偿 [答案]C (三)掌握可变更、可撤销合同 1、可变更、可撤销合同的概念 可变更、可撤销合同，是指合同当事人订立的合同欠缺生效条件时，一方当事人可以依照自己的 意思，请求人民法院或仲裁机构作出裁定，从而使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。 2、可变更、可撤销合同的原因 (1)因重大误解订立的合同 重大误解的构成条件如下: 1)表意人因为误解作出了意思表示 2)表意人的误解是重大的 3)误解是由表意人自己的过失造成的 4)误解不应是表意人故意发生的 例1:重大误解，是指当事人一方因()导致对合同的内容等发生重大误解而订立的合同的行为。 A、一方以欺诈、胁迫的手段 B、自己的过失 C、处于紧张精神状态 D、缺乏经验的情况下 [答案]B (2)显失公平 70页 (3)因欺诈、胁迫而订立的合同 (4)乘人之危而订立的合同 例:甲患重病住院急需用钱又借贷无门，乙表示愿意借给甲200元，但半年后须加倍偿还，否则以甲的房子代偿，甲表示同意。根据合同法的规定，甲乙之间的借款合同因()。 A、显示公平而无效 B、欺诈而可撤销 C、乘人之危而无效 D、乘人之危而撤销 [答案]D 3、撤销权的行使 (1)行使撤销权的主体 如果出现上述可变更、可撤销合同，撤销权由重大误解的误解人、显失公平的受害人、被欺诈方、 行使。只有这些合同当事人才有权行使合同撤销权，对方当事人不享有被胁迫方、乘人之危的受害方 撤销权。 (2)撤销权的救济 一旦合同是可撤销的，则撤销权人可以申请法院或者仲裁机构撤销合同，也可以申请法院或者仲裁机构变更合同，当然，还可以不行使撤销权继续认可该合同的权利。如果撤销权人请求变更的，法院或者仲裁机构不得撤销。 (3)撤销权的消灭 “有下列情形之一的，撤销权消灭: 1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权; 2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。” 例1:李某伪造一份赝品名人字画，并将之以2万元的价格卖给钱某。合同履行后，钱某请有关专家对该字画进行鉴定发现是赝晶，但是钱某表示这么好的画即使是赝品2万元也是很值得的，他不会反悔。那么，对于此买卖合同效力表述正确的是()。 A、合同有效 B、合同无效 C、人民法院应判决撤销合同 D、仲裁机构应裁决撤销合同 71页 [答案]A (四)掌握效力待定合同 1、效力待定合同的概念 效力待定合同是指合同订立后尚未生效，须权利人追认才能生效的合同。 的，只有经过，未经追认，就永远处于无效效力待定合同在订立时是无效追认才转化为有效合同 状态。 2、效力待定合同的类型及其处理 (1)限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同 “限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。” 例1:下列情形中属于效力待定合同的是()。 A、11周岁的小学生出售妈妈的结婚戒指给40岁的邻居 B、5周岁的儿童因发明创造而接受奖金 C、成年人甲误将本为复制品的油画当成真品购买 D、出租车司机借抢救重病人急需租车之机将车价提高10倍 [答案]A (2)无权代理人以被代理人名义订立的合同 同时，《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 例1:甲公司委托业务员乙到某地采购电视机，乙到该地发现丙公司的DVD机畅销，就用盖有甲公司公章的空白合同与丙公司签订了购买500台DVD机的合同，双方约定货到付款。丙公司按时交货，后未收到货款，双方发生纠纷后，丙公司应()。 A、要求甲公司支付DVD机货款 B、要求业务员乙支付DVD机货款 C、中止合同并要求甲公司退货 D、撤销合同并要求甲公司退货 [答案]A 72页 (3)越权订立的合同 “法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。” 例:赵某是某建筑工程公司主管人事的副经理，他越权与某钢铁公司签订了一份钢材购销合同，此合同()。 A、有效 B、如果某钢铁公司知道其行为属于越权则有效 C、无效 D、如果某钢铁公司知道其行为属于越权则无效 [答案]D (4)无处分权人订立的合同 “无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” (五)了解附条件和附期限合同 1、附条件合同 “当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。” 在附条件合同的条件成就之前，当事人不应违背法律或者诚实信用原则，为自己利益不正当促 ，而应听任条件的自然发生，否则，应承担不利后果。 成或者阻止条件的成就 例1:下列属于附条件合同的是()。 A、如果天下雨，你就给我磕两个响头 B、如果你这次数学考100分，我就带你去吃肯德基 C、父母对儿子说，如果我死了，你就继承我的财产 D、如果你把这辆自行车偷来，我会以两倍的价格购买 [答案]B 2、附期限合同 附期限合同与合同履行期限不同。附期限合同是针对合同的效力，期限是否届满将决定合同生效或者失效。合同履行期限是针对当事人的实际履行行为，该期限将决定当事人是否需要实际履行合同，但不排除在该期限到来之前合同已经发生效力。 73页 注意: 附期限合同与附条件合同的区别 附期限合同与附条件合同都是当事人约定的限制合同效力的方式，但是二者有重要的区别:期限为将来确定要发生的事实，是可知的;而所附的条件则是将来可能发生也可能不发生 四、合同履行 (一)合同履行的一般规定 1、合同履行的原则 (1)全面、适当履行的原则 (2)遵循诚实信用的原则 (3)公平合理，促进合同履行的原则 (4)当事人一方不得擅自变更合同的原则 2、合同履行的主体 合同履行的主体包括完成履行的一方(履行人)和接受履行的一方(履行受领人)。 完成履行的一方首先是债务人，也包括债务人的代理人。但是法律规定、当事人约定或者性质上必须由债务人本人亲自履行者除外。另外，当事人约定的债务人之外。但是，约第三人也可为履行人定代为履行债务的第三人的不履行责任却要由原债务人承担。 3、合同条款空缺 (1)合同条款空缺的概念 (2)解决合同条款空缺的原则 “合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。” (3)解决合同条款空缺的具体规定 1)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常或者符合合同目的的特定标准履行。 标准 2)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 例:建设工程施工合同履行时，若部分工程价款约定不明，则应按照()履行。 A、订立合同时承包人所在地的市场价格 B、订立合同时工程所在地的市场价格 74页 C、履行合同时工程所在地的市场价格 D、履行合同时工程所在价格价管理部门发布的价格 [答案]B 3)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在履行;其他标的，在履行。 履行义务一方所在地地 例:甲市某企业向乙市某公司购买一批物品，合同对付款地点和交货期限没有约定，发生争议时， 依据合同法规定，()。 A、甲市某企业付款给乙市某公司应在甲市履行 B、甲市某企业可以随时请求乙市某公司交货，而且可以不给该厂必要的准备时间 C、甲市某企业付款给乙市某公司应在乙市履行 D、乙市某公司可以随时交货给甲市某企业，而且可以不给该厂必要的准备时间 [答案]C ，债权人也可以，但应当给对方4)履行期限不明确的，债务人可以随时履行随时要求履行必要 。 的准备时间 5)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 例:下列关于合同履行的说法正确的是()。 A、履行地点不明确的，给付货币的，在履行义务的一方所在地履行 B、价款或者报酬不明确的，应当按照订立合同时履行地的市场价格履行 C、履行期限不明确的，债务人可以随时履行 D、履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担 [答案]D 7)执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的 价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行;价格下降时，按照新价格执行。逾标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行;价格下降时，按照原价格执行。 期提取 (二)建设工程合同履行纠纷处理 75页 1、解除建设工程施工合同的条件问题 (1)发包人请求解除合同的条件 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持: ?明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的; 仍未完工的; ?合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内 ?已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的; ?将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 (2)承包人请求解除合同的条件 ?未按约定支付工程价款的; ?提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的; ?不履行合同约定的协助义务的。 (3)合同解除后的法律后果 《解释》中关于合同解除的相关规定 相应的工建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付 程价款; 已经完成的建设工程质量不合格的，按照下列情况处理: 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持; 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 3)因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 2、建设工程质量不符合约定情况下责任承担问题 (1)因承包商过错导致质量不符合约定的处理 《合同法》第281条规定:“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求 施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工 人应当承担违约责任。” 《解释》第11条规定:“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工 或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持” (2)因发包人过错导致质量不符合约定的处理 76页 《解释》第12条规定:“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任: ?