事实作品独创性判断司法经验：以中美比较为视角毕业论文

事实作品独创性判断司法经验：以中美比较为视角毕业论文 摘 要 以电话黄页、地图等为代表的事实作品的独创性判断问题一直是各国司法实践中的 难题。就我国目前司法实践而言，对事实作品独创性的判断载体，独创性具体体现，判 断独创性问题的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 、规则和方法等问题还没有形成比较统一的观点和做法，导致司法 裁判缺乏可预见性和统一性。因此对事实作品的独创性判断问题进行理论探讨和实证分 析，以探求事实作品独创性司法判断的一般规律，深化对事实作品独创性判断的标准、 规则和方法的认识，最终实现形成符合司法实践的一般判断标准、规则和方法，以减少 司法裁判中对事实作品独创性判断的任意性和盲目性是非常必要的。 事实作品是以现代科学方法所认可的客观事实作为主要内容的一类作品的统称。在 版权侵权案件中，对具体的事实作品进行独创性判断首先必须明确事实作品独创性判断 的载体和具体体现两个问题。而传统的思想表现两分法、事实表现两分法以及独创性概 念对解决这两个问题都存在一定的缺陷。按照哲学诠释学和现代文艺理论的观点，事实 作品中只有排除了法官认为不应受保护之表达和完全属于对客观世界的把握的表达之 外的那部分表达才属于独创性判断的载体，才需要判断其是否具有独创性，而事实作品 的独创性就体现在作者对事实的选择、协调和安排上。在事实作品的独创性判断问题上， 美国的典型判例不但提供了一系列的判断规则、方法和标准，而且表明:对事实作品独 创性的司法判断是一个与作品的价值、用途(功能)、表达形式无关的问题，其判断规 则也不是一门精确的科学，而是随着时代和知识产权政策不断变化的。中国的司法实践 则显示:一方面中国在不断的继受美国的成功经验来适应现实的要求，另一方面中国在 独创性问题的事实解决途径和专家鉴定方面做出了有益的探索和创新。面对越来越多的 事实作品侵权纠纷，中国应在继承中、美两国司法实践已有成功经验的基础上，将事实 作品的独创性问题作为一个事实问题，以作品所针对的读者标准为主，用抽象测试法来 具体评判事实作品的作者在选择、协调和安排事实上是否体现了满足版权法要求的独创 性。 关键词:事实作品; 独创性; 司法经验;事实问题;作品所针对的读者标准 I ABSTRACT The criteria for the originality of the factual works, represented by telephone directory and atlas, have been suspended in judicial practice field in many nations. As for the current judicial practice in China, there are rare uniform criteria, methods and regulations in factual works judgment vessels, and concrete embodiment of factual works, which could result in an unforeseeable and uniformed judicial judgment. This paper tried to explore and develop and finalize the practical and imperative judgment originality general rules to reduce the randomicity and blindness in the judicial judgment for factual works through theoretical and empirical analysis and fully understanding and recognition of the criteria, rules and methods of judgment originality. Factual works refer to all the works containing the objective fact based on the modern scientific methods. In the cases of copyright infringement, the criteria for the originality of a factual work, two problems must be clarified at first- the vessels and concrete embodiment. But there are some deficiencies in the traditional thought performance dichotomy method, fact performance dichotomy method and the concept of originality in the process of solving such problems. According to the philosophical hermeneutics and the theory of modern literature, only eliminating the expressions that judge regards as not belonging to the protection of laws and that completely belonging to the objective world can factual work needed to be judged whether it has originality. Such originality embodies the selection, coordination and arrangement of the author. The typical cases for originality judgment in the U.S.A. provide a series of rules and regulations, methods and criteria and indicate that there is nothing with the value, function, the way of expression of a work. The rules and regulations vary along with the time and policies of the intellectual property rights. While the judicial practice in China demonstrates two sides. On the one hand, China continuously uses successful experience in America as a source of reference to suit the domestic request of judicial practice. On the other hand, China spares no efforts to do some beneficial investigations and innovation in the areas of the factual solution and expert testimony of originality. Faced with a growing number of copyright infringement cases, China should receive and succeed the successful experience and deem the question of originality of factual works as a real question, taking the judgment of the target readers as main standards, and judging the actual originality of the authors? selection, coordination and arrangement with the abstract testing method. Keywords: Factual works; Originality; Judicial experiences; Factual questions; Target readers’ standards II 湘潭大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明:所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名: 日期: 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名: 日期: 年 月 日 导师签名: 日期: 年 月 日 引 言 日常感觉告诉我们:单个的客观事实是不受版权保护的，多个不受版权保护事实的 集合也不受版权保护，正如一个电话号码是不受版权保护的，一百个这样的电话号码聚 集在一起也不能改变它们不受版权保护的地位，但是现实却与我们的感觉相悖，往往多 个事实的集合如一百个电话号码编成的电话簿却是受版权保护的作品。是什么使得这个 魔法般的变化得以产生,既然一百个电话号码编成的电话簿是受版权保护的作品，那么 法院为何面对内容相同的囊括同一地区上千个电话号码的电话簿，会认为原告所编制的 电话簿受版权保护，而被告编制的却不受版权保护,像电话簿、地图等以客观事实作为 主要内容的事实作品如何才具有独创性，其独创性体现在何处，司法实践中如何判断这 些作品的独创性一直以来都是一个令人无比困惑的问题。由于各国立法对作品的独创性 问题缺乏清晰明确的规定，版权法理论对涉及思想、表现、事实和独创性等一系列基本 问题还未形成比较成熟的见解，司法实践中对作品的独创性判断也缺乏统一的做法，立 法和理论的这种双重缺失的状态使得司法实践中法官对这一问题拥有巨大的自由裁量 权，从而导致在事实作品独创性判断上往往出现法官任意裁判的现象，严重的影响了司 法公正。随着知识产权观念的不断深入，我国对版权保护力度在不断增强，越来越多的 涉及事实作品的侵权案件进入了司法程序。如何保证我国法官对事实作品的独创性问题 做出合理的判断，以减少司法裁判中的任意性和盲目性，最终实现司法公正，已成为我 国版权领域亟待解决的难点问题。 本文尝试通过对事实作品的独创性判断问题的理论分析和对中美两国关于事实作 品独创性判断的典型案例的实证研究和比较，以探索事实作品独创性判断的司法经验， 希望能通过典型案例的比较 总结 初级经济法重点总结下载党员个人总结TXt高中句型全总结.doc高中句型全总结.doc理论力学知识点总结pdf 出事实作品独创性判断的一般规律和一系列为司法实 践证明行之有效的判断标准、规则和方法以指导和规范司法裁判，减少司法判断的任意 性和盲目性。为了达到这一目的，本文首先明确了事实作品的概念和范围，并通过理论 分析回答了事实作品独创性的载体和体现问题，然后按照事实作品的典型类别，从实证 分析的角度分别考察和比较了美、中两国涉及事实作品独创性判断问题的典型案例(由 于受作者语言能力和获取资料途径的限制,案例未涉及其他国家)，探究出美国在事实作 品独创性判断上的成功经验与中国在事实作品独创性判断上的创新，并以此为基础就中 国事实作品独创性判断的司法规则如何完善提出适当的建议。 1 第 1 章 事实作品的划分及其独创性的体现 “在讨论一项事情之前最好先确定讨论的对象，这是普遍真理。