仲裁员聘任与选定过程中的若干问题探析

仲裁员聘任与选定过程中的若干问题探析 仲裁员聘任与选定过程中的若干问题探析 天水行政学院学报2011年第3期(总第69期) 仲裁员聘任与选定过程中的 若干问题探析 杨艳芬 (中国政法大学民商经济法学院,北京100088) [摘要]仲裁员是仲裁 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的重要组成部分,仲裁员的作用主要体现在指挥仲裁程序和做出裁 所以如何在仲裁案件过程判结果,其素质高低对裁判结果的公正性有绝对影响力, 中选择合格的 仲裁员是一个很重要的问题.本文拟对我国仲裁员的聘任与选定规则进行考察,发现立法和实践 中存在的问题,并给出解决意见. [关键词]仲裁员;聘任;选定 [中图分类号]D925.7[文献标识码]A[文章编号]1009—6566(2011)03—0092—05 引言 仲裁员的定义有广义和狭义之分,广义是指按一定规则,由仲裁机构聘任的,列入其仲裁员 名册的人,狭义是指在一定规则指导下由纠纷当事人直接或间接选定的解决其纠纷的人.仲裁员 不是一种职业类型,而是一种身份,他们可以由各种职业者或者有专业特长的人员担任,但一般 没有具体职业的限制.在裁决案件的过程中,仲裁员居于主持人和裁决者的地位,实际主导案件 的走向和结局. 一 ,仲裁员的聘任 (一)仲裁员聘任制度概述 仲裁员的聘任是指实行名册制的国家的仲裁机构,从具备法定条件的人士中聘请仲裁员并将 其列入仲裁员名册的制度.它分为原始聘任和新增聘任两种情况.原始聘任是指:仲裁机构未正 式成立时没有资格聘请仲裁员,它只能拟聘请一些仲裁员,待仲裁机构正式登记或批准后,他们 才可以成为正式仲裁员.新增聘任是指:仲裁机构正式成立后,如果仲裁机构根据自己的需要想 聘请新的仲裁员时,可随时聘请仲裁员I1].这里隐含一个重要的矛盾.我国《仲裁法》严格规定 了仲裁委员会的设立条件之,就是仲裁委员会成立时必须有聘任的仲裁员,但同时又规定仲裁员 只能由仲裁委员会聘任.矛盾就是:仲裁委员会不存在,则仲裁员不存在,根据实体法规定仲裁 委员会成立时必须有聘任的仲裁员来看,如果没有仲裁员,仲裁委员会也无法成功设立.很多学 者也发现了这个问题,《仲裁法》的规定有矛盾:仲裁员的存在是仲裁委员会成立的必要条件, 而仲裁员又只能由正式的仲裁委员会聘任,仲裁委员会尚未成立时,是没有资格聘任仲裁员的, 而缺失仲裁员这一成员构成,仲裁委员会又不能完全具备成立条件[2].对此问题,1995年9月1 日实施的《仲裁委员会登记暂行办法》第三条第2款第7项的规定进行了修正:仲裁委员会办理 [收稿日期]2010—04—25 [作者简介]杨艳芬(1986一)女,中国政法大学民商经济法学院民事诉讼法专业研究生. 一 92— 设立登记时,不必具备正式的仲裁员,只需向登记 机关提交一份名册,这份名册上只需要有仲裁委员 会准备在正式成立后聘请的仲裁员的名字.这一规 定颁布后,仲裁员是否存在就不再是仲裁委员会设 立的必要条件了,仲裁委员会办理设立登记时,只 需提交简单的名册即可. (二)从操作层面上了解我国仲裁员聘任制度 根据《仲裁委员会章程示范文才第十四条第 1,2款的规定,仲裁员聘任的程序是这样的:首 先由仲裁委员会主任会议提出仲裁员名单;其次, 由仲裁委员会对该名单审议通过;最后,由仲裁委 员会聘任,并发给聘任书.总结起来是:候选人由 名单产生,对候选人进行资格审查,经审查通过, 发给聘任书.以下将详细介绍仲裁员的产生过程: 1.候选人的产生. 在实践中,仲裁员名单的产生主要有四种途 径:一是本人自荐,二是专家推荐,三是单位推 荐,四是行业协会推荐.首先是本人自荐,此种途 径在实践中较少被采用,究其原因可能是中国人固 有的谦虚I生格.