提供的设计有缺陷; ?提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准; ?直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。” (3)发包人擅自使用后出现质量问题的处理 建设工程经验收合格的，方可交付使用。” 《解释》第23条也对于工程质量产生的争议如何进行鉴定做出了原则性规定:“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。” 《解释》第13条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主 承担民事责任。” 体结构质量 3、对竣工日期的争议问题 我国建设工程施工合同(示范文本)第32.4款规定:工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收 为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改报告的日期 。 后提请发包人验收的日期 (1)由于建设单位和施工单位对于工程质量是否符合合同约定产生争议而导致对竣工日期的争议。 《解释》第15条规定:“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。” 从这个规定我们看到，应该以提交竣工验收报告之日为实际竣工日期。 (2)由于发包人拖延验收而产生的对实际竣工日期的争议 《解释》第14条规定:建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。 (3)由于发包人擅自使用工程而产生的对于实际竣工验收日期的争议 《解释》第14条同时做出了下面的规定:建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移 为竣工日期。 占有建设工程之日 77页 4、对计价方法的争议问题 (1)因变更引起的纠纷 1)工程量的变化导致价格的纠纷 2)导致价格的纠纷 工程质量标准的变化 对于上面的由于变更而引起的计价方法的纠纷，《解释》第16条作出了规定: 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一 致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工 程价款。 (2)因工程质量验收不合格导致的纠纷 1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持; 2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 (3)因利息而产生的纠纷 《解释》第17条对于计付标准做出了规定:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 照约定 同时，《解释》第18条也对何时开始计付利息做出了规定:利息从应付工程价款之日计付。当事 人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间: 1)建设工程已实际交付的，为交付之日; 2)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; 3)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 (4)因合同计价方式产生的纠纷 《解释》第22条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价 。” 进行鉴定的，不予支持 5、对工程量的争议问题 (1)工程结算的程序 《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定了工程结算的程序: 78页 工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算: 1)承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。 2)发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视 。 为已被认可 发包方对竣工结算文件有异议的，应当在，并可以在提出之日起的约3)答复期内向承包方提出 定期限内与承包方协商。 4)发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价 进行竣工结算审核。 咨询单位 5)发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核 。 意见 发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。 发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者月 。 向人民法院提起诉讼 工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。 (2)关于确认工程量引起的纠纷 1)对未经签证但事实上已经完成的工程量的确认 《解释》第19条规定:“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。” 2)对于确认工程量的时间的纠纷 《解释》第20条规定:“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。” 6、建设工程价款优先受偿权问题 1)人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 2)消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 79页 3)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 4)建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的 起计算。 竣工之日 六、违约责任 (一)掌握违约责任的承担方式 1、违约责任与违约行为 (1)违约责任是指合同当事人不履行合同或者履行合同不符合约定而应承担的民事责任。 违约责任实行严格责任原则。有违约行为即构成违约责任，只有存在免责事由时才可以免除违约责任。 例:根据《合同法》的规定，构成违约责任的核心要件是()。 A、违约方当事人客观上存在违约行为 B、违约方当事人主观上有过错 C、守约方当事人客观上存在损失 D、由合同当事人在法定范围内自行约定赔偿责任 [答案]A 违约行为，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。根据不同标准，可以将违约行为根据不同标准，可将违约行为作以下分类: 1)单方违约与双方违约; 2)预期违约与实际违约。 违约责任是财产责任。这种财产责任表现为支付违约金、定金、赔偿损失、继续履行、采取补救等。尽管违约责任含有制裁性，但是，违约责任的本质不在于对违约方的制裁，而在于对被违约措施 方的补偿，更主要表现为补偿性。 2、承担违约责任的基本形式 (1)继续履行 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外: 1)法律上或者事实上不能履行; 80页 2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高; 3)债权人在合理期限内未要求履行。 (2)采取补救措施 对违约责任没有约定或者约定不明确，或不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担等违约责任。 修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬 (3)赔偿损失 例1:下列不属于承担违约责任形式的是()。 A、继续履行 B、采取补救措施 C、精神损害赔偿 D、支付违约金 [答案]C 3、违约金与定金 (1)违约金 违约金，是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。违约金可分为约定违约金和法定违约金。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。” 例2:施工企业与材料供应商订立的合同中约定“任何一方不能履行合同须付违约金3万元发生争端由某仲裁机构解决”。现供应商延期交货给施工企业造成的损失为4、5万元，则施工企业为最大极限维护自身利益，应()。 A、向某仲裁机构请求供应商支付4、5万元 B、向某仲裁机构请求供应商支付3万元 C、直接要求供应商支付7、5万元 D、直接要求供应商支付3万元 [答案]A (2)定金 81页 定金，是合同当事人一方预先支付给对方的款项，其目的在于担保合同债权的实现。定金是债权 ，定金之债是从债务，因此，合同当事人对定金的约定是一种从属于被担保债权所依担保的一种形式 附的合同的从合同。 例:甲乙签订工程设计合同，合同约定设计费为80万元，甲向乙支付16万元订金。合同订立后，甲方实际向乙方支付了12万元订金，乙收取订金后拒不履行合同，则甲可以要求乙返还()万元。 A、12 B、16 C、24 D、32 [答案]C (3)违约金与定金的选择 违约金存在于主合同之中，定金存在于从合同之中。它们可能单独存在，也可能同时存在。 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 例:某施工单位与采石场签定了石料供应合同，在合同中约定了违约责任。为确保合同履行，施工单位交付了3万元定金。由于采石场未能按时交货，根据合同约定应支付违约金4万元。则本案中采石场最多应支付给施工单位()万元。 A、10 B、7 C、6 D、4 [答案]B 4、违约责任的特殊承担方式 (1)先期违约 先期违约，也叫预期违约，是指当事人一方在合同约定的期限届满之前，明示或默示其将来不能履行合同。 《合同法》第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。” 先期违约的构成要件有: 82页 1)违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期限截止前; 2)违约必须是对根本性合同义务的违反，即导致合同目的落空。 例:下列对先期违约表述不正确的是()。 A、违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期限截止前 B、违约人明确表示未来不去履行将要履行的合同约定 C、先期违约人的对方必须在履行期限届满后要求其承担违约责任 D、先期违约将导致合同目的落空 [答案]C (2)当事人双方都违约的情形 “当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。” (3)因第三人员因违约的情形 《合同法》第121条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。 