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论不安抗辩权论不安抗辩权 论文摘要: 我国合同法吸纳大陆法系不安抗辩权规定的精华和英美法系预期违约制 度的合理因素,结合我国实际情况,建立了有中国特色的不安抗辩权制 度。本文依据合同法的有关规定,拟就不安抗辩权的法律性质及其适用 问题进行探讨。我国合同法所规定的不安抗辩权,又称先履行抗辩权, 是指双务合同中应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有经营 状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉,或者 有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形,危及到自己债权的实现 时,可以中止自己的履行,在合理期限内对方未恢...

论不安抗辩权
论不安抗辩权 论文摘要: 我国 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法吸纳大陆法系不安抗辩权 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 的精华和英美法系预期违约制 度的合理因素,结合我国实际情况,建立了有中国特色的不安抗辩权制 度。本文依据合同法的有关规定,拟就不安抗辩权的法律性质及其适用 问题进行探讨。我国合同法所规定的不安抗辩权,又称先履行抗辩权, 是指双务合同中应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有经营 状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉,或者 有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形,危及到自己债权的实现 时,可以中止自己的履行,在合理期限内对方未恢复履行能力且未提供 适当担保时,可以解除合同的权利。合同法第六十八条、第六十九条的立法本意,是法律赋予当事人依法享有“中止履约权”和“合同解除 权”两项不安抗辩权利。由此可见,该法所规定的不安抗辩权在性质上 并非与同时履行抗辩权、后履行抗辩权一样,仅属于延期的(一时的)抗 辩权,它同时还具有消灭的抗辩权属性,并具有留置担保的性质。依合 同法规定,只要先履行一方有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履 行债务的四种法定情形之一的,即可行使中止履约权,将自己的给付暂 时保留并有权对抗对方的履行请求,以防止因自己履约后对方不能对待 给付而造成损失。权利人中止履行后,不安抗辩权在一定条件下可转化 为消灭的抗辩权,权利人依法可以进一步行使合同解除权,消灭对方的 履行请求权和合同关系。 关键词:不安抗辩权 概念 适用条件 实践 合同法 违约 责任 安全质量包保责任状安全管理目标责任状8安全事故责任追究制幼儿园安全责任状占有损害赔偿请求权 一、不安抗辩权的概念 不安抗辩权,亦称“保证履行抗辩权”,是指按照合同约定或者依照法 律规定应当先履行债务的一方当事人,如发现对方的财产状况明显恶 化,债务履行能力明显降低等情况,以致可能危及债权的实现时,可主 张要求对方提供充分的担保,在对方未提供担保也未对待给付之前,有 权拒绝履行 二、不安抗辩权的适用条件 (一)因同一双务合同互负债务,且两债务间具有对价关系。不安抗辩权与同时履行抗辩权一样,均只能发生于双务合同。因此,单务合同以 及不完全的双务合同均不能产生不安抗辩权。 (二)不安抗辩权适用的双务合同属于异时履行。异时履行是指双方履 行存在的时间顺序,即一方先履行,另一方后履行。根据我国合同法规 定,对一些买卖合同,除法律有特别规定外,一般采用同时履行主义。 而对于以下合同,我国合同法规定,除当事人有特别规定外,应采用异 时履行主义,这些合同包括租赁、承揽、保管、仓储、委托、行纪、居 间等。 (三)先履行方债务已届清偿期。如果履行期未届至,先履行方只能暂 时停止履行的准备,无从停止履行。 (四)先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失 履行能力。它包括三个要素: 1.后履行方丧失或可能丧失能力。根据我国合同法的规定,后履行方 丧失或可能丧失履行能力的原因有:?财产显形减少。包括经营状况恶 化、转移财产、抽逃资金以逃避债务;?丧失商业信誉;?提供劳务或 完成工作的合同中,债务人丧失劳动能力;?给付特定物的债务中,该 特定物丧失;?其他情形。我国合同法规定的不安抗辩权的适用条件与 大陆法系各国的规定有较大差异,即较宽松,这显系参考了《联合国国 际货物销售合同公约》中的相关规定。 2.后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。