如果没有这项基本 的预防 措施 《全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观软件质量保证措施下载工地伤害及预防措施下载关于贯彻落实的具体措施 ,辩论者将会谈了一大堆意见却毫无进展，或是争得面红耳赤但实际上他们 的意见已达成一致。这是众所周知的道理，然而很少有人在讨论之前就考虑到这一问题， 至少在实际生活中是这样”[1]。在知识产权法领域，某些研究者对划定探讨的问题的界 线和涉及问题的基本含义也如同某些辩论者一样缺乏足够的重视和探索兴趣，由此导致 知识产权法领域的很多方面“表面上看，争辩激烈，但是由于各自对于赖以认识和分析 问题的基本概念，在理解上相去甚远，实际上却是一种„假辩论?”[2]。特别是对于一些 像事实作品这种直接从英、美等国学术研究中借鉴过来的概念，在知识产权学界中有些 人往往是不假思索的拿来就用，而很少考虑这一概念所使用的语境和范围，结果导致研 究成果中新的概念和新的词汇层出不穷，但究其实质，却是与他人在研究相同或近似的 问题。为了对所研究问题的认识、分析和理解能有一个共通的平台，对所探讨的问题的 对象范围做出准确、清楚地划分就显得尤为必要。因此本文先就事实作品的范围进行必 要的划分，对事实作品独创性的体现问题从理论上做出说明，作为探讨事实作品独创性 司法判断经验问题的基础。 1.1 事实作品的划分 1.1.1 事实作品的定义、分类和特征 从立法上来看，事实作品并非各国版权法中的法定作品分类形式，因此在立法上对 该概念没有明确的规定。可以说，在中国，事实作品的概念纯粹是一个舶来品，它是英 文 factual works 的中译名，我国学者在探讨作品分类时也很少提及这一作品类别，因 此很少有人对其内涵和外延做出过清晰的界定。就笔者所收集的资料来看，国内学者编 写的《知识产权法》或《著作权法》的教科书中只有李明德先生和许超先生编写的《著 ? 作权法》提到了事实作品这一类别，但也未明确其内涵和外延 。对事实作品概念的内 涵和外延进行了明确界定的国内学者只有郭禾先生，他认为:“事实作品包括了其价值 体现在对真实的、准确表现的所有作品。例如,地图、航海图、新闻节目表、纪录片、 科学学术文献等。”[3]而作为这一概念发源地的美国，其学者基于经验主义的思维传统， 对什么是事实作品也没有一个统一的观点，他们往往更关注哪些作品属于事实作品。因 此美国学者的观点也只能为我们明确事实作品的外延提供参考。那么该如何界定事实作 品呢,笔者认为要明确什么是事实作品，必先明确什么是事实。众所周知，我们所指称 的事实就是客观事实。所谓的客观事实，我认为是指在现代科学的语境下对自然和人类 ? 在该书中作者在作品分类时提到了作品中有事实作品这一类别，未进一步指明事实作品的内涵和外延，参见李明 德,许超.著作权法[M].北京:法律出版社，2003。 2 世界所发生的或存在的状态的一种描述。比如:“天堂”这一实体在现代科学的语境下 是不存在的，因此它不是客观事实，而“人类曾认为存在天堂也曾创造了天堂这一词汇” 这种对状态的描述是符合现代科学的认知的，也是存在的，因此它是客观事实。结合国 内外对事实作品的认识，笔者认为事实作品是指以现代科学方法所认可的客观事实作为 主要内容的一类作品的统称。结合英美学者对事实作品的研究来看，事实作品在外延上 主要包括:地图、航海图、摄影照片、新闻节目表、电话黄页、列车时刻表、纪录片、 科学学术文献、字典、辞书、纪实文学等形式。 从事实作品的内涵和外延中我们可以看出，事实作品往往都表现为事实汇编的形 式。这种汇编，既可以体现为一个我们通常认为的单独作品，比如地图和摄影作品、纪 录片、纪实文学作品，也可以体现为我们日常意义上所理解的汇编作品，典型的如电话 黄页、列车时刻表、电视节目表等。因此按照我们对事实汇编的理解的不同，事实作品 可以分为单独的事实作品和汇编的事实作品两大类。另一方面，根据作品中是所呈现的 事实是完全的客观事实(硬事实)，还是包含作者的观点、猜测(软事实)[4]，可以分为 纯粹的事实作品和包含作者观点的事实作品?，前者如电话黄页、列车时刻表，后者如 纪实文学、历史考证记录。 单纯从理论上对事实作品进行界定和分类是一个比较简单的事情，但是在实践中对 事实作品和非事实作品的界限却很难做出清晰的划分:带有作者的猜测和观点的事实与 单纯的作者的猜测有何界限，多少事实和怎样的事实能构成作品的主要部份等问题都是 实践中划分的难点。笔者认为判断一件作品是否构成事实作品可以从事实作品区别于其 他作品的特征入手。事实作品往往具备以下几个特征:一、构成作品的主体的是客观事 实。这是事实作品区别于其他各种作品类别最大的特征。由于自然科学观念的普及，对 什么属于纯粹的客观事实在一定的时期内，社会公众都有基本一致的看法，因而人们认 识的差异主要反映在包含作者的猜测和观点的事实上。由于作者的猜测和观点必须以纯 粹的客观事实为基础，必须符合现代科学的一般认知规律，因此对于该种事实可以通过 科学评估来认定，通过评估其发生的概率和可能性的大小来决定是否归入事实的范畴。 判断作品是否构成事实作品的最大困难在于作品中必须有多少事实才构成作品的主体。 对此我们可以采取过滤的方法，将纯粹客观事实和包含作者观点和猜测的事实过滤出 来，如果这些事实构成了作品的主要内容，那么就可以认定该作品为事实作品。二、事 实作品表现为多个事实的集合的形式。由于一个单一的事实无法获得版权的保护，因此 事实作品要构成受版权保护的作品，它必然要表现为多个事实的集合的形式。如电话黄 页、列车时刻表等就属于多个事实的集合的形式，而且即使是我们通常意义上所认为的 单一的事实作品也是多个事实的集合，比如照片，它就是照片上所反映的时间、地点、 人物、表情等多个事实的集合的形式，只是由于立法历史和习惯的原因已将它视为单一 ? 此种分类方法对研究事实作品中的某些边缘作品的独创性问题有很好的参考作用，其划分的标准和独创性的体现 可参见 Alan L. Durham ，Speaking of the World: Fact, Opinion and the Originality Standard of Copyright，33 Ariz. St. L.J. 791(2001)。 3 的作品而已。三、事实作品的创作存在特殊性。由于事实作品是多个事实的集合，因此 其创作的过程一般包括事实的收集、事实的选择和取舍、选取事实的组合三个过程。事 实收集过程是事实作品创作的一个非常重要的环节，它基本决定了事实作品的题材和内 容，而事实的选择和取舍、选取的事实的组合的过程则是反映作者的独立的判断和安排， 形成作者独特的表达的过程。由于事实作品创作上的特殊性，在创作过程中很可能会留 下大量记录和材料，这些记录和材料既可以作为作者创作事实作品的一个重要证据，也 为读者准确理解作品，判断作品是否具有独创性提供了有益的参考[5]。 1.1.2 事实作品与相关作品的区别 由于划分作品类别的标准的不同，事实作品中的某些作品形式往往又可以归入其它 作品类别之下，比如电话黄页往往被视为数据库的一种，地图被归入功能作品中，为更 准确的理解事实作品的内涵和外延，将事实作品与事实作品密切相关的功能性作品和数 据库进行比较是非常必要的。 功能性作品(Functional works)与事实作品一样是一个舶来品，各国立法上对功 能性作品的概念也缺乏明确的定义。根据笔者所查阅的资料，学界对功能性作品做了界 定的只有以下两种:“功能性作品是指那些描述或体现某种方法、程序或规则的作品。 如说明书、使用手册、食谱以及贝克案中的簿记 表格 关于规范使用各类表格的通知入职表格免费下载关于主播时间做一个表格详细英语字母大小写表格下载简历表格模板下载 等。” [6]“相对于一般反映人的意 识、思想和心理的文学作品,功能性作品是只追求作品的本身实用性功能而非美感的作 品,如计算机软件。”[7]从上述两种定义我们可以看出功能性作品就是那种为了实现某种 特定的功能，通过对信息和材料进行符合功能的选择和排列所形成的作品。因此事实作 品与功能作品存在一定的交叉关系。事实作品往往都具有某一特定的功能，特别是像地 图、字典、列车时刻表等事实作品，它们本身就是为实现一定的功能而创作的，因而它 们同时也属于功能性作品。但是作为功能性作品的重要部分的计算机程序却不属于事实 作品。因此事实作品与功能性作品的区别主要体现在二者划分的层次和标准不同，功能 性作品强调的是作品所具有的外在的功能，而事实作品强调作品的内容主要是客观事 实。 数据库(Data base)本是计算机行业的一个专业术语，其基本含义是指为满足某 一部门中多个用户多种应用的需要，按照一定的数据模型在计算机系统组织、存储和使 用的互相联系的数据集合。1991 年的《关于伯尔尼公约可能拟定的议定书的专家委员会 第一次备忘录》，将其扩充为“所有的信息(数据、事实)的编纂物”，从而更新了计 算机领域内数据库的原有内涵和外延。1995 年 7 月，欧洲议会和部长理事会通过了《关 于数据库的法律保护的指令》，正式在国际条约中使用了“数据库”概念。1996 年，欧 洲议会与欧盟理事会对数据库做出了明确界定:数据库是指经系统或有序的安排，并可 通过电子或其他手段单独加以访问的独立的作品、数据或其它材料的集合[8]。因此计算 机领域中的数据库更确切地来讲应称为“电子数据库”(Electronic Database)，而知 4 识产权保护领域中的数据库概念与电子数据库有两点明显的区别:首先，前者只能通过 电子手段访问或阅读，后者不限于此。其次，前者并不强调数据或其他材料的选择、编 排必须符合“独创性”或“实质投资” 标准[9]，而后者恰恰要求数据库中数据或其他材 料的选择、编排要么必须体现独创性，要么必须有劳动和资金等方面的充分投入。因此 知识产权上所指的数据库是作品、数据、其他材料等信息的一个集合，是由其制作者对 作品、数据或其他材料进行收集、选择、编排形成的。事实作品和数据库的关系是交叉 关系，两者互不包含，但有一定的重叠。事实作品中的地图等图形作品、纪录片和纪实 文学等作品基本不属于数据库的范畴，但是它们可以作为制作数据库的素材。而事实作 品中的事实汇编，比如电视节目预告表、电话黄页、字典、词典等与数据库的存在某些 共同特点:两者均为数据或其他材料的集合的形式。然而事实汇编作品与数据库仍然存 在区别:首先，事实汇编作品的各构成部分属于纯粹的事实，它们本身是不受版权法的 保护，版权法只保护其独创性的编排形式，而数据库的各个构成部分既可能是受版权保 护的作品，也可能不受版权保护的事实或其他材料。其次，判断事实作品和数据库受法 律保护的标准不同，对于事实作品，必须具有体现最低限度的创造性的表达才可能受版 权保护，而对于数据库，流行的做法是只要符合“独创性”标准或者满足“实质投资” 标准就可以受有关数据库的专门法的保护?。 1.2 事实作品独创性的体现 作品的独创性问题一直以来都是版权司法领域的一个难题，它是判断作品是否受版 权保护，作品之间是否构成实质相似，作品之间是否构成侵权等一系列问题的重要前提。 而事实作品由于其内容的特殊性，其独创性判断往往涉及到如何正确区分作品中的思 想、事实与表达，独创性的标准和体现等一系列与版权法理论基础紧密相关的问题，因 而一直都是司法实践的难点。 笔者认为，要对事实作品是否具有独创性进行司法评判，首先必须明确事实作品 的独创性体现在哪里。而要解决这一问题，必须先明确事实作品中体现独创性的载体是 什么。由于作品中的思想与事实不受版权保护已属公理，故判断事实作品是否具有独创 性的载体应该是作品中那些可能具有独创性的表达?。所以司法实践中判断事实作品是 否具有独创性实际上是分为两步走的:第一步是区分事实作品中的哪些表达可能受版权 保护，确定需要评判独创性的载体;第二步就是考察这些载体是否体现了满足版权法要 求的独创性。因此要探讨事实作品的独创性判断的司法规则、标准和方法，就必须首先 对事实作品中的事实、思想、表达做出正确的判断和区分，准确地定位作品中的哪些表 达需要判断是否具有独创性。这就涉及到对版权法中的思想与表现两分法和事实与表达 两分法的正确认识和理解。 ? 有关数据库的保护标准问题，参见李林波.数据库法律保护问题研究[硕士学位论文].上海:华东政法学院,2004。 ? 关于作品的独创性的载体问题，参见金渝林.论作品的独创性[J.]法学研究,1995 ( 4)。 