当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。” 例:甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自己 并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，则应()。 A、由乙承担违约责任 B、由丙承担违约责任 C、乙、丙连带承担违约责任 D、乙、丙分别承担违约责任 [答案]A (4)违约与侵权竞合的情形 《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方 有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。” (二)掌握不可抗力及违约责任的免除 1、不可抗力 不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力一般包括如下情况: (1)自然事件，如地震、洪水、火山爆发、海啸等; (2)社会事件，如战争、暴乱、骚乱、特定的政府行为等。 83页 例1:依据《合同法》的违约责任承担原则，发包人可以不赔偿承包人损失的情况是()。 A、建设资金未能按计划到位的施工暂停 B、发包人改变项目建设方案的工程停建 C、传染病流行导致施工暂停 D、征地拆迁工作不顺利导致施工现场移交延误 [答案]C 例2:因不可抗力不能履行合同，当事人的义务为()。 A、发出通知 B、继续履行 C、赔偿损失 D、不必继续履行或赔偿损失，但约定定金的，应损失定金或双倍返还 [答案]A ，以减轻可能给对方造成的损失，并当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方 应当在合理期限内提供证明。 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 2、违约责任的免除 违约责任免责，是指在履行合同的过程中，因出现法定的免责条件或者合同约定的免责事由导致合同不履行的，合同债务人将被免除合同履行义务。 (1)约定的免责 合同中可以约定在一方违约的情况下免除其责任的条件，这个条款称为免责条款。免责条款并非全部有效，侵犯对方人身权或财产权的免责条款是无效的。 (2)法定的免责 法定的免责是指出现了法律规定的特定情形，即使当事人违约也可以免除违约责任。 “因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。” 84页 七、合同的担保 (一)掌握保证 1、保证 保证担保的当事人包括:。 债权人、债务人、保证人 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 2、保证人的资格条件 《担保法》也规定了下列单位不可以作保证人: (1)不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷国家机关 的除外。 (2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 (3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 例:王某与某银行签订一份贷款合同，银行要求王某提供保证人，依照《担保法》的规定，下列主体可以作为保证人的是()。 A、某大学教授 B、某企业办公室 C、某医院 D、某街道办事处 [答案]A 3、保证方式 保证的方式分为:一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 85页 (1)一般保证 《担保法》第17条规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产 仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。” 依法强制执行 (2)连带责任保证 “连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。” 人 例:甲向银行贷款50万元，乙公司在贷款合同的担保人栏目中加盖了公司的印章，甲逾期没有 还款。下列对于该债务清偿的表述正确的是()。 A、银行有权要求乙公司对50万元债务承担责任 B、乙公司在担保合同中没有约定是连带保证，可拒绝银行的要求 C、在贷款合同的担保人栏目中只有乙公司的印章，不能视为担保 D、银行必须先向甲追偿，经强制执行仍不能获得清偿时，才能要求乙公司承担责任- [答案]A 4、保证期间 (1)保证期间的含义 保证期间是指保证人承担保证责任的期间。 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在 合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免 除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人月内 承担保证责任的，保证人免除保证责任。 例:下列关于保证期间的说法正确的是()。 A、一般保证和连带保证必须约定保证期间 B、一般保证和连带责任保证约定保证期间应在主债务履行期之内 C保证合同约定保证期间应从主合同成立之日起起算 D、一般保证和连带责任保证均可以不约定保证期间 [答案]D 86页 (2)保证期间的合同变更 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。(注:依《担保法解释》，保证人对未转让的部分仍应承担责任。) 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。(注:依《担保法解释》，保证人仍应在原担保范围内承担责任。)保证合同另有约定的，按照约定。 (二)掌握定金 1、定金的概念和性质 (1)定金是合同当事人一方预先给付对方一定数额金钱的担保方式。 (2)定金具有证明、预先给付、担保的性质。 2、注意定金与违约金、预付款的区别。 定金罚则:给付定金的一方不履行债务，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务，应当 双倍返还定金。 3、定金生效的条件 主合同无效，则定金合同也无效。 定金合同从实际交付定金之日起生效。 注意定金不得超过主合同标的额的20%。 例:A与B签订了有定金条款的房屋买卖合同，合同签订3日后A向B实际交付了定金。下列说法正确的是()。 A、房屋买卖合同于签订时生效，定金合同于实际交付定金时生效 B、定金合同于签订时生效，房屋买卖合同于实际交付定金时生效 C、房屋买卖合同及定金合同均于实际交付定金时生效 D、房屋买卖合同及定金合同均于合同签订时生效 [答案]A (三)了解担保方式及特点 1、担保的形式。 87页 担保形式:保证、抵押、质押、留置、定金。 2、五种担保形式的特点。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任; 抵押不转移抵押人对抵押物的占有; 。 质押则由出质人将质物交由质权人保管 留置的财产只能是动产。 留置期不少于两个月。 例1:张某以汇票出质，双方签订书面合同后张某按约定将汇票交付给质权人。下列说法正确的 是()。 A、质权自质押合同成立时设立 B、质押合同不成立 C、质权自交付时设立 D、质权不成立 [答案]C 例2:下列对担保合同生效的表述正确的是()。 A、抵押担保的抵押合同自抵押证件交给抵押权人时生效 B、以汇票、支票出质的，质押合同自权利凭证交付时生效 C、留置可依法律规定而产生 D、动产质押担保合同自质物证明交质权人占有时生效 [答案]C 一、 民事纠纷处理的方式 建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种，分别是和解、调解、仲裁和诉讼。 (一) 掌握民事诉讼的特点 1、民事诉讼的概念 民事诉讼，是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决 民事纠纷的活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、 等。 鉴定人、勘验人 例:诉讼参与人包括( )。 88页 A、原告 B、第三人 C、证人 D、调解人 E、法官 [答案]ABC 2、民事诉讼的基本特征 (1)公权性 (2)强制性 (3)程序性 (二)掌握仲裁的特点 1、仲裁的概念 《仲裁法》的调整范围仅限于,劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁不受《仲裁法》民商事仲裁 的调整。此外，根据《仲裁法》第3条的规定，“下列纠纷不能仲裁: 婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷; 。” 依法应当由行政机关处理的行政争议 2、仲裁的基本特点 (1)自愿性 (2)专业性 (3)灵活性 (4)保密性 (5)快捷性 仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决一经作出即发生法律效力。 (三)熟悉和解与调解 1、和解 和解的应用非常广泛，发生争议后，当事人即可自行和解;即使在申请仲裁或诉讼后仍然可以和 解。当事人申请仲裁后，自行和解，达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也 89页 可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。 和解可以发生在民事诉讼的任何阶段。当事人在诉讼中和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定撤诉后结束诉讼，当事人通过和解处理纠纷，但审判阶段的和解没有法律效力。当事人和解以后，可以请求法院调解，制作调解书，产生法律效力。在执行中，双方当事人在自愿协商的基础上，达成的 的效力。如果一方当事人不履行和解协议或者反悔的，对方当事人只可和解协议，产生结束执行程序 以申请人民法院按照原生效法律文书强制执行。 例1:采用和解的方式解决纠纷，较为经济和快捷，有利于维持和发展双方的合作关系。下列关于和解的理解错误的是()。 A、和解是指发生在仲裁、诉讼程序之外的自行解决纠纷的行为 B、当事人申请仲裁后，达成和解协议的，可以申请仲裁机构制作裁决书 C、当事人申请仲裁后，可以自行和解 D、审判阶段的和解不具有强制执行效力 [答案]A 例2:施工单位与供货商因采购的防水材料质量问题发生争议，双方多次协商，但没有达成和解，则关于此争议的处理，下列说法正确的是()。 A、双方依仲裁协议申请仲裁后，不可以和解 B、双方在申请仲裁后达成和解协议，仲裁庭依据该和解协议作出的裁决书具有强制执行力 C、如果双方通过诉讼方式解决争议，不能再和解 D、如果在人民法院执行中，双方当事人达成和解协议，则原判决书终止执行 [答案]B 2、调解 (1)调解的概念 (2)调解的形式 法院调解，是指在人民法院的主持下，在双方当事人自愿的基础上，以制作调解书的形式，从而解决纠纷的一种方式。 