“非行政许可审批”内涵刍议

摘要随着《行政许可法》的颁布实施,行政管理实践中发展出“非行政许可审批”的概念,其内涵远远超出内部行政行为的审批,大量审批事项以非行政许可审批的名义规避《行政许可法》的制约。其设定实施没有统一的法律规范,存在设定主体混乱、认定标准不一、数目相差悬殊、名称使用不规范等问题,破坏了行政法制的统一,影响了行政审批的正确实施,削弱行政许可法律制度的实施效果。 关键词非行政许可审批行政许可行政审批 中图分类号:d922.1文献标识码:a文章编号:1009-0592(2010)10-140-04 “非行政许可审批”这一概念已被实务界广泛使用,而在理论界却鲜有论及,行政法学者多从界定行政许可的范围、探讨行政审批与行政许可之间关系等角度,附带地对非行政许可审批相关 内容 财务内部控制制度的内容财务内部控制制度的内容人员招聘与配置的内容项目成本控制的内容消防安全演练内容 进行研究。当前,在我国行政管理中存在大量的非行政许可审批,并成为对社会、经济事务实行事前监督管理的重要手段之一。然而其设定实施没有统一的法律规范、非行政许可审批项目地区之间不平衡,存在设定主体混乱、认定标准不一、数目相差悬殊、名称使用不规范、缺乏必要监管等问题,破坏了行政法制的统一,影响了行政审批的正确实施,削弱行政许可法律制度的实施效果,容易造成对行政相对人合法权益的侵害。不对非行政许可审批加以规范,就难以有效消除影响经济健康发展的“体制性障碍”。鉴于实践中日益凸显的问题,有必要正视非行政许可审批的存在,并对其进行理论上的探讨。 一、“非行政许可审批”产生与存在的原因 “非行政许可审批”这一概念的产生,主要不是理论上对行政许可与行政审批的含义认识不统一造成的,而是处于行政管理现实的考虑。其产生和大量存在主要基于以下原因: 一是历史的原因。计划经济时代建立起的“管制政府”模式,广泛地将行政审批作为政府配置资源的手段,行政审批涉及到经济和社会事务的方方面面。在现实生活中存在一种倾向,一讲行政管理,就要审批。造成行政审批过多过滥,有些行政审批事项并没有法律依据,或者虽有规定但不够详尽、程序缺失。有些行政审批只是依据行政机关的内部规定或习惯做法。因此《行政许可法》出台后,有大量沿用下来的行政审批事项需要以非行政许可审批项目的形式继续存在。 二是社会条件的制约。行政审批制度改革的完成,不能仅仅依靠改进行政 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 本身,还依赖于成熟的市场机制和完善的社会调控机制。我国当前社会中介组织不发达、相关法律不完备、组织不健全、行业管理不规范、自我治理能力差,不具备承担一些非行政许可审批管理事项的能力和条件。这也造成政府不敢“放手”,而以非行政许可审批的名义继续实行监管。 三是行政管理的需要。《行政许可法》的出台,作为行政审批制度改革的阶段性成果,大幅度削减了行政审批事项。然而我国市场经济体制虽已基本确立,但转轨远未完成,政府职能转变还没完全到位,配套制度滞后。在某些领域如果根据《行政许可法》的规定严格清理行政审批项目,可能会因后续监管措施跟不上,造成管理脱节、出现管理真空,导致社会经济秩序的混乱。 四是法律基础。《行政许可法》第三条第二款规定,“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不适用本法。”这在法律上为“非行政许可审批”概念的产生和扩张留出空间。 二、“非行政许可审批”概念的提出 实务界首先提出“非行政许可审批”的概念。据笔者查阅,2003年国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室主任、监察部副部长李玉赋在《严格规范扎实做好行政审批项目清理工作》的讲话中最早将行政审批项目分为行政许可审批项目和非行政许可审批项目,他提到:“要对本部门审批项目及其设定依据作进一步的清理、甄别、校对,并分清行政许可项目和非 行政许可项目,做到一个不漏、一个不错……”2004年李玉赋在接受《?望新闻周刊》专访时讲到“有约500多项审批项目,属于内部行政行为,涉及政府多方面的管理事务。这些项目尽管不在《行政许可法》的调整范围之内,但却是政府实施管理的必要措施和手段,其中有不少审批事项涉密程度高,政治性和政策性强,关系到国家安全和社会政治稳定。