其次是专家推荐或单位推荐,在中 国这样的人情社会,难免会产生靠人情拉关系这样 的非正常现象,仲裁员的实际素质堪忧,从而间接 影响当事人的利益.再次,如果是由律师协会,法 官协会和其他专业协会这样具备审查个人专业素质 的协会或机构推荐就会避免上述问题的产生,毕竟 作为某一行业的协会他们具有精准的辨别能力.另 外,如果由行业协会推荐,这些行业协会会根据具 体的案件类型向仲裁委员会推荐最合适的人选,简 化了仲裁员的遴选过程,提高了聘任效率,当事人 的利益也可堪保障.同时,仲裁委员会还可以随时 向行业协会反馈该仲裁员在仲裁案件过程中的表 现,行业协会根据其表现可以决定在其他案件中是 否再推荐该人,从而可以在外部对仲裁员进行约束 和监督.综上所述,由行业协会推荐是最为科学的 途径,也可以最大限度地保障当事人的利益. 2.候选人的资格审查. 我国仲裁委员会大多只采取书面审查的方式, 即只对仲裁员填写的相应表格及提交的书面证明材 料进行审核.虽然可以从申请人提供的书面材料了 解本人的专业能力,但是得不出仲裁员办案能力较 强和职业操守较好的结论.虽然书面材料可以说明 一 些问题,但仅凭此就聘任其作为仲裁员也是非常 草率的.这一问题,美国的做法是值得效仿的.在 美国,除了考察申请人的书面申请资料外,还要进 行面试,面试内容包括考核主持庭审,制作裁决书 的能力,面试合格者,发给申请表.申请人填表 后,仲裁协会再对申请人做其他方面的考察,合格 者,发给聘书,列入仲裁员名册.因此可以看出, 我国那种只进行书面审查就决定是否发给聘书的做 法是非常不慎重的.解决途径是,可以效仿美国的 做法,增加面试环节或是专门的仲裁员资格考试 (类似司法考试),在聘任时,也不能仅看候选人所 获得学历或是专业背景,还要考虑实践经验和社会 经验以及与人沟通的能力. 3.聘任后的工作. 《仲裁委员会章程示范文本》规定,仲裁委员 会决定聘任后,发给本人聘书.但是如果仲裁委员 聘任后不仅发给本人聘书,还将仲裁员名单通过新 闻媒体或其他方式向社会公开,让社会大众了解仲 裁员的详尽背景,则便于当事人选择合适的仲裁 员.除此之外,仲裁员的社会公信力也可以得到加 强,当事人可以更加信任所选任的仲裁员. 4.如何保证仲裁员聘任后的职业操守. 在聘任时把好关,不意味着所有仲裁员在任职 期间都可以保持应有的素质,所以在担任仲裁员期 间,如何一直维系仲裁员队伍的高水平就是一个令 人发省的问题了. 为了解决这一问题,各地的仲裁委员会都相继 出台了《仲裁员守则》及《仲裁员聘用 管理办法 关于高温津贴发放的管理办法稽核管理办法下载并购贷款管理办法下载商业信用卡管理办法下载处方管理办法word下载 》, 借此规范仲裁员在被聘任之后的行为.这些守则和 管理办法都旨在约束和规范仲裁员的行为,同时提 高仲裁员仲裁案件的能力,并且通过在实践中都取 得了不错的社会效果【3】. 为了培养和锻炼仲裁员实际办案能力和增加其 办案经验,有些仲裁委员会建立了仲裁员培训考核 制度,并且定期举办仲裁员沙龙活动,以增强仲裁 员之间的交流. 仲裁员培训考核制度是指:委托高等院校,科 研机构对仲裁员进行业务培训,这样不仅可以加强 仲裁员仲裁理念,对仲裁员的业务水平提高也有相 当重要的作用,不仅如此,对于那些有意向加入仲 裁员行列的人,也起到了开启其兴趣,加强其专业 能力的作用. 同时,坚持"优先聘用经过培训考核的人士为 仲裁员"与"优先指定经过培训考核的仲裁员办理 案件"两大原则.将仲裁员的培训情况列入仲裁委 一 93— 员会仲裁员电脑查询系统,将其作为仲裁员专业背 景的一项内容,供当事人选择仲裁员时参考. 大部分仲裁委员会都会定期举办仲裁员沙龙活 动,为仲裁员相互交流提供平台.仲裁员之间的业 务交流对于提高仲裁员的办案能力和综合素质非常 有效.