5 1.2.1 思想与表现两分法 思想与表现是版权法中两个重要的基础概念，而思想和表现两分法则是版权法中判 断作品中何者是受法律保护的要素的不二法门。对思想和表现两分法，美国 1976 年版 权法第 102 条将其规定为“对某一作品的版权保护，在任何情况下都不能延伸到该作品 所描述的任何思想、程序、过程、操作方法、概念、原理或发现上，不论在这些作品中 它们是以什么形式描述、说明、图示或体现的”;1993 年通过的《知识产权协议》第 9 条第二款将其规定为:“ 著作权保护应延伸到表达方式，但不得延伸到思想、程序、 操作方式或数学概念本身。”因此思想和表现两分法的通常的表述是:法律保护作品的 表现，而不保护作品的思想。虽然理论上对思想和表现两分法有明确的表述，但是却缺 乏统一的明确的区分方法和规则，学说的发展和司法实践都表明思想和表现两分法无论 在理论上还是在实践中都是存在缺陷的。从理论上说，毫无疑问，作者在创作作品时多 半试图传达某种思想，但这种思想除了作者之外任何人都无力捕捉。以文字作品为例， 读者(同时也是一个解释者)在解读作品之后宣称 “作品传达了某种思想”时，读者 所宣称的 “思想”其实已并非作品的思想，也不是作者意欲表达的思想，而是读者在 解读作品的当下在自身视域的限度下与作品对话所获得的经验，这种经验是读者的历史 性的偏见和文本的历史视域的融合，是读者所认为的作品的思想，而并非作者所意欲表 达的思想?。由于文本意义的无限性，可以说读者对作者的思想是无法彻底的把握的， 作为作品的解释者之一的读者能够感知的对象只有作者的表达[10]。思想确实就在作品的 表达之中，但作为读者的我们却无法全面的把握，只能在作者的表达中自以为是地揣摩 作者通过作品的表达意欲表达的思想。因此从理论上说“法律不保护作品的思想”，无 异于宣称“法律不保护它无力保护之物”，在逻辑上毫无意义[11]。而在司法的实践中法 官也并不能在思想和表达之间划出明确的界限，他们往往是根据作品之间的相似程度来 判断何者是作品中不应受保护的思想，何者是应受保护的表达。其通常的做法是:如果 作品只是在通常程度上相似，他们所共享的只有思想，如果他们在更详细的程度上相似， 但也不需要达到每个词都一致的程度，他们可能共享着表达，例如戏剧作品，故事的宽 广的大纲被看作它的思想，更多特殊的情节的曲折变化或角色要素的发展被看作受版权 法保护的表达。但这种做法更多的是一种将问题公式化的方式而非一种解决方法。思想 和表现的界限的确定在实践中“更多的被认为是一个法官形成判决之后论证判决合理性 的一个理由，一个立基于怎么最好的促进科学的发展的政策问题”[12]。因此思想就是法 院认为是如此的普通以至它属于公共领域的那些东西，而表现则是剩下的其它东西。法 院更多的是根据直觉而非严格的分析来决定，美国知识产权领域的著名法官兰尼德汉德 (Learned Hand)在他职业生涯的晚期也承认“(区分思想与表达的)这些决定不可避 免是武断的”[13]。因此思想表现二分法在司法上的主要的价值在于充当解释的工具，为 ? 有关历史视域的问题参见[德] 汉斯-格奥尔格.加达默尔:真理与方法-哲学诠释学的基本特征[M],洪汉鼎译,1 版,上 海:上海译文出版社,1999: 6-9，另可参见梁冶平:法律的文化解释[J]//梁冶平.法律的文化解释.北京:生活.读书.新知 三联出版社,1994:12-16。 6 了达成给予作者补偿，保护后来的作者的创造，促进科学和艺术发展诸目标和兼顾作者、 公众、后来的作者之间的利益平衡，当法官认为作品中的一部分不宜给予版权保护时， 就会把该部分解释为“思想”。所以从实践和理论两方面的分析来看，思想表现二分法 应该是应保护之表达——不应保护之表达二分法。 1.2.2 事实与表达两分法 与思想和表现两分法相类似，事实和表达两分也是版权法中的一个重要原则，它通 常被描述为:法律不保护纯粹的事实，只保护关于事实的表达。由于事实与表达两分法 在很多方面都与思想表现两分有相似之处---都关注于确定和保护作者的表达，因此学 理上和司法实践中有时会将两者视为一个统一的原则，立法上也能找到将它们视为一体 的范例，如前引美国版权法 102 条就是证明。然而在事实作品的独创性判断中，事实与 表达两分法是一个比思想与表现两分更难以界定的原则。表面上看，事实和表达的区分 是显而易见的:“事实就是客观存在，它不受版权保护，无论它是多么的详尽、多么神 秘甚至是多么的琐碎。因为事实是既存的，它不以人们的意志为转移，人们只能发现事 实而不能创造事实，第一个发现和传播某一特殊事实的人并没有创造这一事实，他仅仅 只是发现了事实的存在”[14]。美国法院在司法实践中往往用人口普查的事例来阐释这一 规则:“人口普查者并没有创造通过他们努力所查明的人口数。从某种意义上说，他们 复制了他们周围世界的这些数字。因此人口普查数据不能获得版权。因为这些数据不是 宪法意义上的独创的。所有的事实都是一样——科学的、历史的、传记的和时事新闻, [15] 他们都不受版权保护，是公共领域的一部份，每个人能利用” 。而表达则是作者叙述 事实的独特的语言和方式，它是受版权保护的，因为对事实的这种表达方式是作者个人 的，它对作者而言具有独创性。但是实际上要在作品中准确的区分何者是事实，何者是 事实的表达却是一件十分困难的事。因为人们是通过语言来把握世界的，作者是通过语 言来描述事实的，语言在描述事实的时候成为事实的摹本，这个摹本自产生之后就具有 了独立的意义和价值，人们能通过它来把握世界，但同时它又不是赤裸的客观事实，而 [10]10-12 是“表达中的事实”，是表达的一部分 ，因此在此种意义上说，版权法中的事实也 是一种表达，是用语言对客观世界的存在状态的一种把握。由于这种表达是我们形成前 见的主要组成部分，它是作者创作作品和读者理解、解释作品的基础，是如此的普通和 不可或缺，因此我们将之归结为不受保护的事实。所以事实作品中的表达包括完全对客 观世界把握的表达和非完全对客观世界的把握的表达两种。那些完全对客观世界的把握 的表达-因为它的存在，我们才能准确地把握客观世界-属于我们的共同财富，是不受版 权法的保护的事实，事实作品中除了完全对客观世界的把握的表达之外的表达属于可能 受版权保护的表达。 1.2.3 事实作品独创性的体现 在事实作品中正确划分出作品的思想、事实和表达，确定了需要判断独创性的载体 7 之后，判断事实作品是否具有独创性，是否受版权保护，就得看这些作为载体的表达在 哪些方面体现出了独创性，是否能够满足版权法上的独创性要求。这就涉及到对事实作 品的独创性标准和独创性体现的问题的认识和理解。对于独创性标准问题，在版权 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的建立和发展过程中，版权法的司法实践根据不同的文艺理论形成了两种有别于日常认 知的不同观点:“第一种观点认为独创性表现为独立创造物或仅仅只是一个既不能对另 一个有版权的作品也不能对处于公有领域的作品进行大规模复制的禁令。在这种观念 下，两个人如果没有抄袭对方的或是处于公有领域的作品，即使他们创作了同样的作品 也可以被认为是作者的原创性作品。另一种观点是独创性包含创新的思想。这一观点认 为作品是„建立在头脑创造力的基础上?的„智力劳动的成果?，因此独创性必须具备 最低限度的创造性，但这种创造性并不等同于艺术上的优点并且其所要求的创造性的程 度是最低的”[16]。当今各国关于版权法上的独创性标准普遍接受的观点是上述两种观点 的集合，也就是 “独立创作+最低限度的创造性” 。人们普遍认为:“在版权中所使 用的独创性这一术语，仅仅意味着作品由作者独立创作(以区别于复制其他人的作品)， 而且作品至少具有某种最低限度的创造性”[13]187。随着版权保护的国际化趋势不断加强， 关于作品的独创性标准问题各国已基本取得了一致，但是对于事实作品的独创性体现在 哪里，司法实践中判断事实作品独创性的着力点应该放在哪里的问题，立法和司法实践 以及理论研究领域并没有给出完整的答案。笔者认为:由于事实作品的独创性就体现在 对事实的选择、协调和安排上，故判断事实作品独创性的着力点应该是作者对事实的选 择、协调和安排。之所以这样，一方面是因为作品创作本身的性质决定了作品的独创性 就体现在对已有材料的选择、协调和安排上(或者说是接受、转换和重构上)。对此雷 特布拉特(Reytblat)有过精辟的阐释 :“世界上没有任何事物是真正的独创的，所 有的创造最终都是建立在已经存在的元素之上的。作者要么是在已存的字母和语法结构 上创作作品，要么他们通过选择和重组字、词和标点创作本质上是对已存材料的汇编的 文学作品。与此类似，音乐家选择和组织音符，画家描绘他们周围的自然、人和物体以 [13]192-193 表现他们的创造性的洞察力”。 杰西卡.理特曼(Jessica Litman)也认为:“通 过任何媒介表现的作者的真正的创作与翻译和重构更为类似，而并非像从海水的泡沫中 创造美神。作曲家重构他们所听过的声音，剧作家以真实的人类的点滴片段和其他剧作 家塑造的角色为基础来塑造人物。小说家依据生活和他们的经历来刻画情节。软件作者 使用他们在其他软件中所看到的逻辑，律师转换古老的论据以适应新的事实，摄影师、 演员、舞蹈指导、建筑师和雕刻家的创作都存在接受、转换和重构一些其他形式的已存 事实的过程”。[17]事实作品作者的创作形成创造性表达的过程也是一个在自身前见的限 制下对当时已存的世界的解读和已存素材的搜集、选择和再创作的过程。这一过程充满 了对已存事实的选择、协调和安排。由于这些事实本身是不具有独创性的，因此其创作 的作品的独创性只能体现在对事实的选择、协调和安排上。另一方面是因为从事实作品 的内容来看，它本身就是作者对选定的若干事实按照一定的形式进行排列和描述所形成 8 的表达，在事实作品的划分中，我们已经简要分析了所有的事实作品均属于事实的汇编， 那么它的独创性自然应该和汇编作品一样，就体现在作者对素材(事实)的选择、协调 和安排上，所以司法实践中评判事实作品是否具有独创性自然也应该放在作者对事实的 选择、协调和安排上。 9 第 2 章 事实作品独创性判断的美国司法实践 从根本上说，事实作品的独创性判断是一个实践性问题，对事实作品独创性判断的 司法经验进行理论研究的意义在于检讨司法实践中的事实作品独创性判断是否符合该 事物本身的规律，是否符合司法活动本身的特点和要求，是否符合版权立法的目的，而 其最终目的在于通过理论的梳理获得一系列比较完善的规则、标准和方法来指导司法实 践，使司法判断的结果更加符合事实作品独创性本身的规律，更加符合司法活动对规则 性和可预见性的要求，更加符合版权立法关于保护作者，鼓励创作和促进科学发展的目 的。因而具体的考察司法实践中的典型案例，探究司法实践关于事实作品独创性判断的 典型做法是进行理论梳理，总结经验的必要前提。美国作为版权法最为发达的国家，基 于其判例法的传统，自版权制度建立以来，美国的各级法院在事实作品的独创性判断上 产生了大量影响深远的判例，提出了一系列的司法判断的标准、方法和规则，不仅为学 术上深入探讨和研究事实作品独创性判断司法经验问题提供了大量的素材和参考，也为 他国的司法实践提供了有益的借鉴。笔者认为按照各种事实作品的典型特征将事实作品 类型化，以类型化的方式来考察美国典型判例所体现出的独创性判断的经验，对于检讨 中国在事实作品独创性司法判断上的得失，深化对事实作品独创性司法判断问题的研 究，最终为中国事实作品独创性的司法判断提出具体可行的改进措施是不无裨益的。因 此，本章将按类型化的方式，对美国事实作品独创性的典型判例逐一进行梳理和分析， 以探究美国在事实作品独创性判断上的司法经验。 2.1 地图 地图作为事实作品的一种，其特殊性表现在它用一套特殊的制图语言来描述所要反 映的事实，并且同一种类的地图对同一事实的表达必须使用基本相同的表达方式，因此 判断同类地图是否具有独创性就显得非常困难。地图作为可版权客体之一，在美国第一 部版权法中就已有明确规定。在版权法发展的过程中，各种涉及地图的案件不断的涌现， 地图独创性判断的法则也经历了一个变化过程。在 1951 年阿姆斯特丹(Amsterdam ) 诉三角出版公司 (Triangle Publications，Inc.)一案中，第三巡回法院认为地图要 获得版权，它的准备过程必须包含一点创造性的工作。