【WORD优秀硕士论文】对我国版权中“通知删除”机制研究

【WORD优秀硕士 论文 政研论文下载论文大学下载论文大学下载关于长拳的论文浙大论文封面下载 】对我国版权中“通知删除”机制研究 对我国版权中“通知删除”机制研究 (硕士论文摘要) “通知删除”机制首次出现在1998年美国的《千禧年数字版权法》(以下简称DMCA)中，它为网络服务提供商间接侵权的认定提供了一个明确的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，降低了网络服务提供商通过网络提供作品的成本和风险，具有较高的经济效益，此后被多个国家借鉴和移植。本文详细阐述了“通知删除”机制产生的法律背景、公共政策、目的及意义、各国的立法状况及我国在立法与司法实践中不足,并提出了完善意见，希望对我国的网络版权法的完善提供有益的思路。 第一章首先对“通知删除”机制的法律背景进行 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 。版权产生的目的就是保护作品作者的专有权利。未经作者同意，又没有权利限制情况，擅自行使受专有权利控制的行为，即构成侵权。由于追究用户成本过高，网络服务提供商就常成为诉讼对象。但网络服务提供商在网络侵权中的地位不断变化，其中Netcom案是“通知删除”机制建立的重要判决基础。 第二章介绍“通知删除”机制的适用前提、运用机制，适用“通知删除”机制的公共政策、目的及意义。任何法律的制定，都基于一定的公共政策，有一定的目的和意义。“通知删除”机制是权利人、网络服务提供商及公众利益三方利益平衡的结果。制定“通知删除”机制的首要目的就在于鼓励网络服务提供商积极开发新市场而不要担心因此承受版权责任，以此而提高网络的效率、品质范围。1 第三章主要对我国目前立法和实践中关于“通知删除”机制的不足进行详细分析并提出完善意见。我国多部法律都对“通知删除”机制进行了规定，但规定不尽相同，显得有些杂乱，因此在司法实践中会产生矛盾。目前我国法院对于认定网络服务提供商是否存在监控义务存在分歧;过错是网络服务提供商承担间接侵权责任的要件之一，对于“通知”与主观过错之间的关系有待明确，尤其是不合格的“通知”，能否构成网络服务提供商的“应知”，立法上未加以明确。“通知删除”机制是网络服务提供商的一种免责机制，而不是一种义务，因此我国《信息网络传播权保护条例》第十五条和第十七条规定中的“应当”二字是值得商榷的。针对这些不完善之处，作者提出一些立法建议，认为法律必须明确，网络服 1 See S. Rep. No. 105~190, p.2(1998) 1 务提供商没有对网络行为进行监控的义务，但是有合理的注意义务。同时，对于版权人发出的不合格通知，要灵活适用法律条文，区别对待不合格的通知。对于《条例》中第十五条和第十七条规定中的“应当”二字，通过分析“通知删除”机制的原理，作者认为应加以删除。 ,关键词, 公共政策 不合格通知 “应知” “红旗标准” Research upon the regime of “notice and take down” in China’s copyright law (Abstract) “Notice and take down” regime originated in the United States in 1998 “the Digital Millennium Copyright Act” (hereinafter referred to DMCA), which actually has been recognized as one international standard of internet copyright law. It provides one definite criterion in finding indirect infringement of internet service provider (ISP).By reducing ISP the costs and risks when disseminating the works through the internet, it has very high economic benefits, so it has been transplanted and drew by many other countries. This article aims to propose some useful advices for the improvement of China’s internet copyright law, by introducing the background, public policy, purpose and significance, other countries’ legislation, deficiency and solution regarding the “notice and take down” regime. Section I begins with the analysis of the legal background of “notice and take down” regime. The objective of copyright is protecting the exclusive rights of authors .Without author’s permission, and other right limitation, the people who exercise conduct controlled by the exclusive rights constitute infringement. Because it takes too much cost to accuse the general users for their infringement, the ISPs usually are sued by right owners. However, the position of ISP in the internet infringement is varying all the time, and Netcom case is one important judgment foundation of the construction of “notice and take down” regime. Section II elucidates the operation premise, operation institution, public policy， objective and significance of the regime. Any law is based on certain public policy with specific objective and significance. “Notice and take down” regime balances the interests among the right owners, ISP and the public. The primary purpose of the regime is to increase the efficiency, quality and expansion of the internet by encouraging the ISP to exploit new filed without worrying about bearing the responsibility. Section III carries out a detailed analysis of the deficiencies regarding the regime 1 in the China’s copyright legislation and judicial practice. In our country, there are several provisions stipulating the “notice and take down” regime, however, these provisions are different, which seem to be somewhat messy. This is not only legislation waste, but also will cause judicial contradiction in practice. In particularly, Chinese courts have divarication in finding the ISP’s monitor responsibility; the fault is one essential factor to constitute indirect infringement, so the relationship between the notice and subjective fault has to be made clear, especially our country’s legislation hasn’t affirmed whether the unqualified notice