这部分项目拟以非行政许可的审批项目,以内部文件的方式予以保留。”首次使用“非行政许可的审批项目”这一概念。 2004年8月《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》(国办发[2004]62号)第一次以规范性文件的形式肯定了“非行政许可审批”,并成为地方政府清理非行政许可审批的重要标准和依据。随后,国务院部委、地方人民政府陆续做出清理、保留非行政许可审批项目的规定。深圳、成都等城市制定了规范非行政许可审批和登记的政府规章;苏州、杭州等城市制定了非行政许可审批和登记方面的规范性文件。截至2009年8月,地方政府通过政府规章或其他规范性文件的形式保留了大量非行政许可审批项目数量,例如青岛市保留116项(141分项),深圳市348项,成都市210项,杭州市200项,苏州市242项,厦门市128项(厦门市另公布法定备案项目93项)。 三、非行政许可审批内涵的扩张 (一)中央政府对非行政许可审批的规定 国办发[2004]62号文件中提到,“……经国务院同意,对其中的211项(非行政许可审批项目)暂予保留。这些项目,主要是政府的内部管理事项,不属于行政许可;随着社会主义市场经济体制的逐步完善,今后还将逐步取消或作必要的调整。”无论是国务院规范性文件还是李玉赋主任2004年接受专访时的讲话,其中都包含着“非行政许可审批主要是指内部行政审批”的意思。 然而从国办发[2004]62号文件非行政许可审批目录内容来看,又不限于行政机关内部管理事项,主要包括以下几类事项: 1.行政机关对其他机关或者事业单位的设立、权限、人事、财务、外事等事项的审批。例如第49项行政事业单位账户设立审批、第69项中央和国家机关及其管理的在京企事业单位计划外接收军队转业干部审批。 2.有关税费减免、使用政府基金或者享受政府其他优惠待遇的审批。例如第62项享受政府特殊津贴审批、第124项减免进口货物滞报金审批。 3.有关发展规划、生产计划、科技计划、教育计划等行政管理职责范围内的控制性计划、规划事项审批。例如第18项国家科技计划项目(含基地)审批、第187项陈化粮销售计划审批。 4.人口流动管理、民政优抚和社保待遇管理等的审批。例如第37项暂住证核发、第82项参加基本养老保险的职工提前退休审批、第86项廉租住房申请的审核登记。 5.政府对国有资产管理的审批。例如第7项政府出资的投资项目审批、第90项铁路企业国有资产产权变动审批。 6.特殊行业资格、资质和管理事项审批。例如第51项彩票发行管理事项审批、第115项学生饮用奶定点生产企业资格认定、第210项开办盲人保健按摩机构资格认定。 7.设置特定职位、机构以及授予特定荣誉的审批。例如第67项部级荣誉称号评审 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 彰计划审批、第73项博士后科研流动站、工作站建站审批。 8.行政监管、控制范围内的大型社会活动事项审批。例如第159项举办全国性出版物订货、展销活动审批、第161项举办全国性和国际性体育竞赛审批。 9.民族、宗教行政管理事项审批。例如第31项民族特需用品生产定点企业认定、第42项建立天主教区登记。 从以上情况,我们至少可以认识到: 第一,非行政许可审批项目不完全是行政机关内部行政审批。例如税费减免、人口流动管理、民政优抚和社保待遇、特殊行业资格资质和管理事项等的审批,其适用范围、效力作用的对象范围明显不是行政系统内部,此类行政审批不属于行政机关的内部行为。 第二,非行政许可审批项目当中混杂着行政许可项目。有些事项与行政 许可法规定的行政许可事项难以看出本质差别,例如非行政许可审批项目中的特殊行业资格、资质和管理事项审批,其中学生饮用奶定点生产企业资格认定等事项,也符合《行政许可法》第十二条第三项规定的行政许可事项“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”;许多性质基本相同的项目被分别规定在《保留的非行政许可审批项目目录》与《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》例如非行政许可审批项目中的“举办全国性出版物订货、展销活动审批”与行政许可项目中的“举办全国性人才交流会审批”,非行政许可审批项目中的“政府出资的投资项目审批”与行政许可项目中的“电力建设基金投资项目审批”。 