因此法院从原告制作地图的过程 来考察原告的地图是否具有独创性?。首先，法院考察了原告制作地图的底图的来源。 法院认为证据证明原告的底图来源于原告能找到的一切其本身所有的或者市镇当局的 特拉华郡的地图。其次，法院考察了原告地图上所呈现的信息的来源。法院认为:所有 证据都表明虽然原告地图的所有信息从没有在一张地图上出版过，但这些信息都来源于 ? 参见 Amsterdam v. Triangle Publications, 189 F.2d 104 (3rd Cir. 1951)。 10 他所收集的底图和公共出版物，如州高速公路编号从州高速公路管理局处获得，一些非 常小的二级公路的名字从房地产开发商处获得。不管是原告还是其他任何人都没有基于 自身的利益对地图所反映的道路、县界、镇界、小溪、河流或者铁道线等信息做过任何 的实际测量和调查。再次，法院考察了原告在制图过程中对判断力的运用。法院认为: 由于原告没有做过任何的实际调查和测量， 他只需要决定哪些信息在他的地图上使用， “ 哪些信息和色彩安排和符号应该在他的地图上强调，他最终获得的地图只是一张包含了 一些不同时存在于任何一张底图上的信息的新地图。而郡界、镇界和市界的位置和政府 公共出版物上的信息是属于公共领域的范围，是不可版权的，因此不论原告如何在地图 上使用色彩安排、符号和编号(来反映这些信息)都不是可版权的”，故原告的这种判 断和判断力的使用不属于一种应该受版权保护的独创性的工作。最后，法院考察了原告 在地图中表达信息的方式，法院认为:从原告表达信息的方法来看，原告在地图上所使 用的是每个人都可利用的表达方式，“几乎任何人都能从几张地图中收集信息到一张地 图上”，因此原告的这种表达方式是不具有独创性的。最终，基于上述考察的结果，法 院认为:“原告作为一个制图者的良好声誉不足以使他的地图获得版权，他或者他的代 理人，必须首先做些独创性的工作，获得一定量的独创信息，只有在地图的出版者通过 自身的额头上的汗珠获得了一些独创的信息时，才是受版权保护的”，而原告的地图并 没有体现出任何的独创性的工作，因此是不受版权保护的。在此案中，第三巡回法院创 造了直接观测规则(又称阿姆斯特丹规则)，即:地图的制作者只要通过自身的直接观 测获得一些独创的信息，该地图才满足版权法上的独创性要求。由于阿姆斯特丹规则限 制了地图作者通过汇编获得受版权保护的地图的权利，与地图作为事实汇编的特征相违 背，也不符合 1976 年版权法关于独创性的规定，因此一些法院如第九巡回法院在 1976 年版权法修订之后拒绝采用直接观测规则转而适用在选择、协调和安排中体现最低限度 的创造性的规则来判断地图的独创性?。在 1992 年霍奇伊(梅森(HODGE E. MASON)和霍 奇梅森地图公司(HODGE MASON MAPS, INC.)诉蒙哥马利数据公司等人(MONTGOMERY DATA, INC., ET AL., )一案中，第五巡回法院对地图的独创性判断规则进行了总结和归纳， 并且在独创性判断的标准上运用了专家鉴定的标准，体现当前美国司法实践对地图作品 独创性判断的普遍认识?。在该案中被告蒙哥马利数据公司等人对原告地图的可版权性 提出了质疑，地区法院也认为原告霍奇梅森的地图的思想与表达是融合的，因此是不受 版权保护的。第五巡回法院首先通过分析涉案地图信息的表达存在多样性从而否决了地 区法院对思想与表现融合理论的应用。针对被告对涉案地图的可版权性的质疑，第五巡 回法院认为:由于双方对原告霍奇梅森独立创作地图没有疑问，因此争议的焦点在于霍 奇梅森的地图是否具有获得版权保护的程度的创造性。第五巡回法院认为:如果将梅森 的地图视为事实汇编的话，其独创性就体现在其对的信息的选择、协调和安排上。梅森 ? 参见 United States of America, v. Edward Sylvester HAMILTON,583 F.2d 448; 1978 U.S. App。 ? 参见 Hodge E. Mason and Hodge Mason Maps, Inc., v .Montgomery Data, Inc., Etal., 967 F.2d 135, 61 USLW 2110, 1992。 11 在法庭上的陈述说明他从众多的有冲突的资源中选择将哪些信息描述在地图上的做法 体现了他对信息的独立的选择。梅森制作地图的过程中对每次测量的地区，每次测量的 界线分别进行了标注。具体测量地区的选定、测量界线确定都体现他的判断。他将每个 私人测量结果在地形图上的定位完全独立于其它的测量结果。在地图的制作过程中，他 首先在地形图上标注最古老的所有权让渡证书的界线，然后再加上最近的让渡证书上的 更新的测量界线，他通过审查记录的事实和适用在美国地质勘探局地形图上的地形特 征，特别是那些来自美国地质勘测局的地图中能在所有权界线中找到的作为确定测量和 不动产边界的位置的一种通用特征来决定测量位置。这些证据表明一个制图者想要以地 图的形式描述蒙哥马利郡的不动产位置和所有权的思想必须从不同的资源中选择信息， 协调这些资源中的矛盾，利用制图者的技巧和判断描绘信息。虽然梅森希望准确的描绘 信息，但是资源之间的冲突、通过图示地图表达现实的形式固有的局限性需要他做出选 择，因而产生了独立的表达。制图专家米尔顿 R 汉克斯(Milton R. Hanks)在其专家 证言中也证实:“汇编一张像梅森这样详细和复杂的地图，制图者将来自不同的多种记 录的不同特征在安排一张单独的地图上必须作很多的独立判断。当梅森的地图与同比例 的底图覆盖时，在定位不同的特征和测量上可以看出存在很多的不同，这种不同正是我 希望观测到的在两个基于相同的古老的记录所独立制作的地图之间的那种区别。产生这 种区别的原因在于在制作任何这样大范围的这种地图时所必须做的独立判断”。法院由 此得出结论:原告的地图作为汇编作品，在对信息的选择、协调和安排上体现了最低限 度的创造性，是可版权的。法院同时认为:如果将梅森的地图视为图形和图表作品，它 同样具有获得版权的足够的独创性。因为地图不像其它的事实汇编，地图将表现地理学 的关系信息这一主题转换成图示或者绘图形式，正是这种图示或绘图的形式，从而将地 图与非图示的事实汇编区分开来。地图并不直接表现客观事实，它与照片的图示形式相 似是其主要特征的，因此地图将现实转换为一种独特的图示形式。而本案的专家证人普 林尼 M 盖尔(Pliny M. Gale)证实:梅森的地图包含了梅森选择的独一无二的绘图表 达法的众多特征，这些特征从未在任何公开记录的信息中出现过。法院采信了专家的证 言,认为:梅森制作地图的过程，运用了他自身的技巧和判断，通过在有特殊联系的多 个事物之间绘制界线和符号绘画般地描述了他对蒙哥马利郡的现实的理解，轻易的超越 了(最低限度的创造性)水平。 2.2 摄影作品 摄影作品最初不属于可版权主题的范畴，由于人们往往认为创作摄影作品的是冷冰 冰的机器，反映的内容是客观事实，因此它不属于版权法意义上的作品，不具有独创性。 在布努,贾尔斯平版印刷公司(Burrow-Giles Lithographic Co.)诉萨热尼(Sarony) 一案中法院对宪法上作者概念的创造性解释:“拥有一些独创性东西的人，创作者、制 造者，完成了一部科学或文学作品的人”和对照片独创性的美学判断创造了一个先例。 12 法院认为:作品并非只意味着是纸上的文字，也包括其他的形式，比如绘画和雕刻，只 要是作者的思想的有形表达就构成作品，从而摄影作品应该属于可版权主题。法院将该 案难点归纳为:“因为照片不像绘画或者甚至是地图，它不是艺术家的技能的产物，而 是照相机镜头前的景象的机械复制品，所以关键在于如何认定照片具有独创性上。”对 此，法院认为:“照片是一种摄影者独特的创造性的智力概念的表达”。摄影者“通过给 上述奥斯卡.王尔德(Oscar Wilde)在镜头前摆姿势，选择和安排服装、幔布和在上述 照片中的其他各种各样的附件，安排主体表现出优美的外形，安排和处理光线和阴影， 唤起想要得到的表情，通过对场景的指挥和安排，摄影者成为了照片的作者。因此摄影 者的创作不是按下快门，而是设定照片，照片只是摄影者的指挥和安排事实的结果，摄 影者的独创性表现在对场景的指挥和安排上”?。法院认为上述的这些事实可以说明该 照片是一张全新的和谐的独特的优美的图片，因此是独创的。在这之后，法院往往从摄 影作品的艺术价值上来考量其独创性的程度。而2005年在乔森纳曼里恩(Jonathon Mannion)诉库斯酿造公司(Coors Brewing Company)和卡罗尔,.威廉姆斯广告公司 (Carol H. Williams Advertising)一案中，法官刘易斯,卡普兰(Lewis A. Kaplan) 明确提出摄影作品的独创性不能笼统的归结为艺术价值，判断摄影作品是否具有独创性 应重点关注作者对所反映内容的选择、安排和协调，而摄影作品是否具有独创性具体体 现在三个方面:一是艺术处理，它在摄影作品上体现在拍摄角度、灯光、阴影、曝光度、 通过滤光器和发展中的技术达到的效果等方面;二是时间选择，体现在摄影者在合适的 时间和地点创造出有价值的照片;三是主题创新，也就是摄影者创造一个独创的场景和 主题。该案涉及的是一张NBA明星贾森.加内特的照片，被告用一个与加内特相像的人拍 了一张基本相同的照片做广告宣传，法官从上述三个方面考察了涉案的贾森.加内特的 照片，他认为原告的照片的独创性体现在艺术处理和主题创新上:“这幅照片不是对其 他作品的奴隶般的复制，因此在艺术处理上是独创的。曼里恩相当不同寻常的角度和独 一无二的舞台灯光强化了照片这方面的独创性。他的布局-让模特摆出对抗天的姿势-是 主题创新方面独创性的明证。此外，曼里恩指导加内特穿简单朴素的衣服戴尽可能多的 珠宝，显得表情冷峻。他对场景的安排在主题创新上贡献了额外的独创性”?。而被告 的与贾森加内特相像的人的照片在艺术处理和主题创新两个方面完全复制了原告的照 片，两者之间构成实质相似，因此判定被告侵犯了原告的版权。 2.3 电话黄页、目录 在美国的司法实践中对电话黄页、目录等事实汇编的判例为事实作品独创性判断的 规则的确立和不断完善起到至关重要的作用。美国早期版权立法(1790 年版权法)以“额 这一理论是建 头出汗原则或辛勤收集原则”作为对事实汇编进行法律保护的理论基础. ? 参见 Burrow-Giles Lithographic Co .v. Sarony 111 U.S. 53, 4 S.Ct. 279, 28 L.Ed. 349。 ? 参见 Mannion vs. Coors Brewing Company 377 F. Supp. 2d 444 (S.D.N.Y. 2005)。 13 立在人们劳作于无主的或“公有”的资源，则对其劳动成果享有自然的财产权利——而 且政府有义务尊重和实现这一权利的基础之上的。该原则指出:“经过一定规模的投资 和辛勤劳动获得的成果应当受到保护,而不以作品是否具有创造性作为判断标准"。典型 性的判例是珠宝商广告公司(Jeweler's Circular Pub. Co.)诉吉斯通出版公司 (Keystone Pub. Co.)一案。在该案中罗杰斯法官通过回顾先前的近似判例得出结论: “使一本书具有版权的权利依据在于其创造作品时所消耗的劳动，而不依赖他收集的材 料是否属于众所周知或者那些素材在思想上还是在语言是否表现文学技巧或创意，或者 只是辛勤收集的产物”，由于被告制作的目录没有任何地方体现消耗了劳动，完全是复 制原告的作品，因此侵犯了原告的版权?。1976 年美国版权法在第一百零三条(b)条款中 明确规定了事实是不受版权法保护的，汇编的事实作品的独创性应体现在作者对内容的 选择、协调和编排上。但是直到 1991 年，美国绝大多数法院仍在额头流汗和独创性方 法中择其一种来衡量事实汇编作品的独创性。这种方法上的争端最终在 1991 年最高法 院在费斯特出版股份公司(Feist Publications Inc.)诉乡村电话服务公司(Rural Tel. Serv. Co.)电话簿案中获得了解决。此案初审和上诉审法院均判定费斯特公司的行为 构成侵权, 费斯特公司在向联邦最高法院上诉时提出乡村公司的电话目录不具有独创 性的抗辩，联邦最高法院支持了费斯特公司的这一抗辩理由，否认了乡村公司电话目录 美国联邦最高法院第一次明确了事实作品的独创性标准问题， 的独创性。