could constitute ISP “should know”. Because the “notice and take down” regime is an immunity defense for ISP , rather than obligation ,the diction “ should” in articles 15 and 17 of 《Protection Regulation of Network information Dissemination Right》 should be taken in to accounted. For the inadequacy of the above-mentioned, this article puts forward a number of legislative proposals, holding that the legislation should affirm that, the ISPs don’t have monitor responsibility, but they have some reasonable “duty of care”. Meanwhile, concerning the unqualified notice, we should adopt flexible operation. The diction “should” in articles 15 and 17 should be deleted by analyzing the principle of the regime. [key words] public policy unqualified notice “should know” “Red flag test” 目 录 导 言 第一章 “通知删除”机制的法律背景研究 ...................................... 2 第一节 版权侵权概述........................................................................................... 2 第二节 网络服务提供商侵权行为的归责原则................................................... 3 第二章 “通知删除”机制的法理研究 .............................................. 5 第一节“通知删除”机制的基本原理................................................................. 5 一、“通知删除”机制的概念........................................................................ 5 二、“反通知”机制的概念............................................................................ 6 三、“通知删除”机制的适用前提................................................................ 7 第二节 “通知删除”机制与版权法的公共政策............................................... 8 第三章 我国立法和实践中关于“通知删除”机制 存在的不足及完善 ............................................................................................... 9 第一节 网络服务提供商监管义务规定缺失..................................................... 10 第二节 认定网络服务提供商主观过错标准规定不明..................................... 12 一、通知是否是认定网络服务提供商知晓侵权内容的唯一途径............ 12 二、“不合格”的通知能否构成网络服务提供商的“明知或应知” ...... 13 第三节 《条例》中两个“应当”规定不合理................................................. 16 一、《条例》第十五条关于“应当”的规定是否合理.............................. 16 二、《条例》第十七条关于“应当”的规定是否合理.............................. 18 第四节 对我国“通知删除”机制的完善....................................................... 18 1 一、明确网络服务提供商没有监控义务，但有合理的注意义务............ 18 二、通知不是网络服务提供商知晓侵权内容的唯一途径........................ 20 三、对不合格的通知进行分类规定，灵活适用通知书的形式................ 21 四、《条例》中的第十五条和第十七条中“应当”二字应删除.............. 22 结 语 .............................................................................................. 24 参考文献........................................................................................... 25 后 记 .............................................................................................. 29 对我国版权中“通知删除”机制研究 导 言 网络技术迅猛发展，网络已成为人们生活中必不可少的一部分，通过网络传输电影、文学作品、音乐等情况也越来越多，一方面方便了大家的交流，极大地促进了文化的传播;另一方面也给我国的版权机制带来了巨大的挑战，因为海量的传播信息中，不乏有侵权的作品。由于这类纠纷涉及的金额往往很少，通过行政或司法的程序解决的成本过高。然而，网络传播的优势是传播速度快、传播范 2围广，如果不及时制止这种侵权行为，权利人的利益将受到很大的损失。美国1998年颁布的《千禧年数字版权法》(DMCA)首创了“通知删除” (notice-and-takedown regime)这种简易程序，其目的在于确保权利人能够及时将网络上的侵权信息告知网络服务提供商并要求其及时删除，减轻侵权后果。同时也保障网络服务提供商免受因用户的侵权行为而可能受到的侵权牵连，对善意的网络服务提供商提供保护，为新技术的发展提供空间。由于该机制具有较高的经济效益，随后澳大利亚、日本、智利等国家制定相关网络版权机制时都不同程度地借鉴和移植该机制。 我国《互联网著作权行政保护方法》(以下简称《方法》)、《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)、《最高人民法院关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题解释》(以下简称《网络著作权司法解释》)等相关法律中都对“通知删除”机制进行规定，但是由于各部法律立法主体不一，立法宗旨及目的不同，因此各部法律对“通知删除”机制规定不尽相同，以致各法院在适用“通知删除”机制时常常会做出互相矛盾的判决，而不同的判断基础让网络服务提供商也无所适从。 3近几年，网络服务提供商频繁成为版权人诉讼的对象，“通知删除”机制 2 张建华主编:《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年7月第1版，第53页。 3 2005年，5家唱片公司联合起诉百度，2006年7家唱片公司联合起诉百度，2007年11家唱片公司联合起诉雅虎中国。2008年1月，百度可能再次面临版权索赔。我国大型的视频分享网站讯雷、土豆网也相继成为被告。 1 4是否不再是网络服务提供商的“避风港”,与此同时，由于我国立法中对“通知删除”机制规定的繁杂而矛盾，一系列疑问也随之产生。比如版权人在没有发出侵权警告通知的情况下，能否剥夺网络服务提供商“避风港”的庇护;不合格的通知能否产生删除义务，是否产生审查义务;它与间接侵权的主观方面又有何关系呢,„„在此背景下，研究我国的“通知删除”机制很有实践意义。 鉴于此，本文拟通过对“通知删除”机制的法律背景、法理原理进行研究，并借鉴他国关于“通知删除”机制的先进做法，比较分析我国“通知删除”机制存在的不足，提出一些完善建议，希望有助于我国网络版权法的完善。 第一章 “通知删除”机制的法律背景研究 第一节 版权侵权概述 版权，是法律赋予文学、艺术和科学作品的作者对其作品所享有的一种专有权利。从版权的起源来看，最早对于作品的保护，是授予印刷商或出版者的特权。 51709年，英国议会通过了世界上第一部版权法，即《安娜法》。