关于公司清算程序与破产程序衔接的思考.

关于公司清算程序与破产程序衔接的思考. 关于公司清算程序与破产程序衔接的思考 为 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 公司的合理退市，更好地保护债权人利益，《公司法》设定专章规定公司解散和清算，而对公司清算向破产程序的转化，只在第188条做了条件性的规定。《破产法》的最大功能是通过法定程序免除债务，其对破产清算做了专门规定。《公司法》和《破产法》对公司清算程序与破产程序的衔接，都只有原则性的规定，可操作性不强，给司法实践带来了一定的困惑，本文从稳定市场交易秩序出发，本着方便司法实践、提高破产清算效率的宗旨，对公司清算程序和破产程序之间的衔接作些粗略探索，以供参考。 一、公司清算的必要性及其分类 (一)公司清算的必要性 自然人有出生、成长和消亡的过程，同样，公司作为法律意义上的虚拟主体，其整个存续过程也包括设立、发展和终止。公司登记设立之后，作为一个法人实体，在《公司法》和公司章程的框架下开展对内管理活动，进行各种对外投资经营行为。公司在其存续期间往往会与他人形成错综复杂的法律关系，例如，公司与债权人之间的债权债务关系，公司与其雇员之间的劳动关系，公司与国家工商、税务等部门的行政管理关系等等。公司解散后，如果其法人人格迳行消灭，上述法律关系也必将未经清理而直接随之消灭，这样就会严重危害公 1司股东、债权人及其他利害关系人的合法权益，不利于社会经济秩序的稳定。正是基于此 2我国《公司种考虑，各国公司法往往以强制性规范规定公司法人消灭必须经过清算程序。法》第一百八十四条规定，公司因出现法定解散事由而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。因此，当出现公司章程规定的特定情形或法定情形时，公司或清算组须按照法律规定程序进行清算，清理债权债务，处理未了结业务，分配剩余财产，以此，公司法人在法律意义得以终结，并顺利退出市场。 (二)公司清算的分类 公司清算是指公司解散后，处分公司财产以及清理公司各项法律关系并最终消灭公司人格的行为和程序。除公司因合并、分立解散外，公司都必须进行清算，清算是公司最终消灭法人人格的必经程序。 根据我国《公司法》和《破产法》规定，公司清算可以分为破产清算和非破产清算、普通清算和特别清算、自愿清算和强制清算、行政清算与一般清算。 1、破产清算和非破产清算。 非破产清算也称公司清算，是指公司除因合并、分立或破产的原因解散外，公司被其他一切原因解散而适用的清算程序;破产清算是指公司被依法宣告破产时适用的清算程序。 两者区别:发生清算的原因不同，适用非破产清算的原因是自愿解散和强制解散，破产清算的原因是破产解散;决定清算组成员的机关不同，公司清算组成员，如果是自愿解散的有限责任公司，是由全体股东组成，股份公司由股东大会选举产生，强制解散的，由作出强制解散的主管机关决定清算组人选，破产清算组的组成人员必须由人民法院决定;适用清算的程序不同，非破产清算适用一般的清算程序，破产清算适用破产清算程序;适用法律不同， 1 《试论公司清算法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的和谐—以公司清算制度与破产程序的衔接为视角》，第一届中国破产法论坛论文集。 2 江平主编:《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版。 非破产清算适用公司法，破产清算适用破产法。 2、普通清算和特别清算 普通清算是指由公司自行组织清算机构依法进行的清算。普通清算一般适用于自愿解散的情况，往往是针对那些资产能够清偿债务，并且公司机关能够自行组织清算工作的公司而采取的清算形式。 特别清算是指公司解散时不能由自己组织进行普通清算，或进行普通清算中发生严重障 3碍，由有关政府机关或法院介入而进行的清算。 特别清算和普通清算的区别:后者是自行组织的清算，前者是有公共权力机关的介入的清算。特别清算一般适用于强制解散的情况，但也可适用于由普通清算转变而来的情况。 由普通清算程序转为特别清算程序的情况包括:公司自愿解散后不能在规定的日期内成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员成立清算组，进行清算。 