法律人类学发展

法人类学理论萌芽于于十九世纪六十年代。当时,以梅因、巴霍芬、摩尔根等为代表的先驱者不满于“自然法的非历史性谬论”(梅因.古代法〔M〕.沈景一译.北京:商务印书馆, 1997.导言),而试图通过对各种法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 之起源、发展的研究探寻法律演变的进化模式,从而“为‘现化性’找到本源”。 1由于 资料 新概念英语资料下载李居明饿命改运学pdf成本会计期末资料社会工作导论资料工程结算所需资料清单 、地域和视野的局限,这些被称为“单线进化论者” 的法人类学家认为,人类历史发展起源相同、经验相同、进步相同,都从蒙味到野蛮再到文明社会;2传统社会被他们视为所描述的进化阶梯的底部,而西方社会则处在顶部;3西方法的历史就是全部社会法的历史,“只有一种法律,一种历史”,非西方法被认为只是西方法的早期形态。4其后的法人类学家也“自然地寻求原始法‘规则’……很少去拜访田野生活中的初民,他们不能感受到原始民族生动活泼法律生活的现实情况和动态……致力于绘制非常详尽的社会和法律发展阶段的进化序列表”而“不去寻求交互作用的动态情况”。 5马林诺斯基在1926 年出版的《原始社会的犯罪与习俗》一书标志着法律人类学理论的正式形成。他不同于以前的法人类学家, 1Norbert Rouland.Legal Anthropology, translated by Philippe G.Planel.Great Britain:The Athlone Press1994 Foreword 2〔美国〕摩尔根著.古代社会〔M〕杨东莼等译.北京:商务印书馆.1997序言 3Norbert Rouland.Legal Anthropology, translated by Philippe G.Planel.Great Britain:The Athlone Press.1994,23 4Peter Sack &Jonathan Aleck, Law and Anthropology.New York: New York University Press1992,Introduction 5〔美国〕霍贝尔. 初民的法律[M].周勇译.北京:中国社会科学出版社,1993.32-33 采取自上而下的方式研究初民社会的法律。他们先假定,或想当然认为,存在着普遍的对法律理解的共同性,然后以这种共同理解去组织偶然收获的“资料”。6马林诺斯基第一次将民族志调查方法应用于法律和社会秩序研究,第一个花时间深入到“下面”,采取从下至上路径研究原始社会法律。7马林诺斯基主张"抛弃从外强加于整个部落生活表面的刻板僵硬的‘面包皮’或‘习俗燕麦饼’之类观念"8,“根据初民社会的具体事实来描述法律状况”9“坚持经验研究的立场”10“经由对于正在实际生活运作的习俗规则的直接观察来进行研究”。11他提出,特里布里安社会总体上是有秩序的;这种秩序的维续并没有凭靠警察和法庭等西方制度架构; 尽管社会在整体上存在秩序,但人们还是经常为一己私利而不断通过违背和反抗行为来挑战秩序的限度。马林诺斯基抛弃西方法理学立场,采取功能主义立场来考察法律生活。“法律的基本功能是约束人类的某些自然嗜好,压抑和控制人类的自然本能,强制养成非本能的义务性的行为方式-换句话说,法律旨在保证人类为一个共同目的在彼此让步和牺牲基 6JohnM.Conley,William M.O’Barr.Back to the Trobriands:the Enduring Influence of Malinowski’s Crime and Custom in Savage Society.Law and Social Inquiry Fall 2002 7JohnM.Conley,William M.O’Barr.Back to the Trobriands:the Enduring Influence of Malinowski’s Crime and Custom in Savage Society.Law and Social Inquiry Fall 2002 8〔英国〕马林诺斯基,〔美国〕索尔斯坦.塞林著.犯罪:社会与文化[M],许章润译.桂林:广西师范大学出版社2003.74 9〔英国〕马林诺斯基,〔美国〕索尔斯坦.塞林著.犯罪:社会与文化[M],许章润译.桂林:广西师范大学出版社2003. 15 10〔英国〕马林诺斯基,〔美国〕索尔斯坦.塞林著.犯罪:社会与文化[M],许章润译.桂林:广西师范大学出版社2003.78 11〔英国〕马林诺斯基,〔美国〕索尔斯坦.塞林著.犯罪:社会与文化[M],许章润译.桂林:广西师范大学 出版社2003.76 础上互助合作;”12“法律和法律现象并不存在于什么决然独立的制度中。”