在《安娜法》的序言中写道:颁布该法的主要目的，是为了防止印刷者不经同意就擅自印刷、翻 6印或出版作者的作品，以鼓励有学问、有知识的人编辑或写作有益的作品。我国《著作权法》第一条规定:为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展和繁荣，制定本法。 因此，版权设定的基本价值就在于为权利人设定垄断权利从而鼓励其对文化产品的创作。为了保障版权的激励机制能够有效运转，我们就有必要对版权侵权行为及时进行制止。版权侵权行为复杂多样，根据侵权行为是否借助第三人而发生的情形来看，可分为直接侵权和间接侵权。直接侵权，是指一种直接非法行使版权人或邻接权人的权利或妨碍他们行使这一权利的行为，侵权人的行为直接涉 4 网络服务提供商在收到权利人的警告通知后，及时删除侵权内容，网络服务提供商就能免除责任，因此“通知删除”机制俗称为“避风港”，即版权人在收到权利人的通知书后，及时删除侵权信息，可以免除责任。 5 郑成思著:《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第7页。 6《安娜法》又称《安妮女王法》，See Statute of Anne, 1710 (UK), 8 Anne. C. 19. 7及作品。版权人所享有的某种专有权利控制一定的特定行为。比如，版权法规定作者享有复制权，它控制的是“使作品被相对稳定和持久地‘固定’在有形物 8质载体之上，形成作品有形复制件的行为”。若他人在没有“合理使用”或“法定许可”等权利限制的情形下擅自将作品稳定、持久地固定在某有形物质载体上，就侵犯了作者的复制权。而间接侵权人的行为并未直接涉及到受版权直接保护的作品或受邻接权直接保护的作品，而是因其行为为版权直接侵权行为提供了便利条件，协助了他人侵权，或对他人进行侵权教唆，行为人与他人的“直接侵权”行为之间存在某些特定的联系，从而对版权人或邻接权人的合法权益造成了侵 9 害。 版权是随着科技的发展而不断发展变化的。随着科技的发展，版权侵权方式也不断增多，法律规定的直接侵权不能完全保护权利人的利益，尤其是在网络环境下。因为计算机技术和互联网服务赋予个人极强的复制能力和传播能力，复制成本低，传播速度快，而网络用户分处世界各地，如果权利人要追究用户个人的直接侵权，显得成本过高。然而，个人用户快速的复制和传播作品，却离不开网络服务提供商提供的便捷的网络服务。因此，很多国家在立法或判例中增加了“间接侵权”规则。事实上，在网络环境中，权利人通常都是通过追究网络服务提供商来维护自己的利益的。这是因为，网络环境中的侵权者，如未经许可而下载他人享有著作权的作品，以及下载后商业性使用他人作品的人，人数很多，权利人难以追究。而追究第三人的侵权责任，如服务提供商的间接侵权责任，则可以有 10效制止侵权，维护自己的合法利益。 第二节 网络服务提供商侵权行为的归责原则 承上所述，在网络环境下，因为便捷的网络服务和计算机软件，侵权行为更易发生。但是由于网络无国界，侵权用户分布世界各处，而且其中有很多是没有多少赔偿能力的学生，追究用户的侵权行为有些得不偿失，因此，权利人经常要求网络服务提供商承担侵权责任。在司法实践中，网络服务提供商在网络侵权中 7 孟祥娟著:《版权侵权认定》，法律出版社2001年第1版，第103页。 8 王迁著:《版权法》，北京大学出版社2007年7月版，第90页。 9 张丽:《版权侵权责任机制研究》，吉林大学硕士学位论文，2004年。 10 李明德著:《知识产权法》，法律出版社2008年第1版，第87页。 3 的地位不断变化，对其侵权行为的归则原则由严格责任逐步向过错责任变化。 1995年美国政府发表的《白皮书》认为:网络服务提供商既然以提供用户网络服务而获利，就应当负担由此产生的风险;网络服务商也应当与书商等一样承担无过错的责任。学者分析认为这是在无法预见高科技的前景与未来的情况 11下，必然要以保护著作权人的权利作为首要任务。而在《白皮书》发表后不久， 12美国在Netcom一案中，就网络服务提供商对于用户的侵权行为是否该负责、该如何负责，做出了与《白皮书》相左的判决。该案原告是L?Ron Hubbard全部作品的著作权人，一被告是擅自将Hubbard部分作品上传的用户，二被告是某BBS经营商，三被告是为BBS经营商提供因特网连接服务的服务商Netcom。侵权用户将侵权材料通过电话线传输给BBS经营商，该材料存储在该经营商的计算机中，随后自动复制到Netcom公司的计算机中。这些存储的信息可被BBS用户下载，网络服务提供商并不控制或管理传输的任何材料的内容。原告控告BBS和网络服务提供商直接侵犯其版权。 法院判决BBS和网络服务提供商都不构成直接侵权。因为虽然他们的计算机确实复制该作品，但在复制过程中没有人为的操作，系统的自动复制不等于它们引起的复制。法院认为，如果某方只是建立和操作一个能够实现网络功能的系统，让无数这样的人承担责任是没有意义的，并且也无需这样做，因为已经有人为此承担直接责任。法院认为如果网络服务提供商知道了用户的侵权行为，在还来到及时采取措施时却置之不理，就构成了共同侵权，由此可能承担共同侵权责任。 131997年11月的Marobie案对Netcom案的判决的理由进行了支持。由此，美国对网络服务提供商的侵权行为的归责原则由严格责任转向过错归责原则。这也成为美国制定“通知删除”机制的重要的判决基础。1997年7月美国两议员提出了《1997年网络版权责任限定法案》，建议在现行版权法第五章增加第五百一十二条。其主要目的在于保护网络内容服务商和网络中介服务提供商的利益，避免 14因使用者实施侵权行为而承担过重的法律责任。1998年的DMCA中的第二章《在 11 参见《白皮书》第118页，转引自徐家力著:《知识产权在网络及电子商务中的保护》，人民法院出版2006年第1版，第113页。 12 Religious Technology Ctr. v. Netcom Online Communication Serv. Inc. 907F. Supp.1361(N.D.Cal.1995). 13 Marobi-FL,Inc.v.NAFED and Northwest ,No.96C 2966 (N.D.III 1997) . 14 参见美国参议院法案S.1146，转引自徐家力著:《知识产权在网络及电子商务中的保护》，人民法院出版社2006年第1版，第114页。 线版权侵权责任限定法》增设了第五百一十二条，规定了“通知删除”机制。“通知删除”机制作为一种简易措施，为网络服务提供商认定间接侵权提供了一个较为明确的标准，对于善意的网络服务提供商提供免责保护，使他们不会因为用户的侵权行为而轻易构成侵权。 第二章 “通知删除”机制的法理研究 网络服务提供商承担网络要间接侵权责任，其主观过错是必要的构成要素之一。而认定过错的关键是网络服务提供商是否履行了一定“注意义务”。“通知删除”机制是认定网络服务提供商间接侵权主观过错的简易程序。如果网络服务提供商受到权利人的合格的通知书后未采取任何措施，就是明知故犯。它为认定网络服务提供商间接侵权提供了一个明确标准。本章主要详细介绍“通知删除”机制的内涵。 第一节“通知删除”机制的基本原理 一、“通知删除”机制的概念 “通知删除”机制(notice-and-takedown-regime)是指版权人或其授权的人向网络服务提供商发出侵权警告，告知其系统或网络中包含侵权材料，网络服务提供商按照通知的要求将侵权内容从其系统或网络中删除，不承担侵权责任或 15者只承担有限的责任。1998年美国的《千禧年数字版权法》首创该机制，其中第五百一十二条对“通知删除”机制的适用主体、享受责任限制的前提、责任限制等情形进行了具体的规定，并对书面通知的形式、内容等方面也作了详细的规定。 根据DMCA第五百一十二条第(c)和(d)的规定，“通知删除”机制适用的主体包括两类:(1)在使用人要求下将信息存取于系统或网络information residing on systems or networks at direction of users;(2)信息定位工具提供者 information location tools。第五百一十二条(c)和(d)款规定 15 许斌:《网络服务商版权间接侵权责任研究》，华东政法大学专业硕士 毕业论文 毕业论文答辩ppt模板下载毕业论文ppt模板下载毕业论文ppt下载关于药学专业毕业论文临床本科毕业论文下载 ，2007年。 5 网络服务提供商主张享受“避风港”应满足以下条件:(A)(i)并不实际知晓材料或在系统或网络上使用材料的行为是侵权的;(ii)服务商在不知道侵权信息或侵权活动情况下，也未意识到明显侵权事实或信息的存在;或(iii)如果服务商知道或意识到明显侵权信息或事实的存在，应立即删除侵权信息或断开与侵权信息的链接;(B)如果服务商有权利和能力控制侵权行为，没有直接从侵权行为中获得经济利益;(C)在接到权利人发出的符合五百一十二(c)款(3)规定的侵权通知后，做出迅速反应，移除被指侵权的材料或侵权行为的内容，或屏蔽对它们的访问。欧盟《电子商务指令》对此也做出了类似的规定。 美国DMCA上述详尽的规定，正如有的学者所指出，“显然是吸收了美国判例法中帮助侵权和代替责任两种规则的内容，既考虑了网络服务提供者是否具有主观过错(帮助侵权规则)，又考虑了网络服务提供商是否对侵权行为有监控能 16力，以及是否从侵权行为中获得直接的经济利益(代替责任规则)。”法律从主观和客观两个方面对网络服务提供商承担间接侵权的行为做出充分的规定，要求网络服务商想要享受“避风港”的庇护，首先要满足一定的注意义务，即网络服务提供商对侵权行为是不知道的，或者不能认识到明显的侵权信息。