3、自愿清算和强制清算 自愿清算是公司按照自己的意愿解散公司，清算公司债权债务，消灭公司法人资格的清算。因股东会关于解散公司决议和公司章程规定解散公司事项出现而进行的清算就是自愿清算。 强制清算是指公司因违法行为被主管机关依法责令关闭而进行的清算。 4、行政清算与一般清算 行政清算是指由行政机关牵头组成的清算组，由其对公司关闭期间进行清算，行政清算的对象主要是非银行金融机构如信托投资公司、信用社、证券公司等。一般清算是指普通清算中无行政机关参与的清算。 二、我国有关公司清算程序与破产程序衔接的相关法律规定及评析 (一)不提起破产申请的责任不明，导致清算义务人往往不主动依法提起破产申请 公司法第188条第1款规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司法司法解释(二)第17条第3款规定，债权人对债务清偿 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。破产法第7条第2、3款规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。由以上法律条文可以看出，债权人在一定条件下享有破产申请权，负有清算责任的人(主要指清算组)为提起破产申请的义务主体。 从我国现行的公司法及破产法的规定中可以看出，破产申请是清算组的法定义务。既然是义务，就应当对清算组不正确、不及时履行破产申请义务时的责任作出规定，但遗憾的是，我国的公司法和破产法以及相应的司法解释对此只字未提。在公司法的司法解释二中第十八条、十九条中提到有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东在公司清算过程中怠于履行义务时，其对债权人承担赔偿责任，这是立法的进步，对有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东的清算行为起到一定的警示作用，督促其及时进行清算。在实践中，债权人向一个已进入清算程序的公司股东行使追偿权的难度较大。所以，应有法律督促公司及时进入破产程序，应明确规定清算组怠于履行破产申请义务所需承担的责任。在实践中，清算组怠于履行法定破产申请义务的情形时有出现，而债权人因信息不对称不能及时提出破产申请或因其他原因不愿提出破产申请，这样法院便无法受理破产案件，公司清算程序与破产程序的衔接便会不顺畅，公司大多数债权人的利益难以得到有效的保护。 (二)对清算组已进行工作的效力规定不明，导致重复劳动 3刘丹、邓海峰:《特别清算论》，载《商业研究》2005年第8期。 破产法第四十五条规定，人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。对于在公司清算程序中已申报的债权在破产程序中是否需要重新申报，法律未明确规定。立法本意是方便灵活以适应司法实践。但在实践中，做法不一，有的需要重新申报，有的不需另行申报。这样也就造成了那些债权债务关系明确、标的额小的债权的重复申报。浪费了大量的人力、物力，也耽搁了时间，不利于债权人利益的保护。 公司法第185条第(三)项规定，清算组可以处理与清算有关的公司未了结的业务;第(七)项规定清算组可以代表公司参与民事诉讼活动。对于清算组进行的这些民事活动及民事诉讼行为的效力如何，法律却未明确规定。这样一方面方便管理人灵活掌握，但同时却不利于保护相对人的利益，也可能造成公司利益的损害。 三、完善公司清算与破产程序衔接的对策和建议 (一)提出破产申请的主体及条件设置 依据公司法及其司法解释、破产法的相关规定，债权人提出破产申请的条件为:第一、债权人为破产企业有表决权的债权人，即包括对债务人直接享有已生效债权而且无财产担保的债权人;对债务人直接享有已生效债权而且有财产担保，但已放弃优先受偿权的债权人;对债务人直接享有已生效债权而且有财产担保的债权人，已行使优先权但未能就担保物获得足额清偿的债权人;已代替债务人向他人清偿债务的保证人或者其他连带债务人。第二、债务人不能清偿到期债务。在司法实践中，不应要求债权人在提出破产申请时 证明 住所证明下载场所使用证明下载诊断证明下载住所证明下载爱问住所证明下载爱问 债务人经营不善和严重亏损的事实，其只需要提供到期债权数额以及债务人不能清偿到期债务的有关证据即可。 