开展沙龙活动可以促使仲裁员之间进行深度 交流,提升仲裁员队伍的整体素质,从而可以确保 案件的仲裁结果公平,公正,高效. 综上所述,建立仲裁员培训考核制度,定期举 办仲裁员沙龙活动,可以解决仲裁员被聘任后如何 保证其正确履行 职责 岗位职责下载项目部各岗位职责下载项目部各岗位职责下载建筑公司岗位职责下载社工督导职责.docx 的问题,这样不仅可以提高仲 裁员队伍的素质,更重要的是当事人的利益得到了 有效保障. 二,仲裁员的选定 仲裁员的选定是指民商事纠纷的当事人申请仲 裁后,按照仲裁机构规定的期限直接或间接选择仲 裁员组成仲裁庭的制度.它包括直接选定和问接选 定两种方式.直接选定是指当事人各自选择一名仲 裁员,并协商选择第j名仲裁员组成合议制仲裁 庭,或协商选择一名仲裁员组成独任制仲裁庭的方 式.间接选定是指当事人各自委托仲裁委员会主任 指定一名仲裁员,并共同委托仲裁委员会主任指定 第三名仲裁员或当事人就第三名仲裁员人选协商不 成而由仲裁委员会指定并组成合议制仲裁庭,或者 共同委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员或当事人 就仲裁员人选协商不成而由仲裁委员会主任指定并 组成独任制仲裁庭,以及当事人未在仲裁规则规定 的时间内选定仲裁员而由仲裁委员会主任指定并组 成仲裁庭的方式_4]. 仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在仲裁规则 规定的时间内(《仲裁委员会仲裁暂行规则示范文 本》规定为15天),将仲裁规则,仲裁员名册和仲 裁费用表送达申请人,将仲裁申请书副本及附件, 仲裁规则,仲裁员名册和仲裁收费表送到被申请 人. 通过对我国实体法的考察,笔者发现我国现存 的仲裁员选定制度存在以下问题. (一)仲裁员名册存在的问题 1.仲裁员名册制度概述. 根据我国《仲裁法》第十三条之规定,仲裁委 员会按不同专业设置仲裁员名册.就现行的仲裁员 名册而言,主要存在以下问题: (1)仲裁员名册的强制性.虽然我国《仲裁 法》未明确各个仲裁委员会的仲裁员名册是当事人 必须采纳的.但依各仲裁委员会的仲裁规则和仲裁 实践来看,当事人只能在仲裁委员会送达的仲裁员 名册中选定仲裁员.由此可见,仲裁员名册具有强 制性,当事人选定仲裁员不能超出其选择的仲裁委 员会设置的仲裁员名册的范围.这就限制了当事人 选择仲裁员的空间,与仲裁的自愿性相悖.因为当 事人倾向选择的仲裁员可能不包括在仲裁员名册 中. (2)仲裁员名册的简单化.目前,我国绝大多 数仲裁委员会的仲裁员名册设置得非常简单,即姓 名,职称或职务,专长,国籍.当事人看到名册 时,除非其对仲裁员非常熟悉,或者该仲裁员非常 有名,否则当事人很难从一本简单的名册得到仲裁 员的详细信息,比如说品格,能力,实践经验.对 于"专长"这一项当事人非常关注的内容,仲裁委 员会通常语焉不详,比如只是简略的标注"民商" "知识产权",当事人仅凭这些简单的介绍,根本无 法选出钟意的仲裁员. 2.解决途径. (1)仲裁员名册由强制性变为推荐性.推荐名 册制赋予了当事人根据自己的意愿选择仲裁员的权 利,当事人不仅可以从仲裁员名册中选择仲裁员, 还可以在名册之外选择他认为合适的人选.当然, 这不代表当事人可以选择任何人作为仲裁员,其首 先必须符合法定条件.而且,基于选择的双向性, 也必须得到被选择者的同意.推荐名册制可以充分 保障当事人自由选择的权利. (2)仲裁员名册应由过于简单变为合理详尽. 为了方便当事人选择仲裁员,仲裁员名册应该尽可 能变得详细,比如该仲裁员的从业经历,成功案 例,职业操守等.借助科技的力量和网络优势, 仲裁委员会可以将仲裁员的详细情况在网站上公 布,便于当事人随时了解仲裁员的信息. 3.中国国际经济贸易仲裁委员会在实践中的做 法. 