该机制要求权利人和网络服务提供商要合理分工,协力制止对网络上的侵权行为。首先鼓励权利人积极寻找发现侵权内容，保护自己的利益，因为权利人更容易知道哪些内容是侵权的。通过符合法定条件的通知，要求网络服务提供商与权利人通力协作，及时制止网络侵权行为，这样版权权利人可以以较低的成本保护自己权利;其次也在某种程度上大大降低了网络服务提供商运营风险，网络服务提供商只要履行合理的注意义务就可以免于承担责任。但网络服务提供商若收到合格通知后仍不删除，明知网络中存在侵权内容而置之不理，就应当承担侵权责任;如果及时删除，就驶入“避风港”，享受责任豁免待遇。 二、“反通知”机制的概念 “反通知”机制是指提供被删除或者被断开链接的作品的服务对象对权利人发出的通知书的内容要求不服，服务对象向网络服务提供商发出要求恢复被删除的作品或者恢复被断开的链接的书面要求。它作为“通知删除”机制的补充，是 16 薛虹:《再论网络服务提供者的版权侵权责任》，载《科技与法律》2000年第1期。 为了平衡网络用户的利益，因为权利人发出的通知确实有可能存在错误，网络服务提供商只根据权利的通知进行删除，这样对网络用户是不公平的，同时也会损害公众的利益。因此，DMCA第(g)也对“反通知”机制进行了详细规定。DMCA 规定在网络服务提供商在收到第(3)项所述的反通知后，迅速向根据第(c)(1)(C)款发出通知的人提供反通知的副本，并告知此人它将在10个工作日后重新放置被移除的材料，或中止对侵权材料的屏蔽;以及在收到反通知后不少于10个工作日，不超过14个工作日的时间内，重新放置被删除的材料，或中止对侵权材料的屏蔽，除非它指定的代收人首先从那个根据第(c)(C)款呈递通知的人那里收到了通知，说明此人已经提起诉讼，寻求法院要求限制用户从事与服务提供商系 17统或网络中的材料有关的侵权行为。我国《信息网络传播权保护条例》第十六条规定，“服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被删除的作品、表演、录音录像制品的链接。” “通知删除”机制为权利人保护自身权利提供了一个快捷方式，但也容易被权利人滥用，而反通知机制的存在，能够及时保护网络用户的正当利益。网络服务提供商作为中间商，既要保护作者权利，也要保护其服务对象的合法利益。而反通知机制能够达到相互制约，对错误的通知及时进行改正。 三、“通知删除”机制的适用前提 “通知删除”机制为网络服务提供商提供了豁免责任的避风港，免除其监控义务。根据美国《千禧年数字版权法》(DMCA)的规定，网络服务提供商要想适用“避风港”机制，首先要满足两个前提条件:一个前提条件是，网络服务提供者应采纳和合理地执行终止对重复侵权的用户或者账号持有人的服务的政策，并应将该政策通知给用户;另一个前提条件是，网络服务提供者应包容并不干预版 18权权利人用于识别和保护其作品的标准技术措施。这个技术措施应当是通过公平、公开、自愿、协商的方式与网络服务提供者达成的共识，并且不能对网络服务提供商及其系统或者网络造成沉重的经济负担或法律义务负担。 17 王迁:《中欧网络版权保护比较研究》，法律出版社2008年第1版，第148页。 18 DMCA，Section 512(i)(1)。 7 从以上两个条件可以看出，“通知删除”机制为网络服务提供商提供责任豁免，并不是盲目的，它要求网络服务提供商必须是善意和谨慎的。网络服务提供商履行合理的注意义务后，依然没有发现侵权内容的，在收到权利人符合规定的通知书后，积极地与版权权利人协商合作，采取技术手段制止侵权活动，则可免除侵权责任。但如果网络服务提供商已经知道侵权行为，纵容重复侵权的用户，那么即使在收到权利人通知书后删除侵权内容，“通知删除”也将不再对其适用。“通知删除”机制对网络服务提供商提供的“避风港”是有条件的豁免责任。 第二节 “通知删除”机制与版权法的公共政策 19萨维尼指出法律是由政治因素和技术因素共同构成的。作为政治因素的法律，它对法律利益的分配，取决于政治力量的博弈，其表现为公共政策的取舍。20版权是科技的产物，版权法就是在印刷术、造纸术大规模发展的情况下，为了平衡版权人和版权使用人的利益而产生的。面对科技的挑战，版权的对策就是不断扩张版权人的利益。比如随着网络技术的发展，信息网络传播权就成为版权人新的专有权利。从版权人和技术发展的博弈过程来看，如果版权人试图对作品新的传播技术进行控制，阻碍社会公众通过新技术获取作品，版权人往往难以如愿。当然，版权人并不意味着没有补偿，法律常常给版权人报酬以允许新技术的继续 21利用。因此，法律的基本价值就是利益平衡，既能保障版权人的利益，又不会阻碍新技术的发展，同时又能保护公众的利益。 “通知删除”机制的确定，是版权人、网络服务提供商、公众三者利益博弈的结果。首先，它为权利人提供了一种快速而又廉价的救济途径，及时有效制止网络侵权行为。网络技术的发展带来的便捷、强大的复制传播技术，使得侵权行为更易发生。为了能够及时保障版权人的利益，“通知删除”机制“为权利人提供一种更及时、更简便的救济途径”，因为权利人虽然“可以在起诉前申请人民 22法院制止侵权行为，但在某些紧急情况下，这种救济方式仍不够及时”。面对网络侵权，权利人只需向网络服务提供商发出一封合格通知书，就能及时保护自 19 朱庆育:《物权立法与法律理论》，载《中华法学》2006年第1期。 20 梁志文:《论通知删除机制—基于公共政策视角的批判性研究》，载《北大法律评论》2007年第8卷。 21 同上。 22 刘波林:《关于〈信息网路传播权保护条例〉的几点感悟》，载《电子知识产权》2006年第8期。 己的版权利益，及时制止侵权行为，且成本低廉。其次，对于网络服务提供商而言，也极大地降低了运营成本，不用担心因用户的网络侵权行为而承担责任。DMCA制定的“通知删除”的首要目的就在于让网络服务提供商放心投资网络市场而不用担心因此承担版权责任。可以说，“通知删除”机制是网络服务提供商开发网络新市场的一张通行证，可以极大地推动新兴网络产业的健康发展。根据传统间接侵权理论，网络服务提供商需要对权利人发出的通知进行非常准确而细致的判断，稍有失误，要么因为非法删除用户信息承担违约或侵权责任;要么因为提供网络服务承担侵犯版权的间接侵权责任。这种准司法机构的角色对网络服务提供 23商产生相当大的法律费用。而根据“通知删除”机制，网络服务提供商在接到权利人发出的“通知”或服务对象发出的“反通知”后，不需要审查通知书的内容的真实性，只要通知书符合法律规定的要件，网络服务提供商按照要求删除或屏蔽相关信息，或者按照服务对象的要求恢复内容或恢复链接，网络服务提供商就不用承担责任。因此，“通知删除”机制将网络服务提供商从这种准司法机构的角色中脱离出来，而由版权人与用户直接解决版权纠纷。这样极大地减少了网络服务提供商的运营风险，不会轻易被认定存在主观过错。再次，因为“反通知”机制的存在，对于因为错误通知而被删除作品的无辜的网络用户提供保障，维护其合法的利益。 第三章 我国立法和实践中关于“通知删除”机制 存在的不足及完善 相较美国和欧盟统一完整的规定，我国对于“通知删除”机制的规定，则散见于多部法律之中。2003年12月《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第四条、2005年4月公布的《互联网著作权行政保护办法》第五条至第十三、2006年5月公布的《信息网络传播权保护条例》第十四条至第十七条，参照《千禧年数字版权法》的规定，对“通知 23 刘家瑞:《论我国网络服务商的避风港规则-兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》，载《知识产权》2008年第2期。 9 删除”机制都分别进行了规定。 多部法律对同一个机制进行规定，但是规定却不相一致，我国版权局版权司 24副司长许超认为，这是因为法律跟不上技术发展，互联网发展太迅速。版权法不同于其他法律，版权是随着科技不断发展而发展的，但发展不意味着多部法律对某个机制做出相互矛盾的规定。这不但是立法资源的浪费，而且在司法实践中也带来很多问题。首先法院参照依据不同，做出的判决就会产生矛盾。其次网络服务提供商也会感到无所适从，因为没有确切的操作标准。第三这也违背了“通知删除”机制作为一种快速解决纠纷的效率目的。除此以外，同美国的DMCA详细统一的规定相比较，我国的规定显得过于简单，对多个重要概念都未加以规定。在对国外相关机制的借鉴过程中，又存在断章取义。本章详细阐述我国“通知删除”机制在立法上的不足之处，以及我国司法机关在运用“通知删除”机制时存在的问题。针对这些不足，作者提出一些立法建议。 第一节 网络服务提供商监管义务规定缺失 国际上具有代表性的立法均明确规定网络服务提供商没有监控义务，例如美国DMCA规定，除非是为了符合标准技术措施的要求，任何避风港都不得解释要求网络服务商对其服务进行监督，或者积极的查找能够推出侵权行为的事实。欧盟《电子商务指令》第十五条明确规定，成员国不得规定网络服务提供商负有监视存储的信息的义务，以及积极发现相关侵权事实的义务。因为这一要求对于网络服务商过于苛刻。网络数据巨大，并且不断变化，如果网络服务提供商负有监管义务，则其需要雇佣大量的人力、物力完成这不太现实的任务，这将极大增加网络服务提供商的成本，再转嫁到消费者身上，不但严重地挫伤网络技术的发展，而且妨害了信息的自由交流，与网络技术发展的本意相违背，因此各国立法都认为这样的要求不现实。