在大陆法 系各国,后履行方财产显形减少应发生于何时,有两种不同的立法例, 一是订立后财产显形减少,如德国、瑞士等民法采用;二是订立时财产 已减少,如奥地利民法第165条规定。笔者认为,第一种立法例较为 妥当。因为若订立时后履行方财产已减少,先履行方已知或因过失而不 知,主观上有过错,应当承受不利,没有必要保护,非因过失而不知, 可以重大误解或受欺诈为由主张救济。我国合同法没有规定后履行方丧 失或可能丧失履行能力应发生于何时,笔者认为,在解释时采用第一立 法例较为妥当。 3.先履行方对事实负有举证责任。先履行方主张不安抗辩权,必须有 对方丧失或可能丧失履行债务能力的确切证据,而不能凭自己的主观猜 测。否则,将会因擅自中止合同履行而承担违约责任,从而使自己处于 极为不利的地位。 三、实践中的不安抗辩权 实践中应注意的是,不安抗辩权在抗辩性质上具有延期性和消灭性的双 重属性,因此,权利人行使此项抗辩权的法律效力并非仅限于可以中止 履行,而是可能发生二次法律效力(产生二次法律后果):一是中止履 行,即权利人可以依法中止履行自己的债务并通知对方,促使其及时提 供适当的担保。若对方在合理期限内恢复履行能力或提供适当担保的, 权利人应即时恢复履行;二是解除合同,即权利人依法中止履行后,若 对方在合理期限内未恢复履行债务能力且未提供适当担保的,则权利人 可以单方解除合同,消灭合同的履行效力并免除自己的给付义务。 司法实践中,如何正确适用不安抗辩权制度,以下几个问题值得注意和 研究: (一)“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”的认定问题。合 同法采取列举与概括相结合的办法界定了不安抗辩权的适用范围,由于 法律对于“丧失或者可能丧失履行债务的其他情形”并未作出明确规 定,因此,需要最高法院及时作出司法解释予以明确,以便于统一执法。根据合同法立法精神和不安抗辩权的内涵要求,笔者认为,所谓 “丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”主要包括以下几种: (1)严重资不抵债,濒临破产倒闭;(2)身负巨额债务,有多个合同义务不能按期履行;(3)恶意经营、私分或压价出售财产,以致财产显著减 少,难为对待给付;(4)因保管不善等原因造成履约的特定物(不可替代 物)灭失,而不能履行;(5)买卖合同中出卖人“一女两嫁”,将约定交 付的特定物卖与他人,以致履行不能;(6)承揽合同中承揽人签约后丧失履约的行为能力,不能按约定亲自完成工作成果;(7)劳务(雇佣)合 同中提供劳务的当事人签约后丧失履约的行为能力;(8)有丧失或可能 丧失履行债务能力,危及先履行方债权实现的其他情形。实践中,只要 先履行一方有确切证据证明对方有上述情形之一的,即可认定属于有 “丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”。当事人据此提起诉讼 的,人民法院应依法支持其不安抗辩主张。 (二)“合理期限”的界定和适用问题。依合同法第六十九条规定,当 事人行使不安抗辩权中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并 且未提供适当担保的,权利人可以解除合同。但是,由于法律对于“合 理期限”的上限(具体时间)并未明确,以致实践中对此认识与理解不 一。同时,还影响到权利人及时行使合同解除权,而使此类合同关系可 能长期处于悬而未决的不确定状态。因此,亟待最高法院对“合理期 限”作出司法解释,以便于统一执法和 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 司法操作。根据合同法立法 精神和合同自由原则,并参考国外的有关立法例,笔者认为,对“合理 期限”的界定,宜采取当事人约定与司法解释确定相结合的办法,即由 最高法院作出司法解释,将此期限的具体时间确定为30日。同时,应 当允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间。即行使不安抗辩权的 一方在中止履行时,可以根据合同的性质与对方当事人通过协商约定 “合理期限”的上限。当事人双方约定合理期限的,其上限不受30日 的限制。且只有在当事人双方未约定合理期限的具体时间或者约定不明 确的情况下,才可以适用合理期限为30日的规定。这样,既便于统一执法和司法操作,又利于促使对方及时提供适当的担保,同时还利于保 障权利人及时行使合同解除权。 (三)解除合同的法律适用问题。行使不安抗辩权的一方中止履行后, 在一定条件下享有解除合同的权利。按合同法规定,解除合同的法定条 件有二:一是对方在合理期限内未恢复履行能力;二是对方在合理期限 内未提供适当担保。二者必须同时具备,中止履行的权利人才能进一步 行使合同解除权。实践中,当事人行使不安抗辩权主张解除合同的,应 当采取适当的方式通知对方。合同关系自通知到达对方时解除,无须征 得对方的同意。但是,为了防止权利人滥用合同解除权损害对方的合法 权益,法律在赋予不安抗辩权利人合同解除权的同时,还赋予了对方当 事人异议权,即对方当事人如对解除合同有异议的,可以请求有管辖权 的人民法院或双方协议选定的仲裁机构确认解除合同的效力。