负有清算责任的人(主要指清算组)为提起破产申请的义务主体。清算组提出破产申请的条件为:一、公司已经解散但未清算或者未清算完毕;二、公司资产不足以清偿债务或者债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的;三、由负有清算责任的人即清算组提出破产申请。 笔者认为，在有法院介入的特别清算中，当出现资不抵债的情形时，法院可依职权直接裁定宣告破产;在行政清算中，清算组须经公司的上级主管部门主要指国务院金融监督管理机构的批准后方可向法院申请破产。理由在于:在有法院介入的特别清算中，当出现资不抵债的情形时，法院依职权裁定宣告破产，这一方面可以缩短破产申请及审查的时间，提高效率，使公司及时地进入破产程序，另一方面，因法院已经介入了公司清算，依法及时地裁定宣告破产，是法院应尽的职责。因此，在此种情形下，应赋予法院直接裁定宣告破产的权利。进行行政清算的公司主要为非银行金融机构如信托投资公司、信用社、证券公司，其债权人众多且分布广泛，其破产对社会经济影响深远，所以应经其上级主管机关批准后方可提起破产申请。 从我国现行的公司法及破产法的规定中可以看出，对清算组不正确、不及时履行破产申请义务时的责任未作规定。为弥补这一立法缺陷，笔者认为，第一、应明确清算组依法提起破产申请的期限。建议在破产法中明确规定，在公司解散清算过程中，当发现公司财产不足清偿债务时，清算组应当在15日以内依法向人民法院申请宣告破产。这样便于督促清算组及时提起破产申请，也有利于缩短时间，节约成本。第二、法律应强化清算组不履行义务的责任。清算组发现公司资不抵债时，而未在法定的期限内履行法定的破产申请义务，应由清算组对债权人的损失承担赔偿责任，对于故意不履行破产申请义务的清算组成员，应给予罚款、吊销职业证等行政处罚。加重清算组不履行破产申请义务的责任，使清算组及时、自觉地履行破产申请义务，更好地保护债权人的利益，规范公司的退市程序。 (二)破产申请提出后，法院受理前的衔接 债权人提出破产申请的，清算组对债权人的破产申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。 有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定的人员组成。在法院审查破产申请的过程中，应妥善保管公司的财产、印章和账簿、文书等资料，如实回答人民法院的询问。 不管是债权人还是清算组向法院提出了破产申请，清算组都有义务及时地向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。为更好地保护全体债权人的利益，当破产申请提出后，清算组应立即停止个别清偿行为，中止有关破产公司的诉讼，妥善保管好公司的财产，配合法院的破产申请审查工作。如清算组违反此规定，不及时移交相关资料，拖延法院受理破产申请时间的，转移或隐匿财产的，清算组成员应承担相应的赔偿责任。清算组的个别清偿行为，导致财产无法追回的，清算组成员应承担连带赔偿责任。 (三)破产申请受理后，破产宣告前的衔接 破产法第13条规定，人民法院裁定受理破产申请时，同时指定管理人。法院受理破产申请后，清算组应当将清算事物移交给人民法院，由管理人逐渐接管公司。此时清算组应停止所有有关破产企业的民事和诉讼行为，停止对个别债务人的清偿行为，将公司的财产、印章和帐簿、文书等资料移交给法院。在法院受理破产申请后，宣告破产前这个阶段，破产管理人的资格问题、债权申报的问题、清算组进行的民事活动的效力以及解散清算费用的支付问题，在实务中争议较大，观点不一。 1、破产管理人的资格问题 《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第18条规定，在破产申请受理前已经根据有关规定成立清算组的，可以指定清算组为管理人。有观点认为，对特别清算的清算组中的中介机构因系法院指定，独立于债务人，与债务、债权人一般无利害关系，且继续指定其担任管理人可提高破产清算效率，法院可指定其为破产程序中的管理人或者新 4的清算组管理人成员。笔者认为，人民法院以指定公司清算组担任管理人为原则，以指定中介机构或个人担任管理人为例外。理由如下:第一，符合破产法和相关的法律规定。破产法第24条和最高院关于指定管理人的规定第18条均规定管理人可以由清算组担任。