然而，我国立法在网络服务提供商是否有监管责任的问题上，采取了不应有的含糊态度，以致各地法院在判定网络服务商的监管责任上存在混乱现象。 有些法院认为，网络服务提供商能否安全驶入“避风港”，首先就要考虑其对网络信息的监控审查能力。比如在正东唱片诉北京世纪悦博科技有限公司上诉 24 访谈录:国家版权局版权司副司长许超解读《信息网络传播权保护条例》 (访问日期:2009年3月25日)。 25一案中，法院认为，被告对收集到的音乐信息进行选择、编排、整理，建立相关链接和下载源，„„显然，在其所提供的链接服务的情况下，被告完全有能力对被链接信息的合法性进行逐条甄别，有能力注意到被链接信息的合法性。同时被告作为专业性音乐网站，提供的服务具有明显的商业性，理应负有更高的对其提供服务的合法性的注意义务。因此，法院对被告提出的“设置链接并提供服务，无需事先审查和了解被链接对象经营的合法性和被链接内容来源的合法性”的主张不支持，从而要求被告承担侵权责任，不受“避风港”机制的庇护。 对于类似的情形，其他的法院却认可网络服务提供商履行了适当的审查义务。在“博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司侵犯作品专有使用权纠纷案”中，北京市第二中级人民法院指出，“如果要求设链者设置链接时，必须对链接来的内容承担事先审查的义务，无疑会使链接的功能受到阻碍， 26这对于促进互联网业的发展是不利的”。显然，法院认定网络服务提供者并没有审查被链接的信息是否含有侵权内容的事先审查义务。在“陈茂蓬诉百度侵犯著作权及虚假广告纠纷案”中，北京海淀区人民法院更是明确指出，搜索引擎服 27 务提供者“对网络信息的合法性没有监控义务”。 而在最近两个案件中，相同的案例背景，同样的原告北京瓷文影视制作有限公司，原告作为《家》的著作权人分别起诉两被告北京我乐信息科技有限公司和上海全土豆网络科技有限公司侵犯信息网络传播权。被告虽然不同，但两个被告做法几乎相同，但两个法院却做出截然不同的判决。北京市朝阳区人民法院认为我乐公司因为没有收到通知而未知侵权事实，因此不构成侵权，对其是否有事先审查义务未加说明;而北京市海淀区人民法院却认为上海全土豆公司对著作权之实际注意程度未达到与土豆网存储视频文件之经营规模相匹配的注意程度，认定土豆网对其存储空间中的所有作品都有事先审查义务，因此认定土豆网构成侵权。相同的作品，几乎相同的操作方式，法院对网络服务提供商的事先审查义务却不同，足见我国法院在认定网络服务提供商是否有事先审查义务的问题上存在 28 29 混乱。 25 北京高级人民法院(2004)高民终字第713号。 26 北京市第二中级人民法院民事判决书(2001)二中知初字第13号。 27 北京市海淀区人民法院民事判决书(2006)海民初字第18071号。 28 北京市朝阳区人民法院民事判决书(2008)朝民初字第16141号。 29 北京市海淀区人民法院民事判决书(2008)海民初字第19468号。 11 第二节 认定网络服务提供商主观过错标准规定不明 只要在没有权利限制的情况下，实施了受版权人享有的专有权利控制的行为，那么就构成直接侵权，主观过错只与赔偿有关。因为“间接侵权”的各种行为都不在著作权专有权利控制范围内，将其界定为对著作权的侵犯是出于适当扩大著作权保护范围的政策考虑以及这些行为的可责备性，因此必须以行为人具有 30主观过错为构成要件。判断网络服务提供商是否有过错的关键是网络服务提供商是否履行了一定的合理的“注意义务”，我国法院在适用“通知删除”机制过程中，认定网络服务提供商主观过错中，存有一些问题: 一、通知是否是认定网络服务提供商知晓侵权内容的唯一途径 我国最高人民法院颁布的《网络著作权司法解释》第四条规定，“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”《方法》第十二条规定，“没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。”《网络著作权司法解释》和《方法》都将判定网络服务提供商的“主观过错”的依据限制在“明知”和“权利人提出的确有证据的警告”或合法通知书。明知，即当事人在主观上实际知晓了侵权行为的存在。然而，“明知”是网络服务提供者的主观心理，除非当事人自己承认，否则很难用证据证明。因此，按照上述规定，权利人提出了确有证据的警告(合法的通知书)成为证明“明知”的唯一途径。最高人民法院在一则司法《批复》中指出:对于网络服务提供者在提供链接服务中涉及的侵犯著作权的行为，如果网络服务提供者明知有侵犯著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的侵权 31警告，仍然提供链接服务的，追究其共同侵权责任。《批复》中最高院的解释也可总结为“无通知即无明知，无明知即无责任。” 30 同25，第280页。 31 最高人民法院(2005)民三他字第2号批复。 我国2006年7月实施的《信息网络传播权保护条例》在第二十三条规定，“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”在本法规中，认定网络服务提供商的主观过错的标准增加了“应 32当”二字。在此后一系列案件中，比如“广州中凯诉广州数联”案、“新传在 33线诉土豆网”案，即使在权利人未发出通知的情况下法院仍判定其承担责任; 34“环球唱片公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司”案，即使原告发出的侵权通知是不完善的，但法院依然判决网络服务提供商构成侵权。 《网络著作权司法解释》、《方法》中过错形式为“明知”，《条例》第23条中的过错形式为“明知”或“应知”，两者同为判定网络服务提供商主观过错的标准，两者是什么关系呢,相互矛盾的立法，让网络服务提供商产生质疑，在举证时通知书是否是必要的证据呢,如果通知书不是必要的证据，那么“通知删除”机制是否已经名存实亡了呢,对于“应知”二字，要做怎样的理解呢,对于这些问题，法律并没有给出可以操作的标准。 二、“不合格”的通知能否构成网络服务提供商的“明知或应知” 按照《条例》的规定，如果网络服务提供者“明知或应知”侵权内容或者“收到侵权通知后没有立即采取删除措施”，则不能享受“避风港”的庇护。但是，“不合格”的通知能否构成“明知或应知”，我国法律对此却未加以规定。虽然我国《网络著作权司法解释》第八条规定“不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。”但是“不合格”通 网络服务提供商的侵权主观要件，我们却不能肯定。 知是否构成 DMCA的第五百一十二条(3)(A)对通知的要件进行规定，(B)对不符合通知的两种情况进行分别规定，(i)除了(ii)的规定之外，对于一项由版权人或授权代表版权人的人发出的通知没有实质性地遵守(,)的规定，在根据第(,)(,)款判断服务提供商是否实际知晓，或意识到能从明显推出侵权行为的事实 32 上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第7号。 33 上海市第一中级人民法院(2007)沪一中民五(知)初字第129号。 34 北京市第二中级人民法院(2007)二中民初字第02622号。 13 或情形时，不应加以考虑;(ii)如果送给服务提供商指定代收人的通知没有实质性遵守(A)的规定，但却实质地遵守了(,)中第(ii)、(iii)和(iv)的规定，第(i)条的规定只有当服务提供商收到了实质遵守(A)所有规定通知后，即刻努力联系发出通知的人或采取其它合理措施以提供协助时适用。从中看出，美国的DMCA对瑕疵通知进行分类规定。如果发出通知人的通知没有实质遵守法律规定的要素，那么，此通知书不能成为认定网络服务提供商知道侵权内容的证据;但是，如果通知书只是形式上不符合法律规定的要求，比如没有权利人的签名或电子签名等情况，但是已经给网络服务提供商足够的侵权信息，对于这类轻度瑕疵的通知书，网络服务提供商要积极与发出通知的人进行联系，使通知书完善，否则就有可能认定网络服务提供商主观上已经知道侵权内容而怠于删除。 我国《条例》第十四条、《办法》第八条对通知的形式做出了规定。我国《条例》第十四条规定，通知书应当包含下列内容:(1)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;(2)要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址;(3)构成侵权的初步证明材料。在国家版权局的网站上也列出了侵权通知的基本格式。侵权通知的信息是否准确直接与双方的负担有关，因为侵权通知的适格性要求越高，则版权权利人的通知成本和负担也越高，而网络服 35务提供者搜索与删除侵权内容的负担也越小。通知书是认定网络服务提供商主观过错的重要因素。按照我国法律的相关规定，一则合格的通知书必须清楚的列出所有的侵权网址，这在现实操作中是很难执行的。因为网络中的信息数量庞大且瞬息万变，并且按照现有的技术，用户每次登陆的IP地址都可以由网络服务器随机分配。要权利人一一定位网络侵权信息，就如同要求网络服务提供商监控网络中的每条信息一样，这是很难实现的。这会花费权利人巨大的人力、物力和财力，也不符合“通知删除”机制作为一种快速解决侵权行为的简易程序的宗旨。