在该判决中, 它指出:“作为版权中使用的术语,独创性不仅意味着是由作者独立创作的(以将其与其 他复制的作品区分开来),而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性。当然,必要的 创造性的量是相当低的,即使微少的量就可以满足。绝大多数的作品都能够很容易地达 到这个程度,因为它们闪烁着某种创造性的火花,而不在于它们是多么不成熟、层次低或 显而易见”。同时法院明确提出了判断事实汇编作品的独创性应该遵守的原则:第一、对 于事实,无论是被单独使用还是作为汇编作品的一部分,都不具有独创性,因此是不受版 权法保护的;第二、事实性汇编如果在对事实的选择和编排上具有自己独特之处,那么应 当受到版权法的保护的。最高法院按照其所确定的独立创作加最低限度的创造性标准和 事实汇编作品的独创性判断应遵循的原则对乡村公司编制电话目录是否具有独创性进 行考察[18]。法院首先分析了乡村公司对事实的选择是否具有独创性，它认为:“乡村公 司电话簿的白页是非常普通的。其服务区域内的人们需要电话服务时只需填写一份申请 表格,乡村公司随即分配给他们电话号码。在白页的制作过程中,乡村公司只是记录了用 户所提供的数据,并按姓氏字母顺序排列起来,最终的产品便是一个极为普通的电话簿 白页,看不到有丝毫的创造性痕迹。乡村公司对条目的选择也再显而易见不过了:它所出 版的是申请电话服务的人们最基本的信息资料——姓名、城镇以及电话号码。这虽不失 为一种选择,但它缺乏那点必不可少的创造性以使其由单纯的选择变为受版权保护的表 达。乡村公司为使其电话簿上的白页实用花费了大量的努力,但缺乏足够的创造性使其 ? 参见 Jeweler's Circular Pub. Co. v .Keystone Pub. Co. 281 F. 83, 26 A.L.R. 571。 14 成为独创作品。我们还偶然发现乡村公司白页中的选择可能出于另一个原因，也不符合 独创性要求。费斯特公司指出:从严格意义上讲,乡村公司并非选择出版了其用户的姓 名和电话号码,而是堪萨斯州公司委员会要求它这样做,以作为其垄断经营的部分条件。 因此人们有理由认为这种选择是州法律强行规定的,而非出于乡村公司的自愿”。法院接 着分析了乡村公司对事实的编排和整理是否具有独创性，它认为:“乡村公司也不能宣 称它对事实的编排和整理具有独创性。在白页中,它充其量只是将用户按字母顺序排列 起来而已。从技术上讲,这种整理可以认为是乡村公司独创的,无人争议是乡村公司将用 户姓名按字母顺序排列起来的，但是在电话簿的白页中将用户姓名按字母顺序排列起来 丝毫不具有创造性。这是一种深深根植于传统的习惯做法,它是那样的司空见惯以至于 人们已视其为理所当然的事情。这种做法不仅没有独创性,而且实际上也是必然的。这 种悠久的传统缺少版权法和宪法所要求的最低限度的创造性火花。由于乡村公司的电话 白页在内容的选择、协调和编排上均缺乏独创性，最高法院得出结论:“费斯特公司复 制的姓名、城镇和电话号码并非由乡村公司所独创,因此费斯特公司使用其条目不构成 ?侵权”。 2.4 调查研究结果 在有关调查研究结果的案件中，涉及到的疑难问题是:当作者通过大量调查、考证 所形成的一种理论，而这种理论从现有的材料来看又像是真理时这种理论是否受版权法 的保护，对此美国判例给了否定的回答。在霍灵(Hoehling)诉环球影视公司(Universal City Studios, Inc.)一案中，原告经过了广泛的调查提出了兴登堡号飞船是被一个叫 埃里克斯伯尔(Eric Spehl)的机组人员破坏的推论，并以此为框架写作了一本标题是 “谁毁了兴登堡”的著作。10 年后，第二个作者对同一事件创作了一个更有文学色彩的 重述，对谁是破坏者的问题使用了相同的推论。环球电影公司将后者拍成了动画片。原 告认为环球电影公司侵犯了其版权因而诉到法院。法院认为:给予版权持有者的保护从 不及于历史，不管它是有文献记录的事实，还是对假设的解释。这一学说的原理是:把 历史当作公共财富时能最好的服务于知识进步的目标，使每一代都能自由的在发现和对 过去的洞见中划界。因此历史记述的版权范围确实狭窄，它只包含作者对特定事实的独 创性表达，理论属于公共领域。最终，虽然原告的理论是新颖的，但法院拒绝给予版权 ? 保护 。 ? 参见 Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Service . Co., 499 U.S. 340, 344-45 (1991)。 ? 参见 Hoehling .v. Universal City Studios, Inc. 650 F.2d 1365 (5th Cir. 1981)。 15 第 3 章 事实作品独创性判断的中国司法实践 考察美国典型案例的目的在于为我国事实作品独创性判断的司法实践提供一个可 供比较的样本，以寻求中国对事实作品独创性判断问题的“最好解决办法”[19]。而要达 到这一目的就必须掌握大量的第一手资料，对中国当下对事实作品独创性判断的司法实 践有清晰的认识。因此，本章将按照类型化的思路对中国的典型案例进行梳理，以获得 对中国独创性判断的实践的完整、全面的认识。 3.1 地图 由于我国对地图的制作和出版经历了一个管制到逐步开放的过程，地图的独创性的 判断也经历了一个强调制图者的主体资格到强调制图者对地图信息的选择和编排是否 体现创造性的过程。在武汉市勘测设计研究院诉牛水英抄袭其地图作品侵犯著作权一案 中，武汉市中级人民法院在判决中首先强调了制图者的资格“原告武汉勘测院具有测绘 资格和较完备的测绘手段而被告牛水英不具备合法的测绘资格”并以“1992 年版《武汉 市交通旅游图》系原告在航空摄影的基础上，经集体创作而成的地图作品。该地图作品 在许可国家测绘出版社专有出版时，已报国家测绘局审批”为由，在未分析原告的地图 是否具有独创性的基础上就直接认定了该地图作品的著作权应由原告享有。法院同时判 定:被告牛水英编制的《最新最实用武汉市商业交通旅游图》在编制时间上晚于原告主 张权利的地图，并在地理要素、轮廓、范围、比例尺、街巷分级、水网的选择与综合等 方面与原告地图基本一致，牛水英又不能提供该图系自己创作的充分证据，故牛水英不 享有该图的著作权?。而在上海市测绘院诉中华地图学社著作权纠纷一案中，一审法院 首先评判了原告地图的独创性，认为:“原告的三幅地图均对上海市的地理要素做出了 相应的取舍和高度概括，符合专题地图的条件，且与他人编制的„上海市道路交通图? 的描绘方式具有显著的区别特征，包含了原告创造性智力劳动”，因此构成受版权保护 的地图作品。接着法院考察了被告地图是否具有独创性。法院指出:“被告不能证明其 地图中出现的与原告独创性的描绘方式相同的描绘方式是由被告自身创作或被告参考 其他地图后创作的，尤其重要的是，被告从不具备相应的测绘资格，被告也未向本院提 交由其测绘的地理底图，因此认定被告的地图不具有独创性”?。在此案中，一审法院 与牛水英案一样，错误的关注了制图者的资格的问题，而且一审法院也未区分哪些是地 图中的不具有独创性的事实，哪些是受版权保护的作者的独创的表达。被告中华地图学 ? 参见武汉市勘测设计研究院诉牛水英抄袭其地图作品侵犯著作权案//人民法院案例选(1992-1999 年合订本)[M], 北京: 中国法制出版社,2000。 ? 参见 (2002)沪二中民五(知)初字第 186 号民事判决书。 16 社对一审判决提出上诉，认为:“原审法院在诸多事实认定方面存在错误，尤其是对被 上诉人上海市测绘院编制的地图中享有的著作权的范围认定不清，致使对被上诉人地图 中存在的大量的客观存在的公共信息的非智力劳动成果也不加区别地作为著作权保护 的客体予以了保护;上诉人中华地图学社在地图中选取了部分与被上诉人相同的公共信 息，但在标注方式、手段等不尽相同，而原审法院仅用简单的对比法据此认定上诉人的 行为构成侵权，系适用法律错误”。二审法院认为:虽然地图包含大量的公用信息，但 著作权并不及于这些公用信息，“地图的创作主要体现于地图的设计、编绘等方面。而 专题地图，其编绘特点主要表现为对地形、河流、居民点、交通线路境界线等要素的合 理取舍和高度概括。因此不同的作者，由于他们对地图的整体构思以及立意、测绘图的 筛选、地图信息的取舍详略的不同，所编绘的地图差异是显而易见的。这种差异也正反 映了作者在表现上述要素时的独创性，体现了作者的创造性的智力劳动成果。因此上海 ? 市测绘院作为该系列地图作品的作者，依法对上述地图作品享有著作权” 。 3.2 节目预告单、电话簿、历史纪年表 关于事实汇编作品的独创性判断问题，一部分学者认为我国最早的案例是广西广播 电视报社与广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷一案，但这很可能是一个误 解。该案确实引发了对电视节目预告表是否具有独创性的思考，但是该案的双方当事人 并没有主张对电视节目预告表享有著作权，法院也没有对电视节目预告表是否具有独创 性进行判断?。法院最先对事实汇编作品是否具有独创性做出判断的案例是出版发行名 录案。在“出版发行名录”一案中，原告王继明花费了四年的时间，搜集、编辑出版了 《全国万家出版发行名录》。被告王强华、中国大百科全书出版社在《书报音像出版发 行名录》中使用了原告书中的内容。原告指控被告抄袭了书中最重要的部分，侵犯了原 告的著作权。法院认为:《出版发行名录》是王继明将自己所收集的邮政编码、单位名 称、地址、联系人电话等信息整理而成，该书中的单项要素均不具有版权性，其排列的 顺序和形式也是有限的、可穷尽的，虽然原告付出了资金、劳动和时间，但这不是著作 [20] 权法所称的具有独创性的智力创作 。此案中法官的观点非常明确，仅有“辛勤的收 ”是不具有独创性的。 集 在各级法院的有关事实汇编作品的独创性判断的案例中，最典型的应该是辞海编辑 委员、上海辞书出版社、方诗铭诉王同亿、海南出版社侵犯著作权纠纷一案。在该案中 被告王同亿、海南出版社认为:《辞海》中的《纪年表》是属于著作权法第五条第(三) 项规定的“历法、数表、通用表格和公式”的情形，不享有著作权。而且纪年表没有独 创性，不构成著作权法所保护的作品。《纪年表》的形式和内容是由西汉司马迁创制的， ? 参见(2003)沪高民三(知)终字第 28 号民事判决书。 ? 对于此案确实引起了学界对电视节目预告表的独创性的大讨论,但司法判决中并未涉及电视节目预告表的独创性 问题, 而后来有些引用此案例的文章多是引用学界的评价而非引用法院的判决,因此造成了该案是我国事实作品 独创性司法判断第一案的错觉。 17 以后各朝代的史官和学者都仿制过内容详尽、程度不同的类似年表。《辞海》中的《纪 年表》其形式与历史上已有的纪年表基本相同，所收录的也基本相同。该表从形式和内 容上均没有创造性，其记载的数据是早已公开的数据，方诗铭和“辞海编委会”不享有 著作权。而原告辞海编辑委员、上海辞书出版社、方诗铭则认为:“纪年表不属于著作 权法第五条第(三)项规定的情形。《纪年表》不属于历法，它包含作者对历史资料的 选取、编排和考证，属于著作权法保护的编辑作品。《纪年表》的独创性首先表现在独 特的编排方式。其次在内容的选择上也体现了作者研究和考证的结果，作者列举了许多 同类纪年表中没有的内容，对于前人的错误进行了修正，因此是独创的。”一审法院首 先针对被告的质疑考察了《纪年表》的性质，指明《纪年表》不属于著作权法第五条第 (三)项中所说的“历法”。接着，法院对纪年表是否构成版权法意义上的作品，是否 具有独创性进行了分析，法院认为:《纪年表》的内容是对客观事实的描述。它的基本 数据来自历史、事实，是客观的记录，没有版权性。它的基本形式也是较为固定的，各 类纪年表均包括公元纪年、干支纪年、各时期王朝建年号、改年号等，这种客观描述不 可避免地会有许多雷同之处。但是，不同时期的纪年表、不同的编者、不同的出发点及 用途，以及如何设定栏目使读者更方便、快捷、科学地使用历史数据，都使纪年表的具 体表现形式又不尽相同。这类作品的独创性表现在如何考证、选取和表现客观数据，形 成能使读者更科学、准确、合理使用的专用表格。换句话说，享有著作权的是最终形成 的“表”，而不是表中的“数据”。