此外,法 律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,权利人与对 方当事人还应依照其规定,到有关部门办理解除合同手续,并经有关部 门批准、登记后,其合同关系才能彻底解除。 (四)不安抗辩权与违约责任请求权竞合的法律适用问题。对此问题, 合同法并未作出明确规定。实践中,不安抗辩权与默示预期违约责任请 求权在一定条件下可能发生竞合。如先履行一方有确切证据证明对方转 移财产、抽逃资金以逃避债务,或者依法中止履行后,对方在合理期限 内未恢复履行能力且没有提供适当担保的,则对方的行为构成默示预期 违约,从而发生这两种权利的竞合。在不安抗辩权与默示预期违约责任 请求权发生竞合时,根据民事法律处理请求权竞合的一般原则,应允许权利人选择对其更有利的一种请求权(诉因)提起诉讼。也就是说,在这两种权利发生竞合的情况下,权利人既可以进一步行使不安抗辩权主张 解除合同,也可以选择行使默示预期违约责任请求权主张解除合同。如 果对方的违约行为给权利人造成损害的,权利人还可以行使赔偿请求 权,要求对方承担赔偿责任,以利其及时获得赔偿和更有效地维护自己 的合法权益。 四、不安抗辩权与《合同法》 《合同法》对不安抗辩权制度的规定 我国的《合同法》对不安抗辩权制度做出了如下规定: “第六十八条 应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列 情形之一的,可以中止履行: (一)经营状况严重恶化; (二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务; (三)丧失商业信誉; (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。 第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时 通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在 合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可 以解除合同。” 《合同法》的优点: 《合同法》中不安抗辩权制度的优点与传统大陆法系国家有关不安抗辩 权的法律规定相比,我国的《合同法》有以下几个优点: (一)对行使条件作了更充分详细的规定。 按照传统理论,不安抗辩权的应用应具备如下条件:(1)须因双务合同互负给付义务;(2)须合同双方特别约定一方应先履行义务;(3) 须在双务合同成立后对方发生财产状况恶化;(4)须对方财产显著减少,可能难以履行。然而财产的减少并不是相对人不能履行或不愿履行 的唯一原因和 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 现,商业信誉的丧失,技术机密的泄露以及其它诸多原 因都可能造成相对人履约能力的丧失。因此传统大陆法中对不安抗辩权 的行使条件仅限于“财产显著减少,有难以履行的可能”的规定就显得 过于僵化,无法适应社会发展的需要。我国的《合同法》突破了这个限 制,把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一,体现 了诚实信用的立法原则。同时,《合同法》还通过第六十八条第四款的 概括性的规定,把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约 能力的判定标准当中,大大拓宽了不安抗辩权的使用范围,给合同的先 履行方提供了充分的法律保护。 (二)既反映了先履行方的履行权益,又充分照顾到后履行一方当事人 的期限利益。从《合同法》第六十九条的规定中可以看出,合同先履行 方并没有获得要求对方提供担保或者要求对方提前履约的权利,在中止 履约并尽了通知义务后,先履行方只能处于等待的状态之中,而无权要 求对方提供担保或提前履约。这一规定充分考虑了后履行方的期限利 益。因为后履行方在履行期限届满前,其履约能力降低、难以履行的状 态可能只是暂时的,在履行期限届满之前还可能恢复履行能力。如果在 履行期限届满前就要求后履行方提供担保或提前履行,会对后履行方造 成额外的负担,进一步降低其履约能力,这是明显不公平的。法律不能 为了避免一种不公平的后果而造成另一种不公平,因此不给予先履行方 要求后履行方提供担保和提前履约的权利体现了对后履行方的保护。同 时,《合同法》对后履行方提供担保的行为并未作任何的限制,后履行 方为了避免对方中止履行后可能造成的损失,也可以自愿提供担保。这 一规定充分体现了《合同法》的先进性。 (三)进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式。不安 抗辩权规定先履行方在有充分证据证明后履行方丧失或可能丧失履约能 力时可以中止对合同的履行,一旦对方提供了充分的担保,则应继续履 行义务。