并且如果某个网络中存在多部版权作品时，通知书只要列出了具有代表性的目录，网络服务提供商根据其常理就能合理地推论出侵权信息的存在。按照美国DMCA的规定，如果通知书中包括“(1)声称被侵权作品的名称，或如果一项通知包含在一个在线站点中存在的多部版权作品时，列出该站点中存在作品的具有代表性目录;(2)希望被移除或被屏蔽访问的被指称侵权的材料，或侵权行为的 35 吴伟光:《视频网站在用户侵权中的责任承担—有限的安全港与动态中的平衡》，载《知识产权》2008年第7期。 内容的名称，以及足以合理地使服务提供商定为材料的信息;(3)足以合理地使用服务提供商与通知方进行联系的信息，如可以联系投诉方的地址、电话号码，以及有电子邮件地址的，提供邮件地址”，那么此通知书就已经实质符合了通知书要求，网络服务提供商已经知晓网络侵权信息的存在。此时网络服务提供商要积极与发出通知人联系，尽量完善通知书的内容。在DMCA中，法律要求是通知 36书提供足以合理定位的信息，而不是每一项侵权网址。在ALS案中，原告ALS是成人照片摄影作品的版权人，被告是网络服务提供商。原告发现被告经营的两个新闻组不但名称里包含原告的商号，而且内容中也包括很多原告的版权作品。原告向被告发出通知，通知书中未明确列出侵权网址，只提供了原告自己管理的两个网址，可以帮助被告核对原告享有的作品。被告收到通知后拒绝删除侵权信息,认为如果原告能给出确切的信息(with sufficient specificity)则会中止用户的侵权行为。一审法院认为，原告的通知是不合格的通知所以不能认定被告构成帮助侵权。原告提起上诉，二审法院最后认定原告的通知是实质性符合DMCA关于通知的要求的。二审法院认为，首先被告建立这两组新闻组的目的就是传播原告的作品;其次DMCA规定，如果同一个网站侵犯了版权人很多作品，只需列出具有代表性的作品，而原告提供的两个网站已经可以让被告定位其网站上的侵权信息。而我国的雅虎案中，原告并没有详细列出侵权作品的清单，只是列出八张专辑中33首歌曲的具体URL地址作为示例，却要求被告删除与涉案专辑有关的所有侵权链接。法院指出，“被告收到上述函件后，即可以获取原告享有录音录像制作者权的相关信息及被控侵权的相关歌曲的信息，应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者的内容。但被告仅删除了原告提供了具体URL地址的33个侵权搜索链接,未删除与涉案歌曲有关的其它侵权搜索 37链接，应当承担相应的侵权责任。”实践与立法不同，对于不合格通知的法律后果，我们到底应做怎样的理解呢,将不合格的通知视为没有发出过，不能成为判定网络服务提供商主观过错的标准;还是认为通知书即使不合格，也能对网络服务提供商有警示作用，从而产生网络服务提供商的审查义务,对于不合格通知能否成为认定主观上的“明知”或“应知”，我们从通知要件的设定目的来看。 “通知删除”机制设定的本身，就是用一个简易的程序来解决金额较少的网 36th ALS Scan,Inc., v. RemarQ Communities, Inc., 239 F.3d 619 (4 Cir.2001). 37 同34。 15 络版权纠纷，通过及时告知网络服务提供商网络中的侵权信息，减少侵权影响。通知的目的就是将最低限度的侵权信息提供给网络服务提供商，要求其删除侵权信息或断开链接，网络服务提供商与权利人通力合作，共同制止网络侵权。 因此，作者认为，对于“不合格”的通知，应当区别对待。我们既不能将“不合格”通知视为“合格”通知，认为网络服务提供商收到权利人此类通知后，无论瑕疵程度如何，网络服务提供商都有审查义务。如此轻易地给网络服务提供商扣上“应知”的帽子，权利人就没有任何理由适用合格的通知，而网络服务商会因为怕失去“避风港”庇护而不作任何思考删除这些信息，那么，处于弱势地位 38的网络用户在网络服务提供商规避责任的强烈动机下成为了不应该的牺牲品，也破坏了三者间的利益平衡。但是也不能认为所有“不合格”的通知都是没有效力的，这样容易纵容本身已经不符合避风港制度的网络服务提供商以通知书不合格作为逃避法律责任的借口。我国立法可以参照美国的做法，规定灵活地适用通知书的形式。如果通知书能够提供最低限度的侵权信息，让网络服务提供商可以合理地定位侵权内容，即使形式不符合要求，网络服务提供商仍有协助完善的义务，不可视而不见，要积极与发出通知人联系，及时制止侵权行为。但是如果权利人发出的通知书过于简单，通知书列出的代表性网址并不具有代表性，从一个理性人的角度来看，根据发出通知人提供的信息，网络服务提供商不能定位到侵权信息，那么，对于此类不合格的通知书，则不可以作为认定网络服务提供商主观过错的证据。 第三节 《条例》中两个“应当”规定不合理 一、《条例》第十五条关于“应当”的规定是否合理 我国《信息网络传播权保护条例》第十五条规定，“网络服务提供商接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象„„”。去年“美国贸易代表办公室”组织编写的《2008年度特别301报告》(2008 Special Report)中要求“中国应当以惩 38 Rosa Julia –Barcelo&Kamiel J.Koelman,Intermediary Liability in the E-Commerce Directive: So far so good,But It’s Not Enough, 2000 Computer L.&Security Rep.4,231-239(2000),该文指出，可能只是著作权人的轻微错误(merely mistaken)，但会导致涉嫌但无辜之材料被“删除”之严重后果。 罚措施为后盾，提供强有力的行政监督手段，以确保网络服务提供者在收到国际 39公认的权利人代表发出的通知后，立即移除侵权内容或链接„„”该报告的实质要求就是要求中国政府向网络服务商施加“强制删除义务”。从《条例》第十五条“应当”二字看出，我国法律要求网络服务商在收到权利人符合要求的通知书后有删除侵权内容的法定强制义务，但是相关立法又没有规定如果网络服务提供商未按照通知要求删除侵权信息的法律后果，有义务却未规定违反义务后的责任，这体现出我国立法本身存在的不严谨。 然而，我国将“及时删除”作为网络服务提供商的“法定义务”，本身已经超出了他国对权利人提供的保护水平。我国的“通知删除”机制主要从美国的DMCA中移植而来，然而，仔细研究美国DMCA第五百一十二条(1)(c)，法条只要求网络服务提供商在收到符合法定要件的通知后，及时删除侵权内容或断开链 40接，法条中并未出现“应当”二字。DMCA并未将“及时删除”作为一项“法定义务”。是美国DMCA立法不完善吗,回答当然是否定的，这是美国慎重考虑的结果。因为“及时删除”只是网络服务提供商的“免责条件”，网络服务提供商拒绝按照通知要求删除侵权信息，只是不能驶入“避风港”，但是其不一定会承担侵权责任，因为通知本身即存在错误的可能性。就“百度”案而言，权利人提出主张但比对后发现不享有权利的录音制品的数量分别为:华纳唱片公司有19首(主张49首)，正东唱片有限公司有12首(主张59首)，新艺宝唱片有限公司由1首(主张6首)，金牌娱乐事业有限公司有7首(主张44首)，SONY BMG 音乐娱乐(香港)有限公司有14首(主张15首)，EMI集团香港有限公司案有3 41首(主张3首)。华纳唱片主张的49首歌中实际享有权利的只有19首，错误率高达到60%，正东唱片的错误更是高达80%。如果网络服务提供商未按照通知书的内容加以删除，只是合理维护了用户的利益，并无违法之处，何来“应当”删除,除此以外，警告中的通知内容还可能是属于合理使用范围内，比如对某份材料的评论而将材料放置在网页上，亦属合法行为;再如“戏仿”(parody)问题， 39 王迁:《荒谬的逻辑 无理的要求――评2008年度美国〈特别301报告〉要求我国政府对网络服务提供商的“强制删除义务”》，载《中国版权》，2008年第3期。 40 DMCA第五百一十二条(c)规定，“upon notification of claimed infringement as described in paragraph (3),responds expeditiously to remove, disable access to , the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity.” 法条中并未出现与“应当”对应的“should” ,“ must” , “ ought to” . 41 谢冠斌、史学清:《网络搜索服务商过错责任的合理界定,再评“雅虎案”与“百度案”一审判决》，载《知识产权》2008年第1期。 17 版权人都不愿意自己的作品被戏仿，因此都会要求网络服务商加以删除，但是很多“讽刺性模仿”都是“合理使用”，不属于侵权。对于这些合法的内容，网络服务提供商又何来“删除”, 二、《条例》第十七条关于“应当”的规定是否合理 我国《信息网络传播权保护条例》第十七条规定，“网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，„„”上文曾提到，“反通知”机制是作为“通知删除”机制的一个补充，是提供给信息被错误删除的用户的一个补救措施。从第十七条法条的本身来看，“应当”二字，表明网络服务提供者在接到网络用户的“反通知”后有义务为网络用户恢复内容，但是很遗憾，同《条例》的第十五条一样，法律规定网络服务提供商有恢复内容义务，但是却未规定网络服务提供者不作为的后果，这也体现立法的漏洞。 