13马林诺斯基呼吁,研究初民法律“真正的问题非惟对于规则的单纯的列举,而在于对其爬梳提抉的方式和手段。……初民社会中吁求具有既定规则的具体生活情景、置身此一情景中的人们习常的行为方式、社会通常做出的反应,以及循奉还是疏忽此一行为方式的结果……比较田野调查中道听途说的方法……笔记本中的虚幻兮兮、一鳞半爪的初民‘法律集成’如果不是更有价值,至少也同样重要。”14马林诺斯基的呼吁得到法学家卢埃林和人类学家霍贝尔的回应,他们开创了法人类学对纠纷进行专门研究的工作。 法律现实主义者卢埃林早就提出,法律的事务就是对纠纷有所处理。任何对此有责任的人,不管是法官、警察、监狱管理者,还是律师、职员,都是法律官员。他们所有与纠纷有关的行为,就是法律。15在《塞延人方式》中,作者放弃“设想和寻求认为恰当引导和控制人类行为的各种规则”,也没有采取“与实践相联系,探讨实际发生行为所依据的模式” 的研究方式;而是采用从“研究一些是非瓜葛、争执冤屈和麻烦事,并查究因何发生争议和如何解决”中探究塞延人法 12〔英国〕马林诺斯基,〔美国〕索尔斯坦.塞林著.犯罪:社会与文化[M],许章润译.桂林:广西师范大学 出版社2003.39 13〔英国〕马林诺斯基,〔美国〕索尔斯坦.塞林著.犯罪:社会与文化[M],许章润译.桂林:广西师范大学 出版社2003.36 14(〔英国〕马林诺斯基,〔美国〕索尔斯坦.塞林著.犯罪:社会与文化[M],许章润译.桂林:广西师范大学出版社2003.75 15JohnM.Conley,William M.O’Barr,A Classic in Spite of Itself: the Cheyenne Way and the Case Method in Legal Anthropology 29 Law&Soc.Inquiry 179 律的研究方法。16 受结构功能主义影响,二十世纪四、五十年代的法人类学家对纠纷的研究采取“规则中心”的路径。17布朗提出,“法律、礼仪、宗教、政府、教育统统都是维续社会结构的那部机器之组成部分”,“法律是社会结构赖以生存下来的机器的一部分”。18社会的控制、社会秩序的维续凭靠法律规则或制度,法人类学研究纠纷的目的就是去发现它们。此时的法律人类学家视社会生活为 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 主导的,正常的行为是对既定规范的遵循,而纠纷、冲突就是病态,或者被称为“是非瓜葛、争执冤屈、麻烦”, 19因而应该由社会控制系统加以规制。其理论背景源于西方政治观,也是西方法律实证主义主张,强调如果没有制定规则并保证实施的中央权威存在,就不可能有社会。柏斯皮斯、霍贝尔都将法律定义为与最终权威的社会控制有关。柏斯皮斯尔认为法“应被视为是从法律判决中提出来的原则”。任何判决,如果要被视为法就应具备下列四条件:权威;普遍适用的意图;义务;惩罚。20霍贝尔提出:“法是这样一种社会规范,当它被16〔美国〕霍贝尔. 初民的法律[M].周勇译.北京:中国社会科学出版社,1993.31 17Norbert Rouland.Legal Anthropology, translated by Philippe G.Planel.Great Britain:The Athlone Press.1994,4 18Radcliffe Brown, Structure and Function in Primitive Society . New York: Collier Macmillan Publishers.p199 1919〔美国〕霍贝尔. 初民的法律[M].周勇译.北京:中国社会科学出版社,1993.31 20Norbert Rouland.Legal Anthropology, translated by 忽视或违犯时,享有社会公认的特许权的个人或团体,通常会对违犯者威胁使用或事实上使用人身的强制”。21法人类学进行纠纷研究的根本目的是要发现与西方法律观念相对等的“法”,比如霍贝尔和卢埃林就是意图通过纠纷案例分析来发现一个 社会的“法律工作”以及从事这些“法律工作”的“行政机器”。当时的研究都毫无例外地产生大量“反映民法体系和普通法体系观念的”规则。22 以文化比较的角度视之,法人类学“规则中心”的研究路径有着重大缺陷23。首先,由于绝大部分传统社会都不存在一套“反映民法体系和普通法体系观念的”法律体制,该研究路径将许多中心化或非中心化社会排除出法律的领域之外。博安南指出,“法律(Law)”仅仅是西方世界的“民俗体系”,绝不是放之四海而皆准的分析体系。将民族志材料装进西方法理学的模子,就好比把鹦鹉塞进鸽子巢一样可笑。24其次,认为法 Philippe G.Planel.Great Britain:The Athlone Press.1994,p38 21〔美国〕霍贝尔. 