相信国务院规范性文件的制定者有着较高的行政法学理论水平,文件和行政法规的制定也不会是任意的。制定者不可能分不清内部行政行为与外部行政行为、行政许可与非行政许可审批。这种界分不清,使得部分行政许可事项以非行政许可审批项目的名义,安全地游离于《行政许可法》的调整范围之外,规避法律的制约,使行政许可法的立法目的难以完全实现。 那么为何会出现这种概念混淆?笔者猜测,这源于行政许可法固有的局限。行政许可法的出台是在社会经济基础尚未充分发育的背景下进行的制度变革,法律中的创新观念与制度未能完全契合社会实践的要求。所以,行政许可概念在理论上的清晰界分与现实中的务实态度形成双重标准。出于有效实施行政监管的现实需要,通过“非行政许可审批”的概念,为一些法律依据位阶过低的行政许可继续存在提供“依据”。 (二)地方政府对非行政许可审批的规定 “非行政许可审批”产生于行政管理实务部门,尽管对于个例的分析,不能为我们提供关于非行政许可审批的完整画面,但是通过实证分析,可以直观地反映出这一概念适用中存在的问题。在实证分析的过程中,要考虑到各种复杂因素对结果的干扰,例如地方政府在行政机构设置大致相当的前提下,根据行政管理的需要可能直接确定将某一行政管理职能赋予另外一个部门行使;或者因自然条件不同而不存在某些非行政许可审批项目(例如内陆城市不存在有关海洋管理方面的审批事项);或者将权限下放到区市……这都可能造成城市之间名称相同或相似的部门,行使的职权并不完全相同,从而各自实施的非行政许可审批项目也有差别。为尽可能减小地区差异和部门管理职能分配不同而带来的影响,选取厦门、青岛、宁波、深圳四个城市地市级民政局的非行政许可审批项目为样本。这四个城市都是享有地方立法权的沿海开放城市,而且较之交通委、建委等部门,民政局的职能范围在地区之间差异相对较小。通过对该四城市与民政局主要职能有关的非行政许可审批项目进行比较分析,可以在一定程度上反映出我国地方政府设定和实施非行政许可审批的现状和问题。 四、城市民政局保留的非行政许可审批项目对比表 依上表所示可知,第一,不同城市同一政府部门所保留的非行政许可审批项目不同。除去政府对部门职能分工调整而造成的差异,民政局的非行政许可审批事项主要包括:婚姻登记、收养登记、社会福利机构认定及社会福利基金使用、革命烈士认定及伤残等级评定、遗体出入境及安葬。厦门、深圳、宁波民政局的非行政许可审批项目基本包括上述事项,青岛市民政局的非行政许可审批项目仅有婚姻登记、收养登记、社会福利企业审批三项。 第二,非行政许可审批项目的认定标准不统一。“非行政许可审批”尚未得到理论界的普遍认可,即便在实务界,也没有统一的概念或认识,因此造成各地非行政许可审批设定混乱。各地对非行政许可审批的划定不尽一致,对同一事项在有的城市作为非行政许可审批项目进行清理,而有的城市却列入行政许可项目进行清理。例如青岛市将“社会福利机构审批”作为行政许可事项进行清理,改为确认管理。 第三,同一非行政许可审批事项不同地方审批方式不同。例如对于伤残评定审核、烈士评定审核,厦门、深圳、宁波民政局将其初审列为非行政许可审批事项;青岛市民政局将其列为取消或停止实施的市级非行政许可审批事项,理由是该审核不是法定初审环节,由市民政局提 供代收申请材料上报服务。 第四,非行政许可审批事项名称表述不规范。法律语言本身的规范性、准确性的特点,要求在立法时必须保证法律名词、术语的前后一致,以避免产生歧义而无法执行。非行政许可审批项目名称的不规范表述,有时被行政审批清理机关作为精简审批项目或扩大审批制度改革成果的 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 来使用。一些部门通过“捆绑”“分拆”或“变性”等方法,将审批项目分拆后再精简,捆绑后再保留,或者项目改名变成核准、备案等搞审批制度外运作,甚至将审批权下放基层。这些技术处理之后,保留的非行政许可审批项目数量大幅减少,然而行政管制的程度远没有大幅放宽。 除上表中反映的非行政许可审批实施情况外,还存在其他问题,例如设定主体混乱,上至国家法律下至政府部门乃至街道办事处、乡镇政府都在设定;实施过程不规范,非行政许可审批的实施尚无相关法律法规予以规范,缺少必要监管,设定和实施的随意性较大;行政机关实施非行政许可审批,往往权力明确而责任模糊,缺乏公开、有效的监督制约,易成为权力寻租的手段。 