从我国《条例》的规定来看，“通知删除”机制适用的主体是提供信息存储空间或提供搜索、链接服务的网络服务提供者。作为信息存储空间的网络服务提供者给网络用户提供存储信息空间，例如BBS，网站自动接收用户上传的信息，或提供侵权信息的链接，其他用户可以在网站上下载这些内容，网站与用户之间并没有特定的法律关系，除非两者之间订有合同，网络服务提供商原本就没有义务为网络用户存储信息，那么在删除其内容后，网络服务提供者自然也不存在为其恢复作品的义务。 第四节 对我国“通知删除”机制的完善 承上所述，我国“通知删除”机制存在诸多不完善之处，因此，我国需借鉴他国的立法，从以下几方面加以完善: 一、明确网络服务提供商没有监控义务，但有合理的注意义务 在国外的早些的网络版权侵权案件中，有些法院会认为网络服务提供商如 42果没有发现制止网络侵权行为，那么至少存在过失。如在Frena案中，用户在 42 Playboy Enterprises, Inc. v. Frena ,839 F.Supp.1552(M.D.Fla.1993). 其BBS中上传了170张高清晰度的《花花公子》杂志享有版权的照片，虽然Frena发现后立即删除了它们，但法院仍然判决被告的行为构成侵权。德国法院早期的判决也认为，网络服务提供商有义务确保任何侵犯著作权的行为不会在其服务器中发现。因此网络服务提供商应对在其服务器中存放的任何非法内容承担 43责任。但是网络信息庞大，且瞬息变化，如果要求网络服务提供商对其网络上的信息都要进行审查，保证不存在侵权信息，则网络服务提供商需要花费巨大的人力物力审查信息，增加经营成本，甚至可能打击网络服务提供商对网络方面的投资的信心，对网络技术的发展是极为不利的。并且，网络服务提供商的监控能力也是有限的，网络服务提供商必须通过技术手段才能进行信息监控，而技术手段本身就有局限性，它并没有能力来判断作品是否构成侵权，而网络已经超越了国界，不同国家法律对违法标准规定又不一致，因此网络服务提供商要履行完全的监控义务是难以实现的。所以具有代表性国家的立法都规定网络服务提供商没有监控义务。按照美国和欧盟的法律规定，网络服务提供商没有监控义务，如果网络服务提供商没有事先审查，并不能因此判断网络服务提供商没有尽到合理的注意而具有过失。即使网络服务提供商采取了事先审查活动，但是如果无法证明侵权材料明显到网络服务提供商能够轻易发现的，若网络服务提供商仍没有发现侵权事实，也不能认为网络服务提供商没有尽到合理的注意义务而具有过失。总之，网络服务提供商的过错不能仅仅从网络服务提 44 供商没有监控网络、没有发现和制止侵权行为这一事实中推出。 但是没有完全监控义务，并不是意味着网络服务提供商没有一定的注意义务。搜索侵权信息的过滤技术在不断发展，如果过滤技术已经发展成熟，且成本合理，得到了市场的广泛的认可并已经成为立法者确立“注意义务”的一种标准，如果网络服务提供商拒绝采用之，降低网络用户侵权的可能性，那么该网站就应被认定有放纵用户侵权的故意。因此，虽然目前代表性立法尚未规定网络服务提供商监控信息的法定义务，但故意不采取合理的过滤技术防止侵权 45行为的发生，确实可以成为判断网络服务提供商主观过错的重要因素。因此，我国相关立法部门，可以根据现有的技术规范可能，给网络服务提供商设定合 43 转引自王迁著:《著作权法学》，北京大学出版社2007年第1版，第255页。 44 王迁著:《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2007年第1版，第284页。 45 王迁:《视频分享网站著作权侵权问题研究》，载《法商研究》2008年第4期。 19 理的注意义务，而不是完全的监控义务，既要保障版权人的利益，同时也不会给网络服务提供商过重的监控义务，还能满足用户有足够的信息以及方便、低廉的服务。 二、通知不是网络服务提供商知晓侵权内容的唯一途径 承上所述，按照我国《网络著作权司法解释》、《方法》及最高人民法院的司法批复，总结为“无通知即无明知，无明知即无责任。”前文亦提到，要证明网络服务提供商“明知”很困难，除非网络服务提供商自己承认。那么按照这样的规定，无论网络上的侵权内容多么明显，甚至达到“应当知道”或“不可能不知道”的情况，而版权人如果未加以通知，网络服务提供商就没有主观过错，这样就会纵容网络服务提供商消极地对待网络侵权行为。并且,这样的规定与“通知删除”机制的立法本意相违背，与国际上具有代表性的国家立法规定 的规定，也不一致。按照美国《千禧年数字版权法》第五百一十二条(c)、(d)虽然网络服务提供商没有收到通知书，但是如果网络服务提供商能够“明显侵权的事实或情况”，那么应及时删除侵权信息或屏蔽对侵权信息的链接。 2006年7月实施的《条例》对网络服务提供商的主观过错规定为“明知”或“应知”，应当说《条例》是对《方法》和《网络著作权司法解释》的一种补充，这也和美国DMCA规定的适用前提相一致。按照DMCA的规定，对于重复侵权的用户，网络服务提供商应当采取合理的措施制止其行为，即网络服务提供商已经意识到侵权行为时，无须通知，就应及时制止。 因此，如果侵权行为已经非常明显，通过现有的过滤技术，网络服务提供商已经清晰知道网络中的侵权行为，仍不删除侵权内容或屏蔽链接，则构成主观上的“应知”，其应承担责任。在这种情况下，通知书并不是必要的证据。《条例》在网络服务提供商主观过错的规则方面增加了“应知”二字，应当说是一种立法的完善。但法律只是单纯规定“应知”二字，并没有给出具体的操作规则，在具体司法实践中又会产生问题。作者认为，可以借鉴美国的“红旗标准”。美国DMCA的立法报告明确指出红旗标准(red flag Test)是“避风港”规则例外的判断标准，其目的是用来判断网络服务提供商对互联网的侵权信息或活动 46是否“明知”以及在获得有关事实情况之后是否看出明显侵权信息的存在。如果网络服务提供商可以获得明显的侵权信息(“红旗”)，就应当立即采取措施，否则不能适用“避风港”机制。“红旗标准”是从主观和客观两个方面来判断网络服务提供商对侵权内容的主观知悉情况，它要求此时将网络服务提供商看作是一般理性人，考察一般理性人是否能认识到侵权信息。网络服务提供商无需主动审查，只要履行合理的注意义务，但是通过合理的分析就能意识到网络中是否存在侵权内容。也就是说，当网络系统中存有侵权材料，或被链接的材料侵权的事实已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务提供商面前公然飘扬，以至于处于相同情况下理性人能够发现时，如果网络服务提供商采取“鸵鸟”政策，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，则同样能够 47 认定网络服务提供商至少“应当知晓”侵权材料的存在。 但是美国DMCA对“红旗标准”也作了严格限制。通常情况下，“红旗标准”不要求在线编辑分类服务对潜在侵权进行辨别判断，不能仅仅因为服务商在编排分类目录时看过侵权网站，就推定其知晓了侵权信息。“红旗标准”不应被用 48于限制有人为因素介入的目录分类服务的发展方式。因此，作者认为，可以参照DMCA的“红旗标准”的做法，对《条例》中的“应知”二字的判断标准详细规定。 三、对不合格的通知进行分类规定，灵活适用通知书的形式 我国《条例》第十四条对通知书的形式做出了基本规定，《网络著作权司法解释》第八条规定“不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。”在实践中，很多权利人却并非照章办事，很多时候通知书的形式并未完全符合十四条的规定。 那么，是否我们要求权利人严格按照第十四条规定来发通知呢,作者认为，“通知删除”机制的目的是为了能够让网络服务提供商和权利人相互合作，共同制止网络上的侵权行为。权利人发出通知书的主要目的是将最低限度的侵权 46 史学清、汪涌:避风港还是风暴角——解读《信息网络传播权保护条例》第23条(2)。(访问日期:2009年3月25日)。 47 同43，第258页。 48 黄武双:《论搜索引擎网络服务提供商侵权责任的承担》，载《知识产权》2007年第5期。 21 信息告知网络服务提供商，让网络服务提供商及时删除侵权信息。按照我国法律规定，侵权通知需要逐条列出侵权网址，这是很难实现，也是不符合通知删除机制的高效率的目的。但是，如果通知书内容过于简单，这又会给网络服务提供商带来过重的审查通知义务，网络服务提供商很可能因为承担责任而随意删除用户的信息，这样用户就会成为无辜的牺牲者，虽然有反通知机制可以弥补，但是对于某些时事信息，错过了最佳时间就没有价值，这样也损害了公众利益。因此，作者建议法律规定灵活适用格式要求，如果许多作品被同一个网站侵权，则通知只需要提供具有代表性的作品目录即可;侵权通知也不需要提供详细的地址，提供足以使网络服务提供商合理找到侵权内容的线索即可。在我国当前立法中，并没有规定网络服务提供者有协助权利人完善通知的义务。美国DMCA规定第五百一十二条(3)(B)的规定简单而具有操作性。作者认为可以参照美国做法，根据我国的实际情况，对瑕疵通知进行类似的相关规定。如果通知书已经实质上符合告知的目的，网络服务提供商已经能够定位侵权信息，则要求网络服务提供者及时与权利人联系，有协助权利人完善通知的义务。