初民的法律[M].周勇译.北京:中国社会科学出版社,1993.30 22Norbert Rouland.Legal Anthropology, translated by Philippe G.Planel.Great Britain:The Athlone Press.1994,p38 23Norbert Rouland.Legal Anthropology, translated by Philippe G.Planel.Great Britain:The Athlone Press.1994,p38 24Paul Bohannan, Justice and Judgment Among the Tiv,Illinois:Waveland Press,1989,1989 Preface 律或其它制度仅仅只有一种功能即控制社会秩序的看法是幼 稚的,它们还有其它许多作用,比如教育、惩罚、保护公私利益、娱乐、分配稀缺资源、保持现状等等。25再次,“规则中心”的研究范式忽略了纠纷涉及的范围,如个人、群体、社会和外部世界,研究者未能真正进入对象社会内部,考量深层次问题,如纠纷的性质和层次,介入纠纷的权力不同力量的对比,对行动者以何种身份处于哪种等级,在什么样条件下卷入特定纠纷?遭遇纠纷的行动者会作出哪些选择?为什么?最后,正如马林诺斯基所指出,“法律和次序确实渊源于他们施治的程序,但它们并非呆板僵硬的,也非了无生气惰于应变的,或有什么永恒不易的模式,相反,它们是永恒冲突的结果。这不仅指人的情感抗拒法律,而且包括法律原则彼此间的冲突。”26但是,功能主义的描述却把社会刻画成功能上相联系的各部分结合 而成的静止、封闭的自给自足体系,“规则中心”的研究路径片面强调结构和制度而忽略了过程。27 肇始于二十世纪六十年代,对上述诸问题的思考导致法人类学纠纷研究的转向,从“规则中心”转到“过程中心” 25Laura Nader and Harry F.Todd Jr.edi.The Disputing Process—Law in Ten Societies New York Columbia University Press 1978 Introduction 1 26〔英国〕马林诺斯基,〔美国〕索尔斯坦.塞林著.犯罪与社会文化[M],许章润译.桂林:广西师范大学出版社2003.74 27John L.Comaroff.Simon Roberts, Rules and Processes. Chicago: University of Chicago Press p17 的研究路径。28法人类学研究更加重视过程、执行以及其中个人作出的选择。焦点从日常冲突、纠纷管理机制转移到纠纷过程、发展方面,不再描绘功能主义的社会有机体画像,强调辨认社会成员借以使社会运转的各种策略。研究者主张放弃静态社会的和谐平衡理想,视冲突纠纷为长期动态平衡的重要因素。29法人类学的根本研究宗旨也不再仅仅寻求描述“法律”,而是对深嵌于社会背景中的社会过程进行精雕细琢。研究重点也不是展示维续社会生活的“外在结构”,即法律框架,而是揭示可以阐释人们种种行为的“内在结构”。关注的不是正式法律体系或体系中的人,而是“处在各种交往互动关系中的人。是关于人的网络的研究”。30纠纷被看成是深嵌于社会关系中的社会过程,法人类学重视生活于林林种种社会关系中的人,以及他们在通盘考虑各种因素基础上作出的决定。但仅仅关注冲突对抗、“是非瓜葛、争执冤屈和麻烦事”,纠纷的研究得到的也不是真实、全面的法律生活。 社会中有大量的法律行为不是通过疑难案例或冲突纠纷就能观察到的,仅此不足以了解法律生活,比如,有的人更善于28Eugene Kamenka,law and social control.London:Edward Arnold Ltd 1980,p43 29John M.Conley & William M.O’Barr Legal Anthropology Comes Home :A Brief History of the Ethnograthic Study 27 Loy. L.A. L. Rev. 41Loyola of Los Angeles Law Review November, 1993 30John J.Honigmann, Handbook of Social and Cultural Anthropology Boston:Houghton Mifflin Company,p 887 利用冲突和纠纷,而有的人宁愿“忽略”“回避”。而且,在每个社会都有极为广阔的社会经济活动领域,其间各种交易顺畅进行,很少有冲突发生。