被告认为原告的纪年表能从多种已有的历史纪年表 中找到相应的内容恰恰说明了原告要在大量的现有资料基础之上、整理、加工、考证出 按自己的编排方式编辑的《纪年表》。它的原创性反映在对大量历史资料的编辑、整理、 考证上。即使与最相似的纪年表相比，原告的《纪年表》亦表现出多处差异性，反映出 作者的独创性劳动。因此原告的《纪年表》有独特的编排方式，有自己考证的结果，是 作者独立完成的作品，符合著作权法中规定的作品应具有原创性的条件?。 3.3 词典、辞书 字典和辞书作为事实作品中的一种，其特殊性表现在通常我们认为它属于事实的 汇编，但是它们又和单纯的事实的汇编不同。单纯的事实汇编，构成作品的素材是纯粹 的事实，无法获得版权保护，而字典和辞书中字和词是纯粹的事实，对字和词的解释的 义项也应该属于纯粹的事实，而示例往往是编者创造的表达，因此在独创性的判断上有 其特殊性。在中国社会科学院语言研究所、商务印书馆与王同亿、海南出版社侵犯著作 权、专有出版权纠纷一案，法院对如何准确的区分事实与作者的独创性表达、如何判断 词典的独创性以及引入专家鉴定标准等方面做出了有益的探索[21]。在该案中原告认为被 告《新现代汉语词典》未征得原告同意使用了原告的《现代汉语词典》及《现代汉语词 典补编》两部著作的大量内容，严重侵犯了原告的著作权及专有出版权。而被告王同亿、 ? 参见(1995)北京市第一中级人民法院一中知初字第 63 号民事判决书。 18 海南出版社则认为:原告词典内的义项均能在前人或他人的词典中见到。这些“义项” 是社会上已经“约定俗成”的、可以共享的词语材料，语言所只不过对这些“义项”进 行了组织“收集”和“记录”，“记录”不属于创作。 “义项”也不是独立作品，语 言所只享有《现汉》及《补编》的整体著作权，对本案涉及的在《现汉》及《补编》中 的每一个个别“义项”不享有著作权。而原告则认为:“原告的义项在收集大量的语言 素材的基础上进行分析，归纳和提炼确定词的义项划分和设定。每个词不同义项的排列 次序是根据词义发展的历史线索或者根据词义出现的频率高低来确定。对义项释义的表 述和例句的选取都有自己严谨、精确的特色。正是在对大量的词语使用情形、使用频度 的统计，选择出作者认为精炼、准确、符合语言习惯的词语解释，使《现汉》、《补编》 具有独创性”。法院认为:双方争议的焦点问题是义项是否具有独创性，是否能单独作 为作品存在。由于涉及专业问题，一审法院自行委托了北京大学中文系进行了有关对比 鉴定。根据鉴定结论和相关的证据，一审法院认为:由于《现汉》、《补编》是作者在 对大量词语使用情形、频率、语言习惯进行研究、筛选后，首次系统地以白话形式给出 了现代汉语词语的释义和例句，是独立创作完成的一部辞书类作品，因此语言所对其依 法享有著作权，根据辞书类作品的特点，语言所对具有独创性的义项亦享有著作权。一 审法院同时认为: 通过对鉴定报告中列举的例词义项与先出词典相同词条的对比核实， “ 证明原告《现汉》、《补编》中的一些例词义项的释义和例句与在先词典不同，具有独 创性。由于词义的表述可以是多样的，他人在编纂同类作品时可以借鉴、继承已经规范 化了词条，在对词义有共同认识的前提下，人们还可以从不同角度、用不同方法、不同 的措词表达词义。因此可以认定被告侵犯了原告的著作权和专有出版权”?。被告王同 亿、海南出版社不服一审判决，提出上诉，认为:辞书属于编辑作品，义项没有独创性， 被上诉人对词条不享有著作权;对释义设置著作权、鼓励释义多样化，与规范汉语词语 释义和净化语言环境的要求相背离，违反辞书编纂规律。二审法院认为:“《现汉》、 《补编》的释义、例句是作者在收集大量材料的基础上，经过创作产生的，符合作品的 构成要件。语言所依法对具有独创性的释义、例句享有著作权，词典的释义是词典的核 心部分。要对所收词目做出正确的解释，必须对词语的词义进行分析、归纳，理清词义 的内涵、外延，并选用恰当的词语准确地进行表述;尽管人们对词义有共同的认识，但 完全可以从不同的角度、用不同的方法、不同的措词表达词义。因此，释义的创作过程 充分体现了作者的创造性劳动，释义符合作品的构成要件。词典的例句要配合释义，把 对词义和词的用法的符合规范的解释告诉读者。例句要做到简练精当，突出鲜明，语句 规范，要有文采。因此，例句的创作过程亦充分体现了作者的创造性劳动，例句符合作 品的构成要件。上诉人以词典仅是编辑作品、释义必然趋同为由提出释义、例句没有独 创性，在释义上设置著作权违反辞书编纂规律的理由不能成立。词典中有些释义是经过 长期实践形成的历史积淀，如同义释义、用对释语素义方式释义。用来释义的同义词， ? 参见北京市第一中级人民法院(1993)中民知初字第 2911 号民事判决书。 19 在长期使用过程中已趋于固定的对应关系，不能轻易调换。某些时间词、称谓词、词义 较为简单的词及专业词的释义用语的选择范围也非常有限，对这部分释义不应给予著作 权法保护。一审判决把《现汉》、《补编》中这部分释义划入著作权法保护范围是错误 的”?。 3.4 历史人物传记 李淑贤诉贾英华侵犯著作权案是我国历史人物传记类事实作品中有很大影响的一 个案件?。该案涉及的是末代皇帝溥仪的传记。原告李淑贤(溥仪遗霜)曾与被告贾英 华是邻居，贾英华曾帮助李淑贤整理溥仪的日记及其他遗留文字，并整理李的一些口述 资料。以署名“李淑贤”、“贾英华整理”的方式将有关整理的文章发表于杂志上。随 后，李淑贤将存放在李处的溥仪日记等整理成果全部交给王庆祥;后者利用上述资料完 成了《溥仪的后半生》一书，于 1988 年出版。与此同时，贾英华自费采访了三百余人， 包括与溥仪一道被特赦、从抚顺到北京的人、溥仪去世前守候在病榻旁的人，查阅了大 量档案资料，在此基础上完成了《末代皇帝的后半生》一书，于 1989 年出版。原告认 为被告《末代皇帝的后半生》一书，主题思想及史实排列顺序与《溥仪的后半生》相同， 侵犯原告的著作权。在此案中法院运用了抽象测试法来判断作品的独创性，法院认为: 第一、原告所著《末代皇帝的后半生》中的“末代皇帝”和被告所著《溥仪的后半生》 中的“溥仪”属于共同的主题思想;两本书都是从溥仪被特赦写到其病故，属于史实排 列顺序的相同，这些都作为“创作思想”的相同应排除在版权保护之外。第二、创作历 史人物传记作品，当需要表现特定历史人物活动的客观真实时，都不可能凭空杜撰，由 此造成原告、被告所著书在记述人物、时间、事件时所反映的客观史实和所利用的史料 部分相同，由于历史史料所具有的客观性和公众性特点，而被告对能够当庭举证其正当 来源于被采访人、当时新闻报道或某历史档案馆资料的使用，体现着作者对资料的独创 性的整合，体现着作品的独创性。第三、被告所著书在创作风格、文学处理等表达形式 上，亦体现了自己的特点，表明了其作品的独创性，故被告不构成侵权。 3.5 统计图表 当事实作品中的有些事实是属于作者观点，那么这些事实对判断作品的独创性存在 怎样的影响是一个值得思考的问题。中经网数据有限公司诉香港中华网国际网络传讯有 限公司侵犯著作权纠纷一案对此做出有益的探索[22]。该案的焦点问题是“中经景气动 向”、“中经先行合成指数”等曲线走势图是否具有独创性。“中经景气动向”、“中 经先行合成指数”等曲线走势图是国家信息中心对国民经济运行的先行和同步经济指 标进行动态跟踪，根据经济周期波动理论，以曲线图的形式反映各类重要月度经济指标 ? 参见北京市高级人民法院(1997)高知终字第 25 号民事判决书。 ? 参见北京市第一中级人民法院知识产权庭:知识产权名案评析[ M]，北京:人民法院出版社，1996:36- 40。 20 序列，使用户可更直观地把握当前经济景气变化方向和幅度，定量地对景气局面进行判 断和测度。一审法院认为:中经网公司中经网网页上所载的大量“中经景气动向”、“中 经先行合成指数”曲线走势图等图表是采用通用的曲线表达方式，表明各项经济数据指 标的变化，该种表达方式不具有我国著作权法所保护的作品的独创性?。中经网数据有 限公司提出上诉，认为:“中经景气动向”、“中经先行合成指数”曲线走势图等图表 具有独创性，应受法律保护，该曲线图的独创性主要表现在曲线走势图上“点”的位置 的安排、曲线走势图的形态以及图表的背景颜色等方面。因为就“点”的位置的安排而 言，在国家统计局的资料上，每年一月份的数据是空缺的，图表中一月份的“点”的位 置均是中经网数据有限公司人员通过对数据的“差值填补”和“季节调整”自己安排 的。由于特殊时期(例如春节前后或特殊气候影响的时期)要对相应的点的位置进行季 节调整，因此某些特殊时期的点的位置也是中经网公司人员自己的安排。同时，对横纵 坐标轴上刻度间距与数据的选择是中经网公司人员自己根据所要表现的图表的内容的 不同做出的选择，对曲线走势图的形态有重要影响。为了美观起见，中经网公司人员还 在曲线图上加上了深浅不同的颜色作背景。二审法院认为:“独创性是指一部作品是经 作者独立创作产生的。一是要求作品具有非抄袭性，并不要求作品具有创作高度;二是 要求作品之中必须包含作者的判断。”由于双方对曲线走势图系原告独立创作的事实无 异议，因此“本案中只要图表所表达的内容能体现制表人员独自的判断则该图表就具有 独创性”。法院认为:“正是因为中经网公司带有主观性的差值填补、季节调整才使图 表中某些点的位置的安排体现了与其他公司所制作的图表的区别”，因此推翻了一审判 决，确认:“争议的曲线走势图图表具有独创性”?。 ? 参见北京市第二中级人民法院(2001)二中知初字第 230 号民事判决书。 ? 参见北京市高级人民法院(2002)高民终字第 368 号民事判决书。 21 第 4 章 中国事实作品独创性判断对美国经验的继受、创新及完善 4.1 事实作品独创性判断的美国经验 从美国有关事实作品独创性判断的典型案例，我们可以清楚看出:由于涉及到对作 品、作者、思想、事实、表达等基本概念和基本原理的不同界定和理解，对事实作品的 独创性判断问题，美国的各级法院之间和法官之间在不同的历史时期存在着不同的做 法，法官在具体的判断过程中对各种事实作品使用了各种不同的方法和规则，每个典型 案例都蕴含了大量的值得探讨的空间。但是由于事实作品本身所具有的共性--内容主要 为客观事实，都是作者对事实做出选择、协调和安排的结果，各个典型案例同样蕴含了 独创性判断的一些规律性的东西，这种规律性的东西反映了美国事实作品的独创性司法 判断的经验。而这些经验，笔者认为主要体现在以下几个方面: 一、承认判断作品特别是事实作品的独创性的规则不是一门精确的科学，而是随着 时代和知识产权政策不断变换的。司法实例证实在事实作品的独创性判断上，不同的历 史时代法官面对几乎相同的事实很可能给予不同的对待。从通过额头流汗获得的原始信 息使作品具有独创性到作品必须在对事实的选择、协调和安排上体现最低限度的创造 性，这种转变只是因为时代发生了变化，知识产权政策也发生了变化。通过额头流汗获 得原始信息使作品具有独创性的时代，知识相对而言处于贫乏状态，公共领域的资源并 不丰厚，而对大量事实的收集需要耗费大量的人力、物力、财力，如果不给予收集者一 定的激励，公共领域的资源就不能充实起来，因此无法给予更多的创造以丰富的源泉， 所以立法者和司法者给收集者通过自身努力收集的信息以版权保护，以促使更多地人收 集更多的新的信息给公众提供了更多的事实素材。而到了现时代，随着知识的爆炸，公 共领域中积累了大量的资源，事实收集相较于以往而言变得更容易，也更便宜。此时如 果还给单纯的事实收集者对事实以独占权，无疑会给公众自由利用事实带来障碍，从而 可能阻碍更多的人利用既存事实来进行创造，阻碍知识的发展和公共领域的扩张，因此 司法者不得不适应时代和知识产权政策变化所提出的要求，通过对法律的解释否定了单 纯的事实收集者对收集的事实的独占权，对事实的汇编给予较弱的保护——只保护那些 体现最低限度创造性的对事实的选择、协调和安排的方式。因此很多法官和学者都承认: “独创性判断并不是严谨的科学”[13]189。正是在这样一种认识的基础上，通过法官在判 例中对法律的解释和学者的理论创新，作品特别是事实作品的独创性判断规则充分适应 时代和知识产权政策的变化的要求，为知识发展和进步提供了有力的保障。 二、确认独创性的司法判断是一个与作品的价值、用途(功能)、表达形式无关的 问题，以对事实作品提供充分的保护。 