第二，清算组熟悉情况，由其担任管理人可提高破产清算效率。第三，由清算组担任破产管理人，可以节约成本，有利于实现债权人利益最大化。中介机构不适宜单独担当破产管理人，中介机构可聘请为清算组管理人工作人员。一是因为中介机构单独担当破产管理人的经济成本比较大，目前我国的法律法规对中介机构担当管理人的报酬只有原则性规定。如按市场行情定价则偏高会令破产企业难以承担，如报酬过低则会影响中介机构的工作积极性。因此，中介机构不适宜单独担任破产管理人，同时中介机构具有专业性强、中立性的特点，可以由管理人聘请为其工作人员。 2、债权的申报问题 破产法第四十五条规定，人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。对于在公司清算程序中已申报的债权在破产程序中是否需要重新申报，实务中存在争议，做法也不尽一致。一种观点认为，两种程序对于债权申报的要求严格程度不同，公司清算程序对债权的登记较宽松;而破产程序对债权的登记要求严格，同时债权登记、审核的主体不同，公司清算程序登记的效力并不及于破产程序。因此主张债权人应向破产管理人重新申报债权，且重新提交破产债权申报资料。另一种观点认为，一般债权人在两种程序 4孙小平、姚明，《论公司清算制度与破产程序的衔接》，北京市第一中级人民法院，第一届中国破产法论坛论文集。 中申报的债权性质、本金等基本相同，申报资料也基本相同，至于利息的计算则管理人可直接依法确认到破产申请受理日，如需债权人重新申报则增大了债权人主张权利的成本，浪费 5了清算资源，同时也会使债权人产生不满情绪。因此主张无需重新申报。笔者认为，在公司清算、行政清算中，债权人已申报的无须再申报，已经确认的债权可直接认可。这是因为公司清算与破产清算中的债权申报的程序、审核的要点基本相同，重新申报已无必要，这样便于减少重复工作，提高工作效率;已经申报的债权重新申报亦不利于保护债权人的利益，公司清算及破产清算的时间跨度长，上市公司的清算，金融公司行政清算少则三、五年，多则十几年，大多债权人在公司清算中申报债权后，并不会时时关注公司清算的进展情况，如破产程序中须重新申报债权，可能会使众多债权人漏报，此举不利于保护债权人利益的保护。对在公司清算程序中已经确认的债权在破产程序中的直接认可，有利于增强公司清算组的责任感。 3、清算组进行的民事活动的效力 公司法第185条第(三)项规定，清算组可以处理与清算有关的公司未了结的业务;第(七)项规定清算组可以代表公司参与民事诉讼活动。对于清算组进行的这些民事活动及民事诉讼行为的效力如何，法律却未明确规定。笔者认为，清算组在公司清算期间代表公司进行的民事活动及民事诉讼行为都是有效的，产生的权利义务由破产管理人承继，但因公司清算组故意或重大过失造成债权人利益及进行清算的公司利益损害的行为除外，由清算组自行承担责任，并对债权人和公司承担损害赔偿责任。理由在于:一是符合破产法第20条规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。二是便于缩短破产清算期间，提高清算效率。三是由于清算组成员与其债权人、债务人比较熟悉，在公司破产清算时可能恶意串通，损害债权人利益。 4、关于解散清算费用的支付问题 公司法及公司法司法解释(二)明确规定，解散清算费用在解散清算程序中的优先支付效力，但解散清算费用在公司进入破产清算时尚未支付完毕时，该部分费用该如何承担，是否具有优先支付的效力，在学界和实务界有不同的观点。笔者认为，解散清算组作为破产程序的前置程序，而解散清算费用在解散清算程序中的优先支付效力，因此解散清算费用在破产清算中仍应具有优先支付的效力，优先于破产费用支付。一是由于清算组成员付出了劳动，支付相应费用符合公司法的规定。二是由于破产管理人大都由清算组担任，优先支付解散清算费用有利于提高他们的积极性，也有利于破产清算的顺利开展。 5敬志恒，《论公司清算程序与破产程序的衔接》，桃源法院，源自互联网。 书中横卧着整个过去的灵魂——卡莱尔 人的影响短暂而微弱，书的影响则广泛而深远——普希金 人离开了书，如同离开空气一样不能生活——科洛廖夫 书不仅是生活，而且是现在、过去和未来文化生活的源泉 ——库法耶夫 书籍把我们引入最美好的社会，使我们认识各个时代的伟大智者———史美尔斯 书籍便是这种改造灵魂的工具。人类所需要的，是富有启发性的养料。而阅读，则正是这种养料———雨果