仅仅关注冲突纠纷过程的研究只能得到不完全不真实的法律生活,因为它忽视为社会生活带来规律性和预期性的规范资源,而在绝大多数时间,恰恰是规范维续着绝大多数人的法律生活。31更严重的是,过分强调策略、计算会导致对人的简单理解,这种理解拒绝认为人的行为可以通过遵循规范来解释。人的动机片面地被理解为单一的利益最大化追求,而社会控制却成了策略计算的副产品。这种误解低估了社会秩序中规范存在的重要性,人类并非随时随地都依据策略、功利和计算来采取行动,拒绝承认规范的力量将无法阐释人的大量行为。32比如,仅仅关注过程研究就不能回答:人们为什么遵守法律?在哪些条件下,对规则的违反不受惩罚?人们如何依据法律规则进行社会活动?人们对法律的态度究竟是什么?33在“过程”的分析中不可能忽略规则仅仅谈论行动者的“博弈”,更不能忽略整体的社会文化系统和历史的纬度。正如马林诺斯基所主张,守法 31Eugene Kamenka,law and social control.London:Edward Arnold Ltd 1980,p45 32Norbert Rouland.Legal Anthropology, translated by Philippe G.Planel.Great Britain:The Athlone Press.1994, p16 33John J.Honigmann, Handbook of Social and Cultural Anthropology Boston:Houghton Mifflin Company,p898 研究和违法研究要相互补充,要了解人们守法的理由及其基础,因为“没有任何社会,不论是初民社会还是文明社会,能够凭空建立,或建立在人性的病态发育基础之上。”34人很可能是因为敬畏、恐惧或者其它道德诉求而过着遵守法律的有秩序的生活,而过程论者由于视纠纷为功利主义游戏,人成了生活在没有的土地上的人,缺少对于文化认识和道德强制的敏感。35 二十世纪八十年代以来,法人类学理论开始认识到,各种研究路径不是是相互排斥的。36他们尝试综合运用多种路径,力求揭示全面真实的法律生活,而专门研究非洲茨瓦纳社会纠纷的卡姆罗夫和罗伯特在此方面可谓首开先河。他们发现,“规则中心”的研究路径片面强调结构和制度而忽略了过程,而“过程中心”又没有给予社会文化秩序足够的注意。37“规则中心”的研究不能阐释在非洲茨瓦纳社会收集到的民族志材料,规范和纠纷 34〔英国〕马林诺斯基,〔美国〕索尔斯坦.塞林著.犯罪与社会文化[M],许章润译.桂林:广西师范大学出版社2003.77 35Peter Just 26 History,Power, Ideology , and Culture: Current Directions in the Anthropology of Law Law & Soc'y Rev. 373 Law and Society Review 1992 36SallyEngle Merry Anthropology,Law andTransnationalProcesses Annual Review ofAnthropolgy Vol.21.1992 37John L.Comaroff.Simon Roberts, Rules and Processes. Chicago: University of Chicago Press p17 处理结果之间的直接因果联系靠不住。那些规范并非是具有内在一致性的“法典”,而毋宁是松散凑合在一起的体系。尽管有时候由于论辩或判决引用这些规则,但是当那些相互矛盾、冲突的规范以演绎方式被适用于其它特定案件事实时,其结果却很难预测。换言之,纠纷过程不能被化简为形式逻辑或法律逻辑。同时,卡姆罗夫和罗伯特还注意到一种“茨瓦纳意识形态的矛盾”:38一方面,茨瓦那人确实认为规则体系规制着他们的日常生活,为社会成员的交往互动提供结构和框架支撑,但另一方面,他们的社会宇宙观又极具竞争性和个人性的,他们对规则应用又惯于讨价还价。所以,对纠纷的研究又不能忽略其过程因素。可以说,茨瓦那人在自己的社会生活中确实带有马林诺斯基强调的那种个 人冒险和算计,但如果将其全部过程化约为机械的纯粹利益趋动的交易,那又是错误的。尽管规则可以谈判,讨价还价,但绝非是不需要的。在辩论和判决等纠纷过程中,规范体系不是无足轻重的。除了分析茨瓦那纠纷的形式和 内容 财务内部控制制度的内容财务内部控制制度的内容人员招聘与配置的内容项目成本控制的内容消防安全演练内容 ,更有必要阐释其背后意识形态的本质。价值和意义在纠纷过程中被讨价还价,但这种讨价还价是在共有的意识形态基础上进行的。不过,对其意识形态的理解,又必须通过考察它与大范围的社会文化秩序的联系才能完成。