《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》 (以下简称《仲裁规贝)已经突破了《仲裁法》的 规定,在一定条件下,当事人可在仲裁员名册外选 定仲裁员,一定程度上实现了推荐名册制.《『中裁 规贝第二十一条第2款规定:"当事人约定在仲 裁委员会仲裁员名册之外选择仲裁员的,当事人选 定的或根据当事人之间的协议指定的人士经仲裁委 —— 94—. 员会主任依法确认后可以担任仲裁员,首席仲裁员 或独任仲裁员." 根据这一规定,当事人若选定《贸仲仲裁员名 册》之外的仲裁员,必须符合两个条件:首先,如 果一方当事人想在名册之外选择仲裁员的话,必须 取得另一方当事人的同意,只有双方当事人就仲裁 员的选任达成合意,才能在名册之外选择仲裁员. 这就要求双方当事人在订立 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 时,就必须就仲裁 员的人选达成一致,并记于纠纷解决条款,以备纠 纷发生时适用;其次,除当事人之间的合意外,还 必须报贸仲主任同意和认可.这里的认可是指当事 人选定的仲裁员必须符合《仲裁法》的最低 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 . 可见,((f中裁规贝已经突破了强制名册制的 局限,一定程度上实现了推荐名册制,从根本上维 护了仲裁的自愿性原则.中国国际贸易中裁委员会 的这一做法改革了强制名册制的弊端,很值得其他 仲裁机构借鉴. (二)驻会仲裁员制度 1.内部仲裁员概述. 内部仲裁员也称驻会仲裁员,是指仲裁机构内 部的工作人员在本机构所受理的仲裁案件中担任仲 裁员.该现象有一定合理之处:首先,《仲裁法》 并没有明令禁止内部仲裁员存在;其次,也是由于 内部仲裁员比较熟悉仲裁程序,处理问题的效率 高,才获得了这样的天然优势;再次,主要是强制 名册制带来的后果.在实践中,许多情况下是仲裁 委员会主任指定仲裁员,那么内部仲裁员总会获得 更多优先的机会.最后,一些当事人更偏向内部仲 裁员,因为内部仲裁员的优势地位可以在具体案件 中给予当事人特殊的帮助]. 2.内部仲裁员产生的问题. 从我国关于仲裁员指定的规定来看,我国的仲 裁员都是兼职的,即便驻会仲裁员也是如此.一个 人被列入某一仲裁委员会的仲裁员名册,仅表明该 仲裁机构确认了某人具备法定的仲裁员资格条件, 只有其被指定为审理某个具体案件的仲裁员,他才 能真正地成为纠纷的公断者.实行仲裁员兼职制有 利于体现当事人的意思自治和仲裁的民间性,有利 于仲裁独立公正地进行,也符合国际通行做法.况 且,即使设立专职仲裁员,如果当事人都不指定他 们作为仲裁庭成员的话,也是虚设.其实这里最应 防止驻会仲裁员谋求指定,成为变相的专职仲裁 员.中国各仲裁机构的驻会仲裁员为数不少.一般 来说,驻会仲裁员比较熟悉仲裁程序,有充足的时 间处理仲裁程序中需要及时应对的事项,有利于快 速结案.但是,驻会仲裁员的大量存在,甚至在仲 裁机构中居于领导者地位,在某种意义上,则有可 能影响程序公正,妨碍宏观仲裁效益,不利于仲裁 的内部监督]. 这一制度实际上造成了较为消极的后果.其 一 ,仲裁机构的内部人员都成了仲裁员,谁来负责 他们本应承担的管理职责,是否会造成仲裁机构人 员的不当膨胀?其二,内部仲裁员现象所造成的双 重身份,形成了这样一种情况,如果一方当事人选 定了内部仲裁员,而这一内部仲裁员又基于其管理 职责做出了不利于另一方当事人的程序性决定,能 否排除对方当事人的合理怀疑?是否有损于仲裁庭 的信誉?其三,内部仲裁员在作为首席仲裁员时, 他的优势地位是否会对其他仲裁员造成心理上的压 力,使其有所顾忌而不愿发表自己的不同意见,从 而有损于仲裁员的独立与公正? 