民间调解，即在当事人以外的第三人或组织的主持下，通过相互谅解，使纠纷得到稳妥的解决,无约束力 行政调解，或称行政调处，是指在有关行政机关的主持下，依据相关法律、行政法规、规章及政 90页 策，处理纠纷的一种方式,无约束力 仲裁调解。仲裁庭在作出裁决前，可以进行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。仲裁的调解达成协议，应当制作调解书或者裁决书,对当事人有约束力 例1:建设工程民事纠纷经不同主体调解成功并制作了调解书，其中可以强制执行的是() A、双方签收的由人民调解委员公制作的调解书 B、双方签收的仲裁调解书 C、人民法院依法作出但原告方拒绝签收的调解书 D、双方签收的由人民政府职能部门依法作出的调解书 答案:B 二、证据 证据，是指在诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。当事人要证明自己提出的主张，需要向法院提供相应的证据资料。 掌握证据的种类才能正确搜集证据;掌握证据的保全才能不使对自己有利的证据灭失;掌握证据的应用才能真正发挥证据的作用。 例:关于证据，下列说法正确的是()。 A、所有证据都应该在法庭上出示 B、书证必须提交原件 C、14岁以下的未成年人不得作为证人 D、当事人之间应在庭审中相互明示其持有的证据 [答案]A (一)掌握证据的种类 民事证据有以下7种，分别是:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。 1、书证和物证 (1)书证，是指以所载文字、符号、图案等方式所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或者其他物品。 (2)物证 物证，则是指能够证明案件事实的物品及其痕迹。 91页 2、视听资料 根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，只要不是以侵害他人合法权益 (如侵害隐私)或者违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的，仍可以作为认定案件事实的依据。 3、证人证言和当事人陈述 (1)证人证言 (2)当事人陈述 当事人陈述，是指当事人在诉讼或仲裁中，就本案的事实向法院或仲裁机构所作的陈述。 “人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。 “当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当 的除外。” 事人认可 4、鉴定结论和勘验笔录 (1)鉴定结论 当事人申请鉴定，应当注意在举证期限内提出。当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事 有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民。 人协商确定法院指定 例:建设单位因施工单位在履行施工合同中存在违约行为对其提起诉讼，并准备申请对工程进行 质量鉴定，则鉴定申请应在()提出。 A、开庭审理前 B、法庭辩论前 C、法院判决前 D、举证期限内 [答案]D 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列 情形之一的，人民法院应予准许: 1)鉴定程序或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的; 2)鉴定程序严重违法的; 3)鉴定结论明显依据不足的; 4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴 定。 92页 例1:当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，不能作为申请重新鉴定理由的 是()。 A、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的 B、鉴定程序严重违法的 C、鉴定结论经过质证认定的 D、鉴定结论明显依据不足的 [答案]C 例2:对有缺陷的鉴定结论，不可以直接要求()。 A、补充鉴定 B、重新质证 C、补充质证 D、重新鉴定 [答案]D (2)勘验笔录 勘验笔录，是指的人民法院为了查明案件的事实，指派勘验人员对与案件争议有关的现场、物品进行查验、拍照、测量，并将查验的情况与结果制成的笔录。 或物体 例2:在案发现场勘验中，发现一封书信，根据书信中的字体鉴定结论，确定了犯罪嫌人。在本 案中书信属于() A、物证 B、书证 C、鉴定结论 D、勘验笔录 [答案]A 例3:张某被施工现场的建筑坠落物砸伤，住院治疗花去医疗费2000元。张某起诉到人民法院， 并向法院递交了医院的诊断证明。向人民法院提交的医院诊断证明是()。 A、书证 B、鉴定结论 C、证人证言 D、勘验笔录 93页 [答案]A (二)熟悉证据的保全和应用 1、证据保全 (1)证据保全的概念 所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权， 对证据加以固定和保护的制度。 (2)证据保全的申请 当事人向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。当事人申请保全证据的，人 民法院可以要求其提供相应的担保。 《仲裁法》第46条也规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据 保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。” 例:下列需要保全证据的情况为()。 A、案外人所掌握的证据 B、涉及秘密的证据 C、以后难以取得的证据 D、因客观原因不能自行收集的证据 [答案]C (3)证据保全的实施 人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、 勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。 例1:关于证据保全的说法正确的是()。 A、证据保全只能依当事人申请进行，人民法院不得依职权进行 B、人民法院可以主动采取证据保全措施 C、当事人申请保全证据的必须提供相应的担保 D、当事人在举证期限内随时可以申请保全证据 [答案]B 2、证据的应用 (1)证明对象 94页 (2)举证责任 谁主张，谁举证。 不需证明的事实:众所周知的事实; 自然规律及定理; 根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则，能推出的另一事实; 已为法院发生效力的裁判所确认的事实; 已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实; 已为有效公证文书所证明的事实。 (3)证据的收集与固定 (4)证明过程 1)举证时限 所谓举证时限，是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限。当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应在举证期限内申请延期举证，经人民法院批准，可以适当延长举证期限。 例1:民事诉讼中的举证期限()。 A、可以由当事人协商一致，并经人民法院认可 B、可以由原告指定 C、可以由被告指定 D、如果当事人协商一致，不必经人民法院认可 [答案]A 2)证据交换 我国民事诉讼中的证据交换，是指在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的过程。证据交换制度的设立，有利于当事人之间明确争议焦点，集中辩论;有利于法院尽快了解案件争议焦点，集中审理;有利于当事人尽快了解对方的事实依据，促进当事人进行和解和调解。 例:根据最高人民法院关于民事诉讼证据的有关规定，下列说法不正确的是()。 A、对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时应组织质证 B、证据交换应当在审判人员的主持下进行 C、在证据交换的过程中，对有异议的证据，仅做记录 95页 D、未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据 [答案]A 3)质证 质证，是指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无 ，进行质疑、说明与辩驳的过程。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。 以及证明力大小 例1:由于发生工程质量纠纷，原告某房地产开发公司起诉被告大成建筑公司，在开庭审理案件时，被告大成建筑公司对工程质量鉴定结论提出异议，要求重新鉴定，法院审查后认为这是有缺陷的鉴定结论。面对这种情况，可通过()方法解决。 A、重新质证 B、重新审理 C、延期审理 D、法院中止诉讼 [答案]A 例2:关于开庭质证，下列说法中不正确的是()。 A、证据应当在开庭时出示，并由当事人互相质证 B、经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院或者仲裁机构应当作为认定事实的根据 C、书证应当提交原件 D、物证应当提交原物 [答案]C 4)认证 认证，即证据的审核认定，是指人民法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。认证是正确认定案件事实的前提和基础，其具体内容是对证据有无证明力和证明力大小进行审查确认。 人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定: 1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证; 2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言; 3)证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人 96页 证言。 例1:关于人民法院就多个证据对同一事实的证明力的认定，下列说法不正确的是()。 A、国家机关公文书证的证明力>其他书证 B、鉴定结论>其他书证 C、视听资料和证人证言证明力>鉴定结论、勘验笔录 D、其他证人证言证明力>亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言 [答案]C 例2:下列证据不能单独作为认定案件事实的依据的是()。 A、未成年人所作的与其年龄和智力状况相符的证言 B、与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言 C、鉴定结论 D、能与原件、原物核对的复印件、复制品 [答案]B 三、民事诉讼法 民事诉讼基本制度包括:合议制度;回避制度;公开审理制度;两审终审制度。 (一)掌握诉讼管辖与回避制度 1、诉讼管辖 (1)级别管辖 级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国 法院有四级，分别是基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院，每一级均受理一 审民事案件。 