美国在事实作品的独创性的司法判断上体现出来的另一条经验是确认事实作品的 22 独创性的司法判断是一个与作品的价值、用途、表达形式无关的问题。美国法官普遍认 为在确定作品是否具有独创性时不能考虑其文化或艺术价值(质量)，因为这是一个与 鉴赏力有关的问题，应由公众和评论家来做出评判;也不能考虑作品的用途和表达形式， 因为这些是与独创性无关的事物。对于作品是否具有独创性，在哪些方面具有独创性， 只有依据独创性的判断规则和方法做出不反映任何个人主观价值倾向的判断。因此对于 事实作品，不论是地图、摄影作品，还是电话目录、价格表，或者是个人传记，其独创 性标准是一致的，判断方法也是基本相似的，只要其符合独创性标准，该作品就应该受 版权法的保护。对此，美国法官就曾在地图案件中明确指出:“原告作为一个制图者以 前所拥有的良好声誉并不能使他的地图获得版权。为了寻求达到客观真实，绘图法的表 达与其他的艺术形式并无多大的差别，因此判断作品其是否具有独创性的规则应该是唯 一的。”正是建立在这样一种认知的基础上，美国法院对各种事实作品都给予了充分的 保护，有力地促进了知识的传播和进步。 三、提出了一系列的判断事实作品独创性的规则、方法和标准。 为了清晰的划分出事实作品哪些表达可能受版权的保护，美国的司法判例相继提 出了思想与表现两分法、事实与表达两分法;为了确定两个以相同或基本相同的事实作 为主要内容的事实作品之间是否构成侵权，美国的司法判例创造了抽象测试法，以相对 简便的方式确定事实作品的独创性问题。自 1976 年美国版权法修订后，在独创性判断 上美国的法官充分考虑了事实作品的特殊性，将审查的目光牢牢地固定在了作者对客观 事实的选择、协调和安排上，充分的审视作者创作作品的过程，使得司法判断的结果更 加符合作品创作的规律和人们的普遍认知。在独创性判断的标准上，美国的司法判例先 后创造了一般读者标准、作品所针对的读者标准和专家鉴定标准等，这些标准的提出深 化了人们对独创性判断的认识，也使得司法裁判的结果越来越趋于一致。可以说司法实 践中的这些判断规则、方法和标准是司法者对事实作品的独创性判断所做出的最大贡 献。它一方面确保了事实作品独创性司法判断变得更加合理，更为简便，另一方面引导 了对事实作品的独创性司法判断的研究的不断深入，促进了独创性判断的规范化。 4.2 中国在事实作品的独创性判断上对美国经验的继受与创新 我国对事实作品独创性的司法判断的历史不长，从第一个引起广泛关注和讨论的 广西广播电视报社与广西煤矿工人报社发生电视节目预告表使用权纠纷一案算起(虽然 该案在司法程序上并未讨论电视节目预告表的独创性问题，但引起了专家和学者对事实 作品独创性问题的热烈探讨)至今也不过十多年。然而在这十多年里，司法实践通过继 受西方特别是美国关于事实作品的独创性理论和判断规则、方法和标准，已基本建立了 一套合乎我国司法实际的关于事实作品独创性判断的规则体系。我国的版权立法是从 1991 年开始的，当时主要是借鉴西方特别是美国和国际知识产权条约的立法成果，由于 立法是在理论和实践上均无多少准备的情况下进行的，可以说完全是一种立法先行，实 23 践在后的模式。它与发达国家实践在前，立法在后的模式完全不同。因此当面临着事实 作品的独创性判断这一难题时，司法实践的第一反应就是借鉴和吸收美国等发达国家的 版权理论和独创性判断的实践成果。在经历了广西广播电视报社与广西煤矿工人报社电 视节目预告表使用权纠纷案对事实作品的独创性判断的热烈讨论之后，当面对出版发行 名录一案时，法院就已经能够熟练地运用学界从西方特别是美国引进的一整套理论和判 断规则。在该案中，法院明确指出:“该书中的单项要素均不具有版权性，其排列的顺 序和形式也是有限的、可穷尽的”，不符合独创性的要求，不能给予著作权保护。这一 判决具有典型的美国特征，与美国著名的费斯特案的判决非常相似。在随后发生的多个 案例中，我国的各级法院在理论研究者的媒介作用下，继受了美国的一整套的关于事实 作品独创性判断的规则和方法。虽然这期间有些判决由于没有完全弄明白规则的西方语 境而适用了不太合适的规则，存在一些瑕疵。但是从整体来看，随着这些规则和方法的 引进，我国的事实作品的独创性判断已形成了一套比较完整，也基本能适应现实需要的 规则和方法体系。 虽然我国对事实作品独创性判断的司法实践主要是继受美国的做法，但是随着具 有地域特色的典型案例的不断涌现，我国对事实作品独创性判断问题也做出了一些创新 并取得了很好的成果。从典型案例反映的情况来看,我国对事实作品独创性判断的创新 主要表现在两个方面:一是将事实作品的独创性问题作为事实问题，通过争议双方的举 证证明，由法官根据双方的证据来做出最终裁决。比如在中经网数据有限公司诉香港中 华网国际网络传讯有限公司侵犯著作权纠纷一案，二审法官充分注意到原告提出的其对 统计图表的点的位置的选择反映了独立判断的证据，从而对统计图表的独创性做出了正 确的认定。这种做法保证了法官必须充分考虑双方当事人对涉案作品独创性的认识，避 免了法官的自身偏好和精英意识影响了司法判断的结果，确保了司法裁判的结果获得大 多数社会公众的认同。二是运用专家鉴定的方法对事实作品独创性的专业问题进行事实 评价。如在中国社会科学院语言研究所、商务印书馆与王同亿、海南出版社侵犯著作权、 专有出版权纠纷一案中，北京市第一中级人民法院通过委托北京大学中文系对辞书类作 品专业性问题进行有关对比鉴定的做法是我国事实作品独创性判断上的一个创造。辞书 类作品本身的特点决定了专业人士更容易对涉案辞书与其它的辞书之间的创作关系，涉 案辞书本身的特点做出判断，因此法院委托专业的机构和人员做出对比鉴定是非常必要 的，而且法院在具体的独创性判断中是将鉴定结论作为对作品是否具有的独创性的一个 必须质证的证据，而非单单根据专家鉴定结论来认定辞书是否独创性，这种做法既使得 法院能更方便、更准确的做出判断，又有效地保证了法院最终做出的独创性的判断不为 专家鉴定意见所左右，保证了独创性判断的中立性和正确性。比之美国由当事人一方提 供专家鉴定意见再按照证据规则来判断专家鉴定意见的证据效力相对而言要更为简便、 公正和合理。 24 4.3 中国事实作品独创性司法判断规则的完善 虽然通过继受和创新，我国法院对于事实作品的独创性判断问题已经形成了一套比 较完整的体系，但是由于对独创性的法理和继受规则与方法体系的西方语境缺乏足够的 研究，我国法院在对事实作品的独创性判断上仍然存在不少的不足之处，突出表现在: 一、没有彻底弄清法官对作品是否具有独创性应该是依法律自由裁决，还是依当事人提 供的证据做出判断，也就是独创性问题是事实问题还是法律问题。二、没有明确法官在 评判作品是否具有独创性时应该坚持什么样的标准。标准的缺失导致不同的法院对同一 事实往往不能获得基本一致的判决，严重的影响了判决的公正性。三、对事实作品的独 创性的司法判断的着力点和方法的认识上存在欠缺。由于法律对独创性判断的着力点缺 乏明确的规定，法官们不得不关注于其他一些法律法规的规定，因而往往出现了法院在 独创性判断上不适当的考虑了一些不该考虑的因素，而忽视了作品本身是否具有著作权 法所要求的独创性的现象。而且我国法院在做出判决的时候往往对原告作品是否具有独 创性，在哪些方面具有独创性，原告作品中那些属于不受保护的事实和思想往往没有任 何说明，而是径直就认定原告的作品具有独创性，只考虑被告的作品与原告的作品是否 构成实质相似，是否构成侵权，这在方法上是有欠缺的。因为在逻辑上只有先认定原告 的作品具有独创性可以受著作权法保护，才可能判断被告的作品是否构成侵权。结合对 典型案例的考察，笔者认为可以从确定独创性问题的解决方法、明确司法判断标准、规 范司法判断的着力点与方法三个方面来完善我国事实作品独创性司法判断规则。 4.3.1 确定独创性判断问题为事实问题 法官是将事实作品的独创性问题视为法律问题依法律来自由裁决，还是将其视为事 实问题依当事人提供的证据做出判断，在立法上东西方各国均无明文规定，在司法实践 中也没有统一的做法，学者之间对此的探讨也并不多见。但是无论从理论上还是司法实 践来说，事实作品的独创性是作为一个事实问题还是法律问题都是值得深入探讨的。笔 者认为事实作品的独创性判断应该采取事实解决的方法。 从理论上分析，对于作品，哲学诠释学理论和现代文艺理论均要求我们以读者为视 角，以读者的理解为支点来探讨作品存在的意义。因此作品是否具有独创性应该是一个 以读者为视角的问题，所以司法实践中应该将独创性问题作为一个事实问题，由读者来 做出判断。 从司法的具体过程和效果来看版权司法也应该将独创性视为事实问题。从司法的具 体过程来看，当一个问题被划入法律问题时，根据“法官应当知道法律”的规则，对此 问题法官应当依据其本身的法律认知来决定，而不取决于当事人的主张。从常识上分析， 当一个问题归入法律问题时法官能快速的处理此一问题，而且作为法律共同体一员的法 官在面对这一问题时基于其良好的法律修养和共同的法律思维方式，他能够对相同或相 似的问题做出基本一致的判决。但司法实践的结果却显示:由于独创性问题的本身性质 25 和作为法律问题本身的局限性使得这一推断缺乏坚实的基础。对此，美国的司法实践已 给出了明证。面对几乎相同的电话黄页，第二巡回法院在钥匙出版公司 (Key Publications, Inc)诉中国城出版实业公司(Chinatown Publication Enter., Inc.) 案中与第八巡回法院在贝尔广告出版公司(Bellsouth Adver. & Publication Corp.) 诉多尼勒信息出版公司(Donnelley Info. Publications )案中得出了完全相反的结 论?。这两个案件证明:当不同法院决定几乎相同的问题时，裁决结果的一致性并不能 得到保证。而麦克斯基(Mecskill)法官在巴特林和桑公司(Batlin & Son, Inc.)诉 思林德(Snyder)案和达汉产业公司(Durham Indus., Inc.)诉汤米公司(Tomy Corp.) 案中的裁决则显示同一个法官对独创性问题做出裁决时也是极其不一致的。因为他参加 了这两个案件的判决但是面对极其相似的事实却做出了相反的结论?。由此可知:将独 创性作为法律问题时不但不同的法院而且即使是同一法官面对几乎相同的问题也不能 保证其做出一致的判决。产生这一悖论的原因是:当某一问题划入法律问题由法官做出 最终判决时此问题属于司法裁判的三段论中的大前提。大前提的确立必须经过法官的法 律发现和证立两个过程。对于法律有明文规定或者是简单的问题，法官的法律发现过程 是一个简单和没有争议的寻找过程。但是当问题本身是一个没有法律的明文规定或者是 复杂的问题时，法官的法律发现则是一个易变的和充满主观价值衡量的过程。独创性问 题恰恰是一个没有法律的明文规定的复杂问题。因而裁判很容易就流于法官的专断和偏 见。而当法院将独创性问题作为事实问题时，独创性问题是作为三段论中的小前提出现 的，法官应当依据当事人的主张和举证来判断作品是否具有独创性。这一做法首先排除 了法官在判断上的偏见和主观倾向，因为他必须考虑当事人所提出的证据和证据与事实 之间的客观联系，从而避免了霍姆斯法官所担心的法官们由于受其精英教育和良好修养 [23] 影响，不能以作品自身的优点来衡量其价值的情况的出现 。虽然这一方法也无法达致 判决的结果一致性的要求，但是我们可以依据诉讼的规则对此做出合理的解释，消除人 们对司法裁判结果的怀疑。 从司法判断的结果来看，首先法官在判断当事人所举证的事实是否为独创性法律规 范所涵摄时所应用的各种方法能更有效的反映作品本身是否存在独创性和社会普遍观 念对独创性的认识，因而能减少有疑问裁判产生的几率。判断一事实是否为法律规范所 涵摄之法律事实是建立在依据感官观察和社会经验的事实认定和价值评判的基础之上 的。感官观察所及的是事实本身的外部表现，这些外部表现能为当事人所收集作为证据 来支持该事实成为法律规范所涵摄的法律事实。但感官的观察往往只是提供了判断的素 材，我们更多的时候要借助于我们的社会经验来判断。法律概念是一定社会经验的产物， 具体事实能否为该法律概念所涵摄也必须充分考虑我们的社会经验[24]。独创性是一个极 ? 