这样，一方面，法院有处理瑕疵通知的依据，避免法院简单认为网络服务提供者收到通知书后就已知晓网络侵权行为，不论通知书的瑕疵程度，轻易判定其符合间接侵权的主观过错;另一方面，这也要求网络服务提供商积极与权利人合作，完善通知书内容，及时制止网络上的侵权行为。同时可以避免权利人随意滥发通知进行恶意竞争。对于那些恶意发出过于简单的通知，不作为证据处理。 四、《条例》中的第十五条和第十七条中“应当”二字应删除 我国的“通知删除”机制移植于美国的DMCA，按照其规定，收到版权人符合法定条件的通知后，迅速删除被指侵权的内容或断开对它们的链接，网络服务提供商就可以不承担侵权责任。也就是说，按照美国DMCA的规定，“通知删除”机制是网络服务提供商的“免责条件”，而不是一项“法定义务”，因为法条没有规定，网络服务提供商如果没有“迅速删除”侵权内容，则构成间接侵权。在收到版权人的通知后，如果网络服务提供商没有迅速删除信息，只是不能享受“避风港”而已，并一定会承担侵权责任。并且，虽然《条例》规定了网络服务提供 商在收到通知书后有删除侵权内容的义务，但是《条例》却未规定相关的惩罚措施，而且在《互联网著作权行政保护条例》中对网络服务提供商的行政处罚，仍然要以“通过互联网实施侵犯他人著作权的行为”，以及“同时损害社会公共利益”为前提，并不以网络服务提供者是否删除侵权内容为要件，也就是说，如果在司法阶段，网络服务提供商能够证明自己判断是正确，没有删除被指称侵权信息，也不会受到惩罚。 换个角度思考，如果网络服务商有“强制删除义务”，利益平衡机制就会遭到破坏。恶意的竞争者就会恣意发出警告通知，网络服务提供商就需要频繁应付这些通知，删除用户的信息，无论通知所指称的内容正确与否。虽然在《条例》中规定“权利人应当对通知书的真实性负责”，同时权利人应当对错误通知的后果承担赔偿责任，但是法院要证明通知人故意发布错误通知也是难上加难。而且，权利人因错发通知所应承担的赔偿责任又以“给服务对象造成损失”为前提。除此以外，这样的规定对网络用户而言也极为不利，阻碍了其信息的及时交流。虽然法律为用户规定了“反通知”机制，即用户认为警告通知错误的情况下，提供确切证据，则可以要求网络服务提供商恢复材料或链接。但从“反通知”机制存在的本身来看，法律也承认权利人的“通知”存在错误的可能。而且还可能存在 。因法律要求网络服务商对自己正确的行为承担法律责任的情况，这是很荒谬的此，对于十五条的“应当”二字，需要删除，这样才符合“通知删除”机制的立法本意。 对于《条例》中第十七条中要求网络服务提供商受到网络用户的“反通知”后“应当”立即恢复原状，作者认为，这“应当”二字也需要删除。如果网络服务提供商与网络用户之间本身就不存在相互的 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ，就没有为其提供链接服务的义务。没有先前义务，就没有后来的恢复义务。而且法律在要求网络服务提供商有强制恢复义务的同时，却没有规定如果网络服务提供商违反义务的情况下所需承担的法律责任。以此看来，删除“应当”二字，立法才更为严谨。 23 结 语 网络技术的出现，带来了新的信息传播方式，改变人们获取信息的方式，而其同时带来的强大的复制和传播能力，也对原有的版权的保护机制带来了极大的冲击，在网络环境下侵权行为更易发生。网络侵权行为的发生，常常需要借助网络服务提供商的帮助与支持。作为一种处理网络版权纠纷的简易程序，“通知删除”机制能够减少网络服务提供商的运营成本，为网络服务提供商开发网络新领域“保驾护航”。本文在充分阐述“通知删除”机制原理的基础上，借鉴国际上先进国家有关“通知删除”机制的立法，对我国立法、司法上关于“通知删除”机制的不足之处提出了一些建议。总而言之，在新的网络环境下，妥善协调权利人、网络服务提供商和用户三者间的利益，在保证权利人利益的前提下，又能极好地促进信息技术和信息产业的发展，这才是我们最终的目标。 参考文献 一、 著作及译著类 1. 郑成思著:《版权法》，中国人民大学出版社1997年版。 2. 孟祥娟著:《版权侵权认定》，法律出版社2001年第1版。 3. 徐家力著:《知识产权在网络及电子商务中的保护》，人民法院出版2006年第,版。 4. 李明德著:《知识产权法》，法律出版社，2008年第1版。 5. 王迁著:《版权法》，北京大学出版社2007年7月版。 6. 王迁著:《中欧网络版权保护比较研究》，法律出版社2008年第1版。 7. 王迁著:《著作权法学》，北京大学出版社2007年第1版。 8. 王迁著:《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2007年第1版。 二、 编著类 张建华主编:《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年7月第1版。 三、 杂志类 1. 朱庆育:《物权立法与法律理论》，载《中华法学》2006年第1期。 2. 梁志文:《论通知删除机制—基于公共政策视角的批判性研究》，载《北大法律评论》2007年第8卷。 3. 刘波林:《关于〈信息网路传播权保护条例〉的几点感悟》，载《电子知识产权》2006年第8期。 4. 谢冠斌、史学清:《网络搜索服务商过错责任的合理界定,再评“雅虎案”与“百度案”一审判决》，载《知识产权》2008年第1期。 5. 刘家瑞:《论我国网络服务商的避风港规则-兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》，载《知识产权》2008年第2期。 6. 吴伟光:《视频网站在用户侵权中的责任承担—有限的安全港与动态中的平衡》，载《知识产权》2008年第7期。 7. 王迁:《荒谬的逻辑 无理的要求――评2008年度美国〈特别301报告〉 25 要求我国政府对网络服务提供商的“强制删除义务”》，载《中国版权》，2008年第3期。 8. 王迁:《视频分享网站著作权侵权问题研究》，载《法商研究》2008年第4期。 9. 黄武双:《论搜索引擎网络服务提供商侵权责任的承担》，载《知识产权》2007年第5期。 四、 学位论文类 1. 张丽:《版权侵权责任机制研究》，吉林大学硕士学位论文，2004年。 2. 许斌:《网络服务商版权间接侵权责任研究》，华东政法大学专业硕士毕业论文，2007年。 五、 中文网站类 1. 访谈录:国家版权局版权司副司长许超解读《信息网络传播权保护条例》-- (访问日期:2009年3月25日)。 2. 史学清、汪涌:避风港还是风暴角——解读《信息网络传播权保护条例》第23条(2)。(访问日期:2009年3月25日)。 六、 中文案例类 1. 北京市第二中级人民法院民事判决书(2001)二中知初字第13号。 2. 北京高级人民法院(2004)高民终字第713号。 3. 最高人民法院(2005)民三他字第2号批复。 4. 北京市海淀区人民法院民事判决书(2006)海民初字第18071号。 5. 上海市第一中级人民法院(2007)沪一中民五(知)初字第129号。 6. 北京市第二中级人民法院(2007)二中民初字第02622号。 7. 北京市朝阳区人民法院民事判决书(2008)朝民初字第16141号。 8. 北京市海淀区人民法院民事判决书(2008)海民初字第19468号。 9. 上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第7号。 七、 外文著作类 See S. Rep. No. 105-190, p.2 (1998). 八、 外文案例类 1. Religious Technology Ctr. v. Netcom Online Communication Serv. Inc. 907F. Supp.1361(N.D.Cal.1995). 2. Marobi-FL,Inc.v.NAFED and Northwest ,No.96C 2966 (N.D.III 1997). 3. ALS Scan,Inc., v. RemarQ Communities, Inc., 239 F.3d 619 (4th Cir.2001). 4. Playboy Enterprises, Inc. v. Frena ,839 F.Supp.1552(M.D.Fla.1993). 27 在读期间发表的学术论文与研究成果 一、论文类 1.《商标的合理使用—兼评麦克美高案》，载《知识经济》2008年第23期。 2.《论商标法中“连续三年未使用”中的“使用”的认定》，载《经济与法》2009年第2期。 后 记 当我轻轻敲下“后记”二字，心中无限感慨，既有论文完稿的轻松喜悦，又有即将离校的惆怅。三年前，带着对法律的渴望与挚爱，我走进了向往已久的华政校园。在清脆的韬奋钟声中，在浓郁的学术氛围里，我遨游在法律知识的海洋中，尽情吸收着法律养分。这里的求学经历，已在我的生命中刻下了深深的烙印。 三年的学习，让我铭记“师恩难忘”。在论文的写作过程中，首先要深深感谢导师王迁教授对我的写作的尽心尽力的指导。导师渊博的学识，严谨的治学态度及认真和蔼的工作态度，对我的论文写作帮助很大。他一遍遍地耐心指出我论文中值得推敲的地方。导师教授给我的，不仅仅是学术的教化，更是学术品格的培养及待人接物的处事方式;其次我要感谢叶娟学姐，她给我提供了很多很宝贵的司法实践方面的资料;再次我还要感谢我亲爱的室友们、同学、朋友们，感谢你们这三年对我的真诚的陪伴，因为有你们，才有我如此精彩的三年研究生生活。 毕业论文是我研究生中最后一次考试，我深知其分量，我很用心去写，但我仍知有很多不足之处，恳请老师批评指正。 29