39每一个社会文化系统都由一系列交往互动得以产生的 38John L.Comaroff.Simon Roberts, Rules and Processes. Chicago: University of Chicago Press p19 39John L.Comaroff.Simon Roberts, Rules and Processes. Chicago: University of Chicago Press pp18-19 规范术语、价值、功能以及表达它们的意识形态构成,全部社会过程的逻辑就产生于社会文化秩序中这三者间的综合。40卡姆罗夫和罗伯特提出,把茨瓦纳社会的纠纷看成是包含有茨瓦纳文化和社会组织的意识形态宇宙观的微观的和转喻或的表达,纠纷的形式和内容就深嵌在该宇宙观的组成中。当被放置于纠纷过程的实际需要和社会文化秩序的本质上考虑时,前述“茨瓦纳意识形态的矛盾”也就不存在了。41 九十年代以来,对纠纷的研究继续成为法人类学研究法律现象、探询真实法律生活的根本方式。(SallyEngle Merry Anthropology,Law andTransnationalProcesses Annual Review ofAnthropolgy Vol.21.1992)研究者借鉴甚至超越了上述两位学者将纠纷“置于社会文化系统的逻辑(John L.Comaroff.Simon Roberts, Rules and Processes. Chicago: University of Chicago Press p248)”下研究的主张。在沃尔夫世界体系论、马克思主义理论以及布迪厄结构能动性理论的影响下,纠纷的研究者综合运用历史分析、文化分析、制度分析、文本分析等各种方法多向度地解读、分析和审视纠纷与社会组织、与产品生产和分配、与政治等级、与意识形态等因素的广泛关联(乔丽荣,仲 40John L.Comaroff.Simon Roberts, Rules and Processes. Chicago: University of Chicago Press p241 41John L.Comaroff.Simon Roberts, Rules and Processes. Chicago: University of Chicago Press p240 崇建,从博弈到认同—法人类学关于纠纷研究的旨趣、路径及其理论建构黑龙江〔J〕民族丛刊 2005年第6期(总第A9期)。首先,他们力求使纠纷置于更广阔的国家甚至国际语境下研究,认为除了纠纷及其过程以外还要重新关注法律、规范。((Peter Sack& Jonathan Aleck Law and Anthropology New York:New York University Press p76)他们视法律和规范为社会中的制度和文化系统,在研究中更加重视权力关系和法律的历史面向(June Starr and Mark Goodale,Practicing Ethnography in Law Macmillan Preface)。研究纠纷的法人类学家们综合运用文本、历史资料或民族志材料,研究时间变动引起的权力关系变迁及其对法律行为、法律过程或其它制度的深刻影响。(Peter Sack& Jonathan Aleck Law and Anthropology New York:New York University Press p 105)纠纷程序被当作与下列各种因素密切相关的问题来研究,如亲属关系、物质的生产分配、政治等级及最终的秩序等。(June Starr and Jane F.Collier,History and Power in the study of law.p5)其次,法律的能动作用得到强调,人们利用法律规则获取特定利益。法律并非中立,法律既保护统治集团及其特权,同时又约束他们。法律秩序创设了非对称的权力关系,其永恒方面并非和解而是冲突。法律体系也是文化体系,其延续性和变迁通过一种历史进程加以解释,这种特定历史进程型构了人们的物质利益、文化观念从而最终建构了人们的行为方式。(June Starr and Jane F.Collier,History and Power in the study of law.p 12)最后,法人类学家们对纠纷的研究不仅仅关注占统治地位的意识形态及其强行灌输,更关注各种形式的抵制反抗;不仅仅考察历史传承的文化和法律观念,更在于分析不同社区语境下对中央文化不同的理解甚至反驳,以及它们的转喻式表达。(Elizabeth Mertz, Review. History and Power in the Study of law by June Starr and Jane F.Collier.American Ethnologist,Vol.18,No.1 Feb.1991,pp,178-179 )