1)基层法院管辖第一审民事案件，法律另有规定除外。 2)中级法院管辖:重大涉外案件;本辖区有重大影响的案件;最高人民法院确定由中级法院管 辖的案件。 3)高级法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。 4)最高法院管辖:在全国有重大影响的案件;认为应当由本院审理的案件。 (2)地域管辖 地域管辖，是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系，划分同级法院受理第一审民事案件的 97页 分工和权限。地域管辖实际上是以法院与当事人、诉讼标的以及法律事实之间的隶属关系和关联关系来确定的，主要包括如下几种情况: 1)一般地域管辖 通常实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准: 人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由?对公民提起的民事诉讼，由被告住所地 经常居住地人民法院管辖。其中，公民的住所地是指该公民的户籍所在地。经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方，但公民住院就医的地方除外。 ?对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。在这里，被告住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地或者主要营业地。 例:张某与李某进城打工已满三年。现张某欲对拖欠其借款3万元的李某提起返还借款诉讼，下列有管辖权的是()。 A、中级人民法院 B、张某住所地人民法院 C、李某户籍所在地人民法院 D、李某经常居住地人民法院 [答案]D 2)特殊地域管辖 特殊地域管辖，是指以被告住所地，诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定的管辖。与工程建设领域关系最为密切的是因合同纠纷提起的诉讼。 “因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”在这里，合同履行地是指合同约定的履行义务的地点，主要是指合同标的的交付地点。“建设工程施工合同纠纷以施工行 为合同履行地”。 为地 发生合同纠纷的，我国《民事诉讼法》还规定了协议管辖制度。所谓协议管辖，是指合同当事人在纠纷发生前后，在法律允许的范围内，以书面形式约定案件的管辖法院。协议管辖仅适用于合同纠纷。《民事诉讼法》第25条规定:“合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行 人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地 的规定。” 例1:下列纠纷中，当事人可以以书面形式约定案件的管辖法院的是()。 A、继承纠纷 98页 B、抚养权纠纷 C、劳动纠纷 D、建设工程承包纠纷 [答案]D 3)专属管辖 专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件和专门由特定的法院管辖。专属管辖是排他性管辖，排除了诉讼当事人协议选择管辖法院的权利。专属管辖与一般地域管辖和特殊地域的关系是:凡法律规定为专属管辖的诉讼，均适用专属管辖。 三种适用专属管辖的案件。其中，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。但是应当注意的是，建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，适用合同纠纷的地域管辖原则，发包人和承包人也可在发包人住所地、承包人住所地、合同签订地、施工行为地(工程所在地)的范围内，通过协议确定管辖法院。 例:下列案件适用专属管辖的是()。 A、因合同纠纷提起的诉讼 B、因不动产纠纷提起的诉讼 C、因工人与施工企业的劳动纠纷提起的诉讼 D、因侵权行为提起的诉讼 [答案]B (3)移送管辖和指定管辖 1)移送管辖:受理的不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的法院;受移送的法院认为不属于本院管辖的，报请上级法院指定管辖，不得再自行移送。 2)指定管辖:有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖;因管辖权发生争议，协商解决不了的，报请共同上级法院管辖。 例:太原市A区的甲公司与北京市B区的乙公司签订了一份建材购销合同，合同约定的交货地点为保定市C区。后双方在履行合同时发生纠纷，甲公司向北京市B区人民法院起诉，乙公司向保定市C区人民法院起诉。两个人民法院就管辖权发生争议，都认为自己有管辖权，经协商无法达成一致。根据我国《民事诉讼法》本案应当()。 A、由两个法院分别审理 D、由北京市高级人民法院指定一个法院进行审理 99页 C、由山西省高级人民法院指定一个法院进行审理 D、由最高人民法院指定一个法院进行审理 [答案]D (4)管辖权异议 当事人对管辖权有异议的，应当在提出。 提交答辩状期间 例:关于民事诉讼管辖，下列说法不正确的是()。 A、地域管辖是划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限的制度 B、专属管辖是排他性管辖 C、最高人民法院为终审法院，因此只受理二审案件 D、房地产纠纷属于专属管辖 [答案]C 2、回避 审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口 头或者书面方式申请回避: 是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属; 与本案有利害关系; 与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。 根据《民事诉讼法》的有关规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出。 回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作 出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作。 院长担任审判长的回避，由审判委员会决定;审判人员的回避，由院长决定;其他人员的回避， 由审判长决定。 例:根据《民事诉讼法》规定，下列情形中，审判人员不需要回避的是()。 A、本案当事人近亲属 B、与本案没有任何关系 C、与本案当事人有其他关系 D、与本案有利害关系 [答案]B 100 页 (二)掌握诉讼参加人的规定 1、当事人 民事诉讼中的当事人，是指因民事权利和义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，请求人民法院进行裁判的公民、法人或其他组织。民事诉讼当事人主要包括。 原告和被告 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。 因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人、和实际施工人为共同被告提起诉讼。 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实 承担责任。 际施工人 例:下列有关当事人的表述不正确的是()。 A、民事诉讼当事人主要包括原告和被告 B、实际施工方以违法分包方为被告起诉的，人民法院可以不予受理 C、公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人 D、法人由其法定代表人进行诉讼 [答案]B 2、诉讼代理人 诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，代理当事人进行民事诉讼活动的人。与代理分为法定代理、委托代理和指定代理相一致，诉讼代理人通常也可分为法定诉讼代理人、委托诉讼代理 。在工程建设领域，最常见的是委托诉讼代理人。 人和指定诉讼代理人 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。委托诉讼代理人既可以是律师，也可以是当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民。 委托他人代为诉讼的，必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书，授权委托书必须记明委托事项和权限。 委托权限分为一般授权与特别授权。 “诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权”。 针对实践中经常出现的授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情形，最高人民法院还特别 101 页 规定，在这种情况下不能认定为诉讼代理人已获得特别授权，即诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。 例1:某施工单位在一起工程质量诉讼中，委托其法务部负责人李某为诉讼代理人，其向人民法院出具的授权委托书中仅注明李某为全权代理，未列举具体权限，则李某有权()。 A、进行辩论 B、进行和解 C、提起反诉 D、提起上诉 [答案]A 例2:下列有关诉讼代理人的表述不正确的是()。 A、民事诉讼代理人可分为法定诉讼代理人与委托诉讼代理人 B、法定诉讼代理人适用于无诉讼行为能力的当事人 C、法定代理人可以作为委托人 D、当事人的近亲属不能成为委托诉讼代理人、 [答案]D (三)掌握财产保全及先予执行的规定 1、财产保全 (1)财产保全的概念 所谓财产保全，是指当可能因发生有关财产被一方当事人转移、隐匿、毁损等情形，导致法院将来的判决不能执行或难以执行，进而另一方当事人(或利害关系人)的合法利益受到损害的，根据当 ，由人民法院对有关财产采取保全措施的诉讼法律制事人或者利害关系人的申请或人民法院的裁定 度。 (2)财产保全的种类 1)诉讼财产保全 诉讼财产保全，是指在诉讼过程中，为了保证人民法院的判决能够执行，人民法院根据当事人的 对有关财产采取保全措施的制度。 申请，或在必要时依职权裁定 人民法院采取诉讼财产保全措施的，可以责令申请人提供担保。申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉讼财产保全措施的， 102 页 应当立即开始执行。 例:根据我国《民事诉讼法》的规定，当事人申请诉讼财产保全而未提供担保的，()。 A、人民法院应驳回申请 B、人民法院可以强制申请人提供担保 C、人民法院必须受理并依法作出裁定 D、人民法院可以受理并依法作出裁定 [答案]D 2)诉前财产保全 诉前财产保全，是指在诉讼发生前，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法 的情况下，人民法院根据利害关系人的申请，对有关的财产采取保全措施的权益受到难以弥补的损害 制度。 