参见 Key Publications, Inc. v. Chinatown Publication Enter., Inc., 945 F.2d 509, 514 (2d Cir. 1991) and Bellsouth Adver. & Publ'g Corp. v. Donnelley Info. Publications 719 F. Supp. 1551, 1568 (1992)。 ? 参见 Batlin & Son, Inc. v. Snyder, 394 F. Supp. 1389 (S.D.N.Y. 1975) and Durham Indus., Inc. v. Tomy Corp., 630 F.2d 905 (2d Cir. 1980)。 26 度模糊的法律概念，要判断作品是否存在独创性就必然要求助于我们的社会经验。法官 在进行此判断时，一方面他必然要考虑当事人通过感官所观察之事实，另一方面他也必 须要考虑通过这一事实所反映的参与诉讼的人的社会经验而不能肆意妄为。在价值评判 的领域也同样如此。独创性本身就是一个主观概念，它深深植根于社会价值中。将独创 性视为法律问题时，法官往往依凭的是他自身对法律价值的理解来评价。而独创性作为 事实问题时，法官所做的权衡就要受到诉讼参与人特别是当事人对法律价值的理解的约 束，从而减少了法官的专断和歧视，由此减少了有疑问的判决的产生。其次，将独创性 作为事实问题能使更多案件获得庭审和质证的机会，减少有争议判决的产生。法官通过 庭审和质证来衡量证人证词、对双方言辞和行为表现做出推理。这些推理的结论来自第 一手的观察，比单单依据文件和证据所做出的推理要更为准确。而且法官将会对案件以 更全面的记录、给予争端更多的关注和允许原告提出更多的证据，从而可以减少争议判 决的产生。 总的来说，由于其主观特性，事实作品的独创性是一个如此充满争议的问题，以致 它几乎肯定不能作为法律问题由法官来自由裁决。所以当独创性成为版权诉讼中一个关 键因素时，应该作为一个事实问题由当事人举证证明，法官作为中立的第三者立足于证 据根据社会公众的理解、经验和法律的价值取向来综合裁判。 4.3.2 确立合理的事实作品独创性判断的司法标准 与专利法的新颖性判断不同，由于对判断事实作品是否具有独创性的比较对象已存 作品人们是无法准确认知的，所以在初步判断一部事实作品是否具有独创性时，它体现 为一种抽象的拟制，假设它是被独立完成的，不是来自于对任何作品的剽窃、抄袭。只 有当对特定对象是否构成独创的事实作品产生争议，只有在具体的被控抄袭、剽窃的侵 权之诉中，有侵权作品和被侵权作品的比较，才会形成司法上法官运用有关标准对最初 拟制的独创性进行具体判断。所以对事实作品是否具有独创性的判断在未进入司法程序 前永远只是一种假设，不存在一个具体的标准。只有在版权侵权诉讼中被告一方提出原 告的作品不具有独创性的抗辩时才存在一个法院判断原告作品是否具有独创性的标准 问题。因此事实作品的独创性判断的标准就是指法院在判断独创性的过程中以什么作为 判断的基准的问题。对这个问题美国司法实践针对不同的作品分别提出了三种标准。法 院最先使用的是一般读者标准。一般读者标准是指法院以社会普遍存在的一般智识的人 的认知水平来判断作品的独创性，与民法上的善良管理人标准一样，它是一个司法拟制 的标准。一般读者之所以能够成为判断独创性的一个关键性要素，源于这一判定方法对 版权法传统目的之具体贯彻，即保障作者对其受保护的表述拥有排他性的市场—读者。 因此，这一标准把版权保护的范围与版权中的经济利益联系在一起，认为原告受法律保 护的利益源于普通公众对他的劳动成果?作品的认可所形成的潜在经济利益回报。当作 者的表达具有独创性，能够促进社会的一般的知识进步的时候，具有普通智识水平的读 27 者才可能去购买作者提供的作品，因此一般读者判断标准能够充分反应作者的作品是否 具有独创性，其独创性程度如何。虽然从理论上可以认为一般读者是判定作品独创性的 一个关键要素，但一般读者的检验标准在实践中却难以充分运用。因为首先，一般读者 会因案件的性质而不同。在不涉及很多专业知识或背景的作品，如电话本和目录时，一 个一般的观察者可以通过细心比较而判断出原告作品与他以前所见过的作品之间，原告 作品与被告作品之间是否存在不同之处。外行公众完全可以代表作品的目标读者，法院 就应该使用外行观察者的方式。但在涉及专业性较强的专业地图或辞书、历史人物传记 等作品时，一般读者，甚至是进行审判的法官，都难以判定作品是否具有独创的表达， 是否满足独创性的要求。这类读者较为狭窄，需要具备与购买决定相关，而外行人又缺 乏的特定专业知识，因此对此类作品，需要这些具有专业知识者的举证来证明作品是否 存在独创性;其次，在特定的侵权纠纷中，什么样的人可作为一般读者不是一个很清楚 的问题。当庭审版权侵权案时，作为事实认定的一般读者被诱导扮演测试者的角色。而 判断本身就是基于一般读者的不同情况，如不同的品味和感觉所形成的不同标准从而产 生的一种主观上的认识，因此，不可能形成无差别的测试者的反应;再次，因为与自身 实际经济利益无关，一般读者大多并不认真去感觉作品，当事人又会提出有利于自己的 读者意见，使得法院更倾向于依据法官或陪审团的感觉来判定作品是否具有独创性。为 了弥补一般读者标准存在的缺陷，美国的司法实践又提出了作品所针对读者的判断标准 和专家鉴定标准。司法实践认为:考虑到版权法保护创作者市场和促进科学发展的目的， 对于发生争执的作品的最终判定，应交由作品所针对的读者。作品所针对的读者的标准 涵盖了“一般读者”检验标准，它充分考虑到了不同类型的作品在独创性判断上的不同 特点，以及对读者所应具备的判断能力的不同要求，因此更全面、更具有针对性，从而 成为主流的判断标准。而在涉及专业性较强的作品比如计算机软件、音像制品等的独创 性判断时，美国司法实践认为:一般观察者的检验方式是伴随着涉及小说、戏剧和绘画 的判例而发展起来的，而且它不允许专家作证，而在涉及专业性较强的作品的案子中， 考虑到作品的专业性、复杂性和绝大多数公众的对之不熟悉，一般观察者检验方式的价 值就很值得怀疑了，因此应采用专家鉴定或检验标准，接受专家举证。 我国在事实作品的独创性判断上应该坚持什么样的标准，立法和司法解释上没有明 文规定，司法实践中也没有统一的做法，导致了司法判断往往深受裁判者个人的知识结 构、认知水平和偏好的影响，因此呈现出很大的任意性和盲目性。笔者认为，对于事实 作品的独创性判断问题，应该根据相应的事实作品本身的特点来确定判断标准。对于大 多数的事实作品应该适用作品所针对的读者的标准，而只有对专业性很强的辞书、字典 和专业地图适用专家鉴定或检验的标准。虽然我国在运用专家鉴定标准上取得了一定的 经验，但是在事实作品的独创性判断中应该要慎用专家鉴定标准。因为专家鉴定虽然在 事实作品的独创性判断中能作为一个好的参考，但由于专家高深的专业知识，他们往往 对事实作品中的微小的能够满足最低限度的独创性的创造缺乏足够的发现兴趣，往往会 28 对独创性判断产生消极的影响，而且专家鉴定也不符合独创性判断应作为一个事实问 题，由作品的读者来做出判断的认知，因此笔者认为对待专业性强的事实作品适用专家 鉴定标准判断独创性时应该受到三个方面的限制。首先，专家鉴定应该只应用于词典、 专业目录、专业地图等具有深刻的专业色彩和一般读者难以充分把握的领域。因为对于 电话目录、列车时刻表、通用地图等事实作品来说，社会中的普通人都能通过比较和分 析得出结论，根本无须鉴定。而对于专业目录和专业地图来讲，具备相应的专业知识的 人才是他的潜在和可能的读者，因此在这里应该与专利法有相似之处，应该由该专业中 具有普通专业技能的人来判断其独创性，专家的鉴定只是作为这种普通专业人员的一个 参考。对于辞典等作品来讲，其所涉及的内容是普通人所难以把握的，所用的专业方法 和技能是普通人所难以掌握的，为了提高效率，普通人也没有必要去全部弄明白，因此 才引入专家鉴定。其次，专家鉴定只限于提供事实的认定和对涉及的专业领域的相关问 题的说明，鉴定和说明不应该有任何的主观的意见和偏好。这样做的好处是确保了法院 对事实作品的独创性做出事实判断，同时也有利于法官形成正确理解作品的前见，而不 会受到专家意见的左右，以形成自己的判断。再次，专家鉴定必须要经过庭审的质证， 在未经质证之前应作为一种存疑的证据。专家对事实作品所做的事实判断往往是客观公 允的，但是也不能排除有时候会参杂一些主观的意见在其中，由于在当前我国法官对专 家鉴定意见非常迷信，往往采取一种不加考虑就采纳的做法，以专家的口味和偏好来决 定事实作品的独创性的危险大大增加，因此必须要将专家鉴定作为一种存疑的证据，只 有经过庭审质证，必要时由鉴定专家到庭接受质询，只有在对鉴定结论的合法性、关联 性、真实性都无异议的情况下才能作为认定独创性的依据。 4.3.3 规范事实作品的独创性判断的方法和着力点 由于事实作品在进入版权侵权诉讼之前，其独创性都是拟制存在的，只有进入了司 法裁判的程序，才需要具体的考察涉案的事实作品是否具有独创性，因此我国普遍将独 创性判断与侵权判断混为一谈，都适用美国司法实践提出的判断作品是否侵权的抽象测 试法[25]。具体的做法是:第一步:“抽象法”。即运用思想表现二分法，对思想和表达 进行区分，把原、被告作品中属于不受保护的“思想”，从作品中删除出去。如果被告 借用的是思想，则不属于侵权。第二步:“过滤法”。即把原、被告作品中虽然相同的， 但又都属于公有领域中不受保护的事实删除出去。第三步:“对比法”。只要在“抽象” 和“过滤”之后，原告的作品中还剩下一些部分，那么这些部分就是具有独创性。最后 将原告作品中受保护部分与被控侵权部分，根据“接触和实质相似”原则进行对比。如 被告作品中仍有实质性内容与原告作品相同，才有可能被认为侵犯版权。然而我国在适 用这种方法的过程中法院往往忽视了一个基本的前提，这个前提就是原告作品中所剩下 的部分必须满足最低限度的创造性要求。这在事实作品的侵权判断中是非常重要的，因 为原告作品经过滤剩下的部分不具有独创性的话，被告即使复制了原告的作品也不构成 29 侵权。同时我国的司法实例表明:法院在判断事实作品的独创性时往往很少说明原告作 品中的哪些表达是属于公共领域的，哪些属于作者独创的，作者的独创性体现在哪些地 方，这种做法给裁判的合理性论证带来了很大的疑问。为了提高判断的准确性和裁判的 合理性，笔者认为，必须对事实作品的独创性判断的方法进行改进，对独创性判断的着 力点予以明确。我们可以继续借鉴美国的抽象测试法，但是操作的程序应该是:第一步 运用思想表现二分法，对作品的思想和表达进行区分，把原、被告作品中属于不受保护 的“思想”从作品中删除出去。如果被告借用的是思想，则不属于侵权;第二步运用事 实表达两分法将原、被告作品中属于公有领域中的事实过滤出来;第三步运用独创性判 断的相应标准具体考察原告作品中的剩余部分是否满足最低限度的创造性要求，判断的 着力点应该固定在作者对事实的选择、协调和安排上;第四步比较原告满足独创性要求 的表达与被告过滤后的表达是否构成相同或实质相似，由此判断被告是否构成侵权。 30 结 语 通过对事实作品独创性问题的理论分析和对美、中两国涉及事实作品独创性判断的 典型案例的实证分析与比较，本文试图从中寻找到美、中两国关于事实作品独创性判断 的共通的司法经验和我国完善独创性判断司法规则的途径，以此指导我国的司法实践， 使更多司法实践者明确采取什么样的具体方式和步骤，运用什么样的标准来判定一部事 实作品是否满足版权法上的独创性要求，使独创性判断问题不再成为困扰着我国司法实 践的一个难题，并由此提高中国版权司法的水平。 但是我们必须清醒地认识到，我国的版权法对事实作品和事实作品独创性判断问题 的相关规定还不够成熟和完善，对作为信息资源库的事实作品的保护上仍处于相对落后 水平。因此我们应把国外某些适合中国现阶段国情的有关事实作品的法律规定和司法实 践的经验，借鉴到版权立法和司法之中，不断的完善版权立法和版权司法，最终实现对 事实作品的高水平保护，充分发挥其信息资源库的作用。 31 参 考 文 献 引文类: [1] Russ .Versteeg, Defining Originality, College of William & Mary. 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