五、非行政许可审批的内涵与辨识 明确非行政许可审批的内涵是有效规范和约束不同性质行政审批行为的重要途径。有的地方政府规章或其他规范性文件中把非行政许可审批界定为:本规定(意见)所称非行政许可审批和登记,是指由行政机关实施但不属于《中华人民共和国行政许可法》调整的审批和登记。结合国务院第412号令与国办发[2004]62号文件关于行政许可项目和非行政许可审批项目的规定可知,非行政许可审批是作为与行政许可并列的概念,二者各自对应着政府行政管理的特定事项,其范围没有交叉。因此,明确行政许可是什么,可以帮助我们理解非行政许可审批不是什么。 (一)“行政许可”的内涵 在行政法学上,“行政许可”无论在内涵还是在外延上都是一个极为复杂的、争议颇多的概念。法学界对于行政许可性质的理解有“解禁”说、“恢复自由”说、“赋权”说等等。然而直到《行政许可法》颁布之初,实务界普遍认为行政许可就是通常所说的“行政审批”,是行政机关依法对社会、经济事务实行事前监督管理的一种重要手段。 对于行政许可的定义,《的通知》(国审改发〔2001〕1号)规定:《关于行政审批制度改革工作的实施意见》所称行政审批,“是指行政审批机关(包括有行政审批权的其他组织)根据自然人、法人或者其他组织依法提出的申请,经依法审查,准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。”行政许可法草案中也基本沿用了这一定义。然而,最终审定颁行的《行政许可法》第二条规定:“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”删除了“认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力”,有资料解释为,是因为一些委员和法学专家提议,此部分表述已包含在前一句的表述之中,可以不再重复规定。也有部分学者将其解读为“具体定义行政许可行为及界定其调整范围时并未与国务院审改办的行政审批行为的概念和范围保持一致,立法最后从比较严格的角度去定义行政许可”,其调整范围被限缩。笔者认为,从实现行政许可法立法目的的角度,对于行政许可定义的删节应当理解为为了避免重复,而不是为了缩小行政许可法的适用范围。行政许可,可以理解为“必须经过行政审批机关同意”的进行事前监管的外部行政行为。 (二)非行政许可审批的内涵及辨识 根据国办发[2004]62号文件对于非行政许可审批事项的列举,排除其中的“行政许可”项目,非行政许可审批的范畴主要包括九类:行政机关对其他机关或者事业单位的设立、权限、人事、财务、外事等事项的审批(包括上级行政机关基于行政隶属关系对下级行政机关有关请示 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 事项的审批);行政管理职责范围内的控制性计划和规划的审批;以出资人的身份对国 有资产监督管理的审批;民族、宗教等政策性行政管理事项审批;享受优惠政策的审批;授予特定荣誉的审批;部分依申请的行政给付、行政确认中的审批;备案等事后审查事项。其形式包括:审批、审核、审定、认定、确认、核发、核定、核准、验收、登记、备案等。 据此,笔者尝试性地对非行政许可审批的内涵做一初步界定:非行政许可审批是指行政机关依法对其他机关或者其直接管理的事业单位在内部行政组织管理过程中所作的审批、基于行政隶属关系的内部审批行政行为、行政管理中的控制性计划和规划的审批;行政机关作为产权人进行资产管理等非行政权性质的审批;行政机关关于民族、宗教等政策性行政管理事项审批;以及行政机关根据公民、法人或其他组织的申请,经依法审查,在特定情况下赋予其一定的物质权益或精神利益(即依申请的行政给付、行政奖励),或者对法律地位、权利义务和相关的法律事实进行甄别予以确定、认可、证明、登记并宣告,或者不禁止其继续从事特定活动的行为。 非行政许可审批是依申请行政行为,对内部行政行为、政策性行政管理、行政管理中控制性计划规划、作为产权人对国有资产管理等的审批既存在事前的审批又存在事后的审批以外,备案等一般是事后的审批监管。依申请的行政确认和依申请行政给付和授予特定荣誉中的审批尽管多为事前的监管,但是此种事前审批不是解除禁止、准予从事特定行为。