利害关系人请求人民法院采取诉前财产保全措施，应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即开始执行。 。未在该期限内起诉的，人民法院应当申请人应当在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内起诉 解除诉前财产保全。 例:某房地产开发公司拖欠施工单位工程款，在多次催要未果的情形下，施工单位依法向人民法院提起诉讼。起诉前，施工单位欲对房地产开发公司所有的一处房产进行财产保 全，则下列说法正确的是()。 A、人民法院在接受申请后，必须在3日内作出裁定 B、开发公司不服人民法院财产保全裁定的，可申请复议一次，复议期间停止裁定的 执行 C、申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全 D、申请有错误的，人民法院应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失 [答案]C (3)财产保全的对象及范围 财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。其中，“请求的范围”一般指保全的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当;“与本案有关的财物”一般指本案的标的物。财产保全的措施包括“查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”。 被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因 103 页 财产保全所遭受的损失。 2、先予执行 所谓先予执行，是指人民法院在做出终审判决以前，为解决权利人生活或生产经营的急需，根据 当事人申请，依法裁定义务人预先履行义务的诉讼法律制度。 (1)先予执行的适用范围 追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的; 追索劳动报酬的; 。 因情况紧急需要先予执行的 例:根据我国《民事诉讼法》的规定，人民法院对下列案件不适用先予执行的是()。 A、张老汉要求女儿给付赡养费 B、员工蔡某要求公司按合同给付工资 C、刘某起诉要求某建筑公司赔偿医疗费 D、甲公司要求乙公司给付买卖合同价款 [答案]D (2)先予执行的适用条件 1)当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的; 2)被申请人有履行能力的。 人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿 被申请人因先予执行遭受的财产损失。 (四)掌握审判程序 1、一审程序 一审程序包括普通程序和简易程序，普通程序是指人民法院审理第一审民事案件通常适用的程 序。普通程序是第一审程序中最基本的程序，具有独立性和广泛性，是整个民事审判程序的基础。 (1)起诉 起诉必须符合下列条件: 1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织; 2)有明确的被告; 3)有具体的诉讼请求、事实和理由; 104 页 4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 例2:起诉的条件不包括()。 A、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织 B、有明确的被告 C、有具体的诉讼请求、事实和理由 D、原告和被告在同一个国家 [答案]D 起诉方式，应当以书面起诉为原则，口头起诉为例外。而在工程实践中，基本都是采用书面起诉 方式。 (2)审查与受理 人民法院收到起诉状，经审查，认为符合起诉条件的，应当在7日内立案并通知当事人。认为不 符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。 (3)审理前的准备 依当事人申请交换证据;依当事人申请或依职权收集证据。 (4)开庭审理 1)准备开庭 2)法庭调查 这就是一个证明的过程，由举证、质证、认证组成。 未经庭审质证的证据不能作为定案的依据。 3)法庭辩论 法庭辩论的顺序为:原告及其诉讼代理人发言;被告及其诉讼代理人答辩;第三人及其诉讼代理 。 人发言或答辩;相互辩论 法庭辩论终结后，由审判长按原告、被告、第三人的先后顺序征得各方面最后意见。 4)合议庭评议和宣判 判决前能够调解的，还可以进行调解。调解书经双方事人签收后，即具有法律效力。调解不成的， 如调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。 人民法院一律公开宣告判决，同时必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。最高人民 法院的判决、裁定，以及超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力判决、裁定。 适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院 105 页 长批准，可以延长6个月;还需要延长的，报请上级法院批准。 例1:人民法院适用普通程序审理的施工合同纠纷案件，审理期限通常为()。 A、3个月 B、6个月 C、9个月 D、12个月 [答案]B 例2:采用普通程序开庭审理民事纠纷过程中，准备开庭后正确的审理程序是()。 A、法庭调查、法庭辩论、宣判、法庭笔录 B、法庭调查、法庭辩论、合议庭评议、宣判 C、法庭辩论、法庭调查、法庭笔录、宣判 D、法庭辩论、法庭笔录、法庭调查、宣判 [答案]B 2、第二审程序 第二审程序，又称上诉程序或终审程序，是指由于民事诉讼当事人不服地方各级人民法院尚未生效的第一审判决或裁定，在法定上诉期间内，向上一级人民法院提起上诉而引起的诉讼程序。由于我国实行两审终审制，上诉案件经二审法院审理后，作出的判决、裁定为终审的判决、裁定，诉讼程序即告终结。 (1)上诉提起和受理 当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉;不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。 例:人民法院认为起诉不符合起诉条件作出不予受理裁定，原告不服的，可以()。 A、提起上诉 B、重新起诉 C、申请强制执行 D、形成协议 [答案]A (2)上诉的审理 106 页 审理范围:对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 审理方式:一是开庭审理;二是径行裁判。 例:第二审人民法院对上诉案件，需要开庭审理的，应当()。 A、依当事人的上诉请求来决定是否组成合议庭 B、采用独立审判 C、组成合议庭 D、可以独立审判，也可以组成合议庭 [答案]C (3)对上诉案件的裁判 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理: 1)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决; 2)原判决适用法律错误的，依法改判; 3)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人 民法院重审，或者查清事实后改判; 4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 对于发回原审法院重审的案件，原审法院仍将按照一审程序进行审理。因此，当事人对重审案件 的判决、裁定，仍然可以上诉。 (4)二审裁判的法律效力 1)当事人不得再行上诉; 2)不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由再行起诉; 3)对具有给付内容的裁判具有强制执行的效力。 例1:某工程承包合同纠纷经第二审人民法院审理，裁定发回原审人民法院重审。下列不属于发 回重审原因的是()。 A、一审法院认定事实不清 B、严重违反法定程序，可能影响案件正确裁判 C、证据不足 D、适用法律错误 [答案]D 例2:关于两审终审制度，下列说法正确的是()。 107 页 A、民事诉讼经过两审的，诉讼程序即告终结 B、民事诉讼必须经过两审的程序 C、最高人民法院不能为第一审民事法院 D、只有基层法院为第一审民事法院 [答案]A 3、审判监督程序 (1)审判监督程序的概念:即再审程序，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，人民法院认为确有错误，对案件再行审理的程序。审判监督程序不是独立审级，也不是案件审理的必经。 程序 (2)审判监督程序的提起 1)人民法院提起再审的程序:各级法院院长对本院已生效的判决、裁定;最高法院对地方各级法院已生效的判决、裁定;上级法院对下级法院已生效的判决裁定。 再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行。 2)当事人申请再审的程序 ?当事人申请再审的条件 当事人申请不一定引起审判监督程序。 对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案时有贪污受贿、 行为的，法院应当再审。 徇私舞弊、枉法裁判 注意申请再审期间不停止判决、裁定的执行。 ?当事人可以申请再审的时间 在判决、裁定发生法律效力后二年内提出; 在判决、裁定发生法律效力后二年后，据以作出判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，应当自知道或者应当知道有违规行为之日起三个月内提出。 例:各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交()讨论决定。 A、上级法院院长 B、本院审判委员会 108 页 C、首席仲裁员 D、高级法院审判委员会 [答案]B (五)熟悉执行程序 1、执行的概念 执行应当具备的条件:以生效法律文书为根据;执行根据必须具备给付内容;以负有义务一方的 。 当事人无故不履行义务为前提 2、执行根据 法院制作的发生法律效力的民事判决、裁定以及生效的调解书; 仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书; 公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等。 3、执行案件的管辖 或者与第一审人民法院同级的被执行的人民法院执行。 由第一审人民法院财产所在地 例:甲、乙分别属于不同省份的居民，因工程纠纷甲将乙诉至被告乙所在地的区人民法院，法院 依法作出一审判决。乙对该判决不服，上诉至其所在地中级人民法院。法院经审理，作出了驳回上诉、 维持原判的二审判决。现被告乙拒不执行判决，原告应向()申请强制执行。 A、被告乙所在地中级人民法院 B、原告甲所在省高级人民法院 C、被告乙所在区人民法院 D、原告甲所在市中级人民法院 [答案]C 4、执行的程序 (1)申请 申请执行的期限为两年。