但如果后履行方不提供担保,那么先履行方在行使不安抗辩权 之后,是否可以接着解除合同呢?许多国家的法律对此的规定十分模 糊。这种救济方式的不明确导致了先履约方当事人的利益得不到充分的 保护。我国的《合同法》明确规定:后履约方“在合理期限内未能恢复 履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同”并进 而要求对方承担违约责任,对先履行方提供了明确的救济。 《合同法》中不安抗辩权制度的不足 (一)由英美法系预期违约制度引入的有关规定与不安抗辩权制度间存 在矛盾。 《合同法》第九十四条第二款规定:“在履行期限届满之前,当事人一 方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”,另一方“当事人 可以解除合同”。这条规定是由英美法系的预期违约制度引入的,它给 与了当事人解除合同的权利。法律并没有限制这种权利适用于何种场 合,因此可以认为这条规定对同时履行和先后履行两种场合都是适用 的。一方当事人明确表示不履行债务时,另一方当事人适用第九十四条 规定,直接享有解除权,这与英美法系对明示预期违约的处理是相同 的。但当一方当事人以自己的行为表明不履行主要债务时,既可以解释 为一方当事人以自己的行为表明其不履行主要债务,另一方当事人可以 直接解除合同,这是英美法系对默示预期违约的处理方法;又可解释为 第六十八条第四款“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”,这 时另一方当事人只享有不安抗辩权,可以中止合同的履行,等待相对人 提供履约保证,但无权直接解除合同,这是大陆法系对默示预期违约的 处理方法。两种不同的处理方法出现在了同一部法律里,造成了法律适 用上的矛盾。如果赋予先履行人选择适用第九十四条的权利,则极有可 能造成先履行一方滥用合同解除权的局面,使得第六十八条所设置的一 系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚设,从而损害了后履行方 的期限利益。这个问题是我国新《合同法》对英美法系和大陆法系的相 关制度的融合还不够彻底造成的,需要通过司法解释加以解决。 (二)举证责任过重。 与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较 低限度的主观判断不同,我国合同法对举证责任的要求相当严格。《合 同法》第六十八条规定:“当事人没有确切证据中止履行的,应当承担 违约责任”。行使不安抗辩权的一方应当负举证责任,这是各国法律所 认同的,但即使在市场规则比较完善的国家,要取得“确切证据”也决 非易事,更何况目前我国的法制环境还不完善,要掌握“确切证据”相 当地困难,需要付出大量的人力和物力。因此不允许当事人有较低限度 的主观判断,虽然可以避免当事人不当行使或滥用不安抗辩权,但却大 大增加了当事人使用不安抗辩权的成本,有违设立不安抗辩权的初衷。 因此可以在要求先履行方负举证责任的同时,要求后履行方负一定的反 证责任,以减少不安抗辩权的使用成本。 (三)“适当担保”含义不清。 《合同法》第六十九条规定,当后履行一方提供了“适当担保”后,先 履行一方应恢复合同的履行。但对于“适当担保”的“适当”程度,法 律并没有做出明确的规定,这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行 一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同,从而造成后 履行一方的损失。因此应当对“适当担保”做出明确的司法解释,使法 律更清晰。 综上所述可以看到,我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英 美法系预期违约制度有机结合,形成了有中国特色的不安抗辩权制度, 体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流,代表着世界民商法发展的 趋势。但是由于经验不足,《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一 些问题,需要通过司法解释和庭审实践共同加以解决。 参考文献资料: ?王利明,崔建远《合同法新论•总则》, 中国政法大学出版社1996 ?江平《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999 ?魏振瀛《民法》,北京大学出版社和高等教育出版社2000 ?余延满《合同法原论》,武汉大学出版社1999 ?李永军《合同法》原理,中国人民公安大学出版社1999 ?卜炜玮《不安抗辩权制度的优点与不足》 ?张旭科、孙佳楣《关于不安抗辩权的法律思考》 ?刘凯湘、聂孝红《论〈合同法〉预期违约制度适用范围的缺陷》, 《法学杂志》2000年
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