依申请的行政确认是对法律事实的确认和宣告,依申请的行政给付和授予特定荣誉中的审批是基于资源的稀缺而设定审批,是国家物质或精神利益的分配,因此是“非行政许可审批”而不是“行政许可”。 非行政许可审批项目繁杂,不能简单地以名称表述为标准进行辨识,要综合以下几方面进行辨识。第一,看审批事项的范畴,既不符合《行政许可法》关于行政许可的定义又不(下转第166页)(上接第142页)符合第二章行政许可的设定要求,并且在九类非行政许可审批项目范畴之内的,通常为非行政许可审批事项。第二,看申请人身份。非行政许可审批是依申请行政行为,需要行政相对人依法提出申请或者提交法定材料。但是依申请行政行为不仅限于非行政许可审批和行政许可,还包括行政裁决等其他行政行为。其他行政机关或者其直接管理的事业单位、国有资产经营企业及其部门作为申请人的审批事项,很可能是对内部行政管理事项的审批,属于非行政许可审批。第三,看事前事后性。有些审批项目纵然名称中含有“备案”,但是在具体规定中,不进行“备案”则禁止从事特定活动,这种名为备案却是一种事前监管,是以“备案”管理之名行“行政许可”之实,属于行政许可而不是非行政许可审批。第四,看行为内容。行政许可虽然涉及公共利益,但是其政策性、政治性不及民族、宗教等事项的非行政许可审批强。一些政策性较强的审批往往是以非行政许可审批的形式存在。第五,看可诉性和法律责任。根据法律规定,行政许可具有可诉性;而内部行政行为中的审批、作为财产所有人履行国有资产管理职责的审批等部分非行政许可审批项目不具有可诉性。现行规章及其他规范性文件中非行政许可审批名目繁多,缺乏可以遵循的标准和规范,在设定和实施非行政许可审批时随意性很大。明确非行政许可审批的内涵只是第一步,只有厘清非行政许可审批的界限和种类,并针对不同性质的非行政许可审批项目通过不同的方式进行规范,宜严则严、宜简则简,才能从根本上规范行政审批,才能消除行政许可制度的掣肘性因素,更好地规范行政权的行使、保障公民的合法权利。 非行政许可审批内容多、涉及面广,只有进一步规范非行政许可审批行为,才能更好地保障公民和组织的合法权益,促进依法行政。 注释; 杨景宇2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上所作的《关于的说明》。 《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》国务院第412号令。 周汉华.《行政许可法》:困境与出路/刘恒主编.行政许可与行政管制.北京大学出版社.2007年版.第30页. 非行政审批项目内容分别来自《厦门市人民政府关于公布行政审批项目及实施机关的通知》(厦府〔2007〕377号)、《青岛市人民政府关于公布的决定》(青岛市人民政府第202号令)、《深圳市人民政府关于发布深圳市非行政许可审批和登记事项清理结果的通知》(深府〔2008〕7号)、《宁波市人民政府关于保留部分非行政许可审批项目的通知(甬政发[2004]109号)。 《青岛市人民政府关于公布的决定》(青岛市人民政府第201号令)。 邵辉.行政审批制度改革的若干问题及对策探讨――四城市行政许可保留项目比较分析.2006年中国政法大学硕士学位论文.第16页. 《杭州市人民政府关于非行政许可审批和登记管理的若干意见(试行)》(杭政〔2008〕9号)和《深圳市非行政许可审批和登记若干规定》(深圳市人民政府第152号令)第二条。 王克稳.我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范.行政管理体制改革的法律问题――中国法学会行政法学研究会2006年年会论文集.2006年版.第571页. 朱新力,余军.行政许可概念的逻辑结构――分析法学视角的解读/刘恒主编.行政许可与行政管制.北京大学出版社.2007年版.第1页. 杨景宇2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上所作的《关于的说明》。 “按照草案规定,本法所要规范的行政许可,是指行政机关根据自然人、法人或者其他组织提出的申请,经依法审查,准予其从事特定活动、认可其资格资质或者确立其特定主体资格、特定身份的行为。”参见杨景宇2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上所作的《关于的说明》。