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期 履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 (2)执行 提交执行的案件有:具有交付赡养费、抚养费、医药费等内容的案件;具有财产执行内容的刑事;审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益的案件。 判决书 109 页 (3)再申请 人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。 5、执行中的特殊问题 (1)委托执行 (2)执行异议 1)当事人、利害关系人提出的异议:15日内审查，裁定撤销或者改正，或驳回;对裁定不服的，可自裁定送达之日起10内向上一级法院申请复议。 2)案外人提出的异议:15日内审查，裁定中止执行或驳回;对裁定不服的，依审判监督程序办理。 (3)执行和解 一方当事人不履行和解协议的，法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原失效法律文书的执行。 例:案外人对执行标的提出异议，确有合理理由的，人民法院应当()。 A、中止执行B、终结执行C、不予执行D、继续执行 [答案]A (3)执行和解 一方当事人不履行和解协议的，法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原失效法律文书的执行。 例1:法院终审判决甲公司向乙公司支付工程款及利息，甲到期没有付款，乙申请法院执行。在执行过程中，甲、乙双方达成分期付款协议，但甲没有履行该协议。下列关于执行的说法中正确的是()。 A、乙可以向法院另行起诉B、乙可以申请法院恢复执行 C该执行已经终结D、乙可以提起审判监督程序 [答案]B 6、执行措施 7、执行中止和终结 (1)中止执行的法律规定 申请人表示可以延期执行; 110 页 案外人对执行标的提出确有理由的异议的; 作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的; 作为一方当事人的法人或者其他组织终止的，尚未确定权利义务承受人的; 人民法院认为应当中止执行的其他情形。 (2)中止的情形消失后，恢复执行。 (3)终结执行的法律规定 申请人撤销申请的; 据以执行的法律文书被撤销的; 作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的; 只追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的; 作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的; 人民法院认为应当终结执行的其他情形。 例2:下列情形，人民法院不可以裁定终结执行的是()。 A、申请人撤销申请的 B、据以执行的法律文书被撤销的 C、作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的 D、作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款;无收入来源，但有劳动能力的 [答案]D 例3:下列法律文书不可以由人民法院强制执行的是()。 A、发生法律效力的民事判决、裁定 B、发生法律效力并且具有财产内容的刑事判决、裁定 C、法律规定由人民法院执行的其他法律文书 D、依法签订的合同 [答案]D 四、仲裁法 根据我国《仲裁法》的规定，只有平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他 纠纷，才可以仲裁。下列纠纷不适用《仲裁法》裁决: 财产权益 1、婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷; 2、依法应当由行政机关处理的行政争议; 111 页 3、劳动争议案件和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷，由法律另行规定。 仲裁法的基本制度包括: 1、协议仲裁制度。 2、或裁或审制度。 。 3、一裁终局制度 (一)掌握仲裁协议 1、仲裁协议的概念 仲裁协议是指当事人自愿将已经发生或者可能发生的争议通过仲裁解决的书面协议。在民商事仲裁中，仲裁协议是仲裁的前提，没有仲裁协议，就不存在有效的仲裁。 (1)对当事人的法律效力 仲裁协议一经有效成立，即对当事人产生法律约束力。发生纠纷后，当事人只能通过向仲裁协议中所约定的仲裁机构申请仲裁的方式解决该纠纷，而丧失了就该纠纷向法院提起诉讼的权利。 (2)对法院的约束力 有效的仲裁协议将排除法院的司法管辖权。根据《仲裁法》第26条的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉(但仲裁协议无效的除外)。 (3)对仲裁机构的法律效力 仲裁协议是仲裁委员会受理仲裁案件的基础，是仲裁庭审理和裁决仲裁案件的依据。没有有效的仲裁协议，仲裁委员会将不能获得仲裁案件的管辖权。同时，仲裁委员会还只能对当事人在仲裁协议中约定的争议事项进行仲裁，对超出仲裁协议约定范围的其他争议无权仲裁。 2、仲裁协议的内容 (1)请求仲裁的意思表示; (2)仲裁事项; 。 (3)选定的仲裁委员会 这三项内容必须同时具备，仲裁协议才能有效。其中，由于仲裁没有法定管辖的规定，因此当事人选择仲裁委员会可以不受地点的限制，但必须明确、具体。如果仲裁协议对仲裁协议或者仲裁委员会没有约定或约定不明确，且当事人达不成补充协议的，仲裁协议无效。 例:甲、乙两公司欲签订一份仲裁协议，仲裁协议的内容可以不包括()。 112 页 A、选定的仲裁委员会B、仲裁事项 C、双方不到法院起诉的承诺D、请求仲裁的意思表示 [答案]C 3、仲裁协议效力的确认 仲裁协议无效: (1)约定的事项超出法律规定的仲裁范围的; (2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议; (3)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的; (4)在仲裁协议中，当事人对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人又达 不成补充协议的，仲裁协议无效。 (5)以口头方式订立的无效 例1:甲总承包单位将其承建的工程分包给乙承包单位，双方订立分包合同并约定因本合同发生 的一切争议均由某仲裁委员会裁决。后双方因质量问题发生争议，同时发现该分包行为未经建设单位 同意。下列关于本案仲裁协议效力的说法，正确的是()。 A、分包合同无效，则仲裁协议无效 B、分包合同有效，则仲裁协议有效 C、分包合同效力待定，则仲裁协议效力待定 D、分包合同效力与仲裁协议效力没有相关性 [答案]D 例:若合同双方对争议的解决方式没有达成协议，则()。 A只能通过仲裁方式解决争议 B、只能通过诉讼方式解决争议 C、任何一方可以选择仲裁或诉讼方式解决争议 D、任何一方可同时选择仲裁和诉讼方式解决争议 [答案]B (二)掌握仲裁程序 1、申请和受理 (1)申请仲裁 113 页 (2)审查与受理 仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的应当受理，并通知当事人;认为 不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。 例:甲乙双方因承揽合同发生纠纷。甲方向仲裁机构申请仲裁，仲裁机构已受理并向乙方送达了 有关法律文书，而乙方拒绝应诉并向当地人民法院起诉。则该合同纠纷应由()。 A、仲裁机构裁决 B、人民法院审理 C、仲裁机构与人民法院协商 D、甲、乙双方协商确定处理机构 [答案]A 2、组成仲裁庭 仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。根据该规 定，仲裁庭的组成形式包括合议仲裁庭和独任仲裁庭两种。 (1)合议仲裁庭组成程序 根据《仲裁法》第31条的规定，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各 一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主自委托仲裁委员会主任指定 。第三名仲裁员是首席仲裁员。 任指定 例:张三和李四合同纠纷申请仲裁。二人各选定一名仲裁员，首席仲裁员由其共同选定。仲裁庭 合议时产生了两种不同意见，仲裁庭应当()作出裁决。 A、按多数仲裁员的意见 B、按首席仲裁员的意见 C、提请仲裁委员会 D、提请仲裁委员会主任 [答案]A (2)独任仲裁庭组成程序 根据《仲裁法》第31条的规定，当事人约定一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定 仲裁员。 或者共同委托仲裁委员会主任指定 《仲裁法》第32条还规定，当事人没有在仲裁规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲 114 页 裁员的，由仲裁委员会主任指定。 3、仲裁审理 (1)仲裁审理方式 ，当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作仲裁应当开庭进行 出裁决。仲裁不公开进行，但当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。 例:大成公司与通达公司因建设工程合同发生争议，双方约定提交某仲裁委员会进行仲裁。下列表述正确的是()。 A、不能开庭进行审理 B、公开开庭审理 C、不公开开庭审理，但当事人双方要求公开审理的，由仲裁庭作出决定 D、公开开庭审理，但双方当事人要求不公开审理的，由仲裁委员会主席作出决定 [答案]C (2)开庭通知 申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。 例:下列关于仲裁开庭的表述中，不正确的是()。 A、当事人可以要求对出示的证据进行质证，并有权进行辩论 B、当事人自愿调解的，仲裁庭不需制作调解书 C、当事人自行和解的，可以撤回仲裁申请 D、当事人在签收调解书之前反悔的，仲裁庭应当及时做出裁决 [答案]B (3)开庭审理程序 4)仲裁和解、调解 ?仲裁中的和解 当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。 当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。 例:施工单位与物资供应单位因采购的防水材料质量问题发生争议，双方多次协商，但没有达成 115 页 和解，则关于此争议的处理，下列说法中，正确的是()。 A、双方依仲裁协议申请仲裁后，仍可以和解 B、如果双方在申请仲裁后达成了和解协议，该和解协议即具有法律强制执行力 C、如果双方通过诉讼方式解决争议，不能再和解 D、如果在人民法院执行中，双方当事人达成和解协议，则原判决书终止执行 [答案]A ?仲裁中的调解 仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。 调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有 。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁同等法律效力 庭应当及时作出裁决。 例:当事人申请仲裁后，可以自行达成和解协议。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，()。 A、另一方可要求法院强制执行和解协议 B、可以再根据仲裁协议申请仲裁 C、另一方可要求仲裁机构强制执行和解协议 D、仲裁机构可不受理此案 [答案]B 5)仲裁裁决 仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书自作出之日起发生法律效力，具体体现在: 当事人不得就已经裁决的事项再申请仲裁，也不得就此提起诉讼; 仲裁裁决具有强制执行力。 例:一方当事人如果拒绝履行()，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。 A、债权合同B、和解协议C、调解协议D、仲裁调解书 [答案]D 116 页 (三)了解仲裁裁决的撤销 仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决一经作出，即发生法律效力。如果仲裁裁决发生错误就必然损害当事人的合法权益，而仲裁制度没有内部的监督制度，因此，只能由法院进行外部监督，具体体现在仲裁裁决的撤销与不予执行。 申请撤销当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院裁决: 1、没有仲裁协议的; 2、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的; 3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的; 4、裁决所依据的证据是伪造的; 5、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的; 6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。 7、当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出。 (四)了解仲裁裁决的执行 1、仲裁裁决的强制执行 仲裁裁决作出后，当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定，向人民法院申请执行。 例:甲建设单位一直拖欠乙施工单位工程款，乙多次索要未果，遂申请仲裁。仲裁庭作出裁决后，甲仍不履行，则乙可向()申请执行。 A、仲裁委员会 B、人民法院 C、人民政府 D、建设行政主管部门 [答案]B 2、仲裁裁决的不予执行 被申请人提出证据证明裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行: 1)当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的; 2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的; 117 页 3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的; 4)认定事实的主要证据不足的; 5)适用法律确有错误的; 6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 仲裁裁决被人民法院依法裁定不予执行的，当事人就该纠纷可以，并依据该仲重新达成仲裁协议裁协议申请仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。 例:根据我国《仲裁法》的规定，当仲裁裁决的被执行人提出证据证明仲裁裁决不符合法律规定时，经人民法院合议庭审查核实，可以()。 A、裁定仲裁裁决无效 B、裁定不予执行仲裁裁决 C、判决仲裁裁决无效 D、判决不予执行仲裁裁决 [答案]B 五、行政复议法与行政诉讼法 行政复议，是指行政机关根据上级行政机关对下级行政机关的监督权，在当事人的申请和参加下，按照行政复议程序对具体行政行为进行合法性和适当性审查，并作出裁决解决行政侵权争议的活动。 行政诉讼，是指人民法院应当事人的请求，通过审查行政行为合法性的方式，解决特定范围内行政争议的活动。行政诉讼和民事诉讼、刑事诉讼构成我国基本诉讼制度。 行政复议与行政诉讼的基本关系是:除法律、法规规定必须先申请行政复议的以外，行政纠纷当事人可以自由选择申请行政复议还是提起行政诉讼。行政将纠纷当事人对行政复议决定不服的，除法律规定行政复议决定为最终裁决的以外，可以依照《行政诉讼法》的规定向人民法院提起行政诉讼。 例1:建设行政管理部门对建设工程合同争议进行调解，施工单位不服，施工单位可以采取的行为是()。 A、申请行政复议或提起行政诉讼 B、申请仲裁或提起民事诉讼 C、申请行政复议后提起行政诉讼 D、申请仲裁后提起民事诉讼 [答案]B 118 页 (一)熟悉行政复议范围 1、可以申请行政复议的事项 (1)行政处罚; (2)行政强制措施; (3)行政许可; (4)认为行政机关侵犯其合法的经营自主权的; (5)认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的; (6)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的等等。 2、不得申请行政复议的事项 (1)行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。 (2)行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理。 例:下列情况中，不能提起行政复议的是(、)。 A、某市交通管理局发布了排气量3升以下的汽车不予上牌照的规定，并据此对吴某汽车不予上 牌照的行为、 B、某乡政府发布通告劝导农民种植高产农作物的行为 C、城建部门将施工企业的资质由一级变更为二级的行为 D、民政府部门对王某成立社团的申请不予批准的行为 [答案]B (二)熟悉行政复议程序 行政复议应当遵守如下程序规则: 1、行政复议申请 当事人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行 政复议申请，但法律规定的申请期限超过60日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请 期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。 申请人对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，申请人可以向该部门的本 申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。 级人民政府 例:某施工单位在参加投标中有违法行为，建设行政主管部门的处罚决定于5月20日作出，施 119 页 工单位5月25日收到。如果施工单位申请行政复议，申请的最后期限为() A、6月4日 B、6月9日 C、7月19日 D、7月24日 [答案]D 2、行政复议受理 行政复议期间具体行政行为不停止执行。但是，有下列情形之一的，可以停止执行: (1)被申请人认为需要停止执行的; (2)行政复议机关认为需要停止执行的; (3)申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的; (4)法律规定停止执行的。 3、行政复议决定 申请人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除 法律规定不得公开的情形外，行政复议机关不得拒绝。行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人 。 和其他有关组织或者个人收集证据 行政复议决定: (1)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当的，决定维 持; (2)被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行; (3)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤 销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为: 1)主要事实不清、证据不足的; 2)适用依据错误的; 3)违反法定程序的; 4)超越或者滥用职权的; 5)具体行政行为明显不当的。 120 页 (4)被申请人不按照法律规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他 材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。 除非法律另有规定，行政复议机关一般应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定。行政 复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人不服行政复议决定的，除法律规定为最终裁决的行政 复议决定外，可以在法定期间内提起行政诉讼。 (三)熟悉行政诉讼受案范围 1、应当受理的行政案件 2、不予受理的行政案件 (1)国防、外交等国家行为; (2)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令; (3)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定; (4)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。 例1:下列行为中，()所引发的争议不属于行政诉讼的受案范围。 A、行政机关对某企业采取的吊销生产许可证的处罚 B、行政机关不履行法定职责 C、行政机关在市场上的购买行为 D、行政机关对某企业进行通报批评 [答案]C (四)了解行政诉讼程序 1、第一审程序 2、第二审程序 例:在行政诉讼中，第二审人民法院审理上诉案件()。 A、只审理一审法院认定事实是否清楚B、只审理一审法院适用法律是否正确 C、必须全面审查、不受上诉范围的限制D、只审理一审法院有无违反法定程序 [答案]C 3、执行 行政诉讼证据的规则与民事诉讼证据规则有相近之处，但也有其自身的特别规则。主要表现在: 121 页 (1)民事诉讼举证责任分配的基本规则是“谁主张，谁举证”。而在行政诉讼中，被告对其作出 ，并应当提供该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。 的具体行政行为负有举证责任 (2)在行政诉讼中，行政诉讼证据主要是在作出具体行政行为程序中已产生或确定的证据，并 主要由被告提供。在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。 例1:根据我国《行政诉讼法》的规定，下列说法错误的有()。 A、人民法院受理行政诉讼不适用调解 B、在行政诉讼中，举证责任倒置 C、在行政诉讼中，被告人不得自行向原告和证人收集证据 D、诉讼举证责任分配的基本规则是“谁主张，谁举证” [答案]D 122 页 123 页