3.解决途径. 由于内部仲裁员所存在的种种消极影响,中国 国际经济贸易仲裁委员会已在其内部管理条例中规 定,凡是中国国际经济贸易仲裁委员会的主任,副 主任,秘书长,副秘书长及其他聘为仲裁员的工作 人员,不得接受当事人的指定,担任仲裁案件的仲 裁员.但这一规定并不适用于代为指定仲裁员的情 形.笔者认为这并不能完全解决问题. (三)首席仲裁员的问题 1.首席仲裁员概述. 我国仲裁法规定了首席仲裁员(或独任仲裁 员)确定的两种法定程序.一是各方当事人共同选 定;二是若当事人在规定的期限内不能共同选定时, 则由仲裁委员会的主任代为指定.由于各方当事人 在发生争议而提请仲裁时的不同利益与立场,在仲 裁实践中很难按照他们的意愿去"共同选定"首席 仲裁员或独任仲裁员.这就使仲裁法所规定的"共 同选定"几乎形同虚设,不能充分体现在仲裁制度 中,选择首席或独任仲裁员时尊重当事人意愿的优 越性. 2.解决途径. 对于如何在尊重当事人意愿的前提下,选定首 席仲裁员的方法有三种:第一,确定首席或独任仲 裁员方法改进的"四项原则".这四项原则是:符 合现行法律原则,借鉴国际经验原则,尊重当事人 一 95— 意愿原则与最佳搭配原则.首先,应遵循我国仲裁 法第二节仲裁庭的组成中有关的规定.即首席仲裁 员或独任仲裁员的确定,从总的框架上,只能由当 事人共同选定或仲裁委员主任代为指定.其次,应 积极借鉴国际上多数国家采用的,在我国可行的方 法.再次,应有利于更加尊重当事人的意愿与选 择.最后,应从结合行业,专业及提高仲裁员之间 的亲和力来考虑等等. 第二,采用"三种方式"由当事人共同选定首 席或独任仲裁员.建议在仲裁规则中,细化并规定 共同选定首席或独任仲裁员的具体程序.(1)当 事人直接协商选定.这种方式较迅速,但也较困 难.因为一旦双方产生争议,在心理上就很难接受 对方最信任的人做首席或独任仲裁员.(2)当事 人间接列出名单共同选定.即由双方在仲裁员名册 中分别选定5至8人做首席或独任仲裁员,并按先 后顺序排名.然后交仲裁机构秘书处,秘书处将分 别指定的相同仲裁员(如果有的话),按顺序选取, 并通知双方当事人.(3)当事人委托各自所选的 仲裁员协商推荐后共同选定.由于首席仲裁员是经 双方选定的仲裁员共同协商所推荐的,由此组成的 仲裁庭成员的亲和力应是最强的. 第三,仲裁委员会主任通过"两上两下"的程 序代为指定首席或独任仲裁员.当各方当事人按照 前述方式不能在仲裁规则规定的限期内共同选定首 席或独任仲裁员时,建议仲裁委员会主任通过"民 主一集中,再民主一再集中"的两上两下程序指 定.具体来说,就是:在充分考虑前述各种因素及 参照当事人所间接列出名单的基础上,首先提出一 个三人的首席或独任仲裁员新候选名单;然后,分 别听取当事人双方所选定的仲裁员意见;随后再分 别听取双方法定代表人或特别授权代理人的意见, 且可由其分别各推选名单上的两名;最后,由仲裁 委员会主任在共同推选的一至二名中最后确定一位 首席或独任仲裁员.当然,在实行这种程序前,要 有一定的期限规定,并防止有时当事人可能利用此 项作法意拖延仲裁程序的情况发生|8]. 笔者认为,采用上述"三种方式"与"两上两 下"的方法指定首席独任仲裁员可增强裁庭成员之 间的亲和力,并较充分地体现当事人的意愿,将进 一 步加深他们对仲裁庭的信任程度,从而可提高 "仲裁和解率","裁决自动履行率",降低当事人 申请人民法院裁决撤销或不予执行率.? 参考文献: [1][4][5]马永双,赵金龙.仲裁员制度的现状与改进[J1.河北法学, 2005,(28). [2儿7]黄进等.仲裁法学[M].北京:中国政法大学出版社,2008. 55.56. [3]王红松.建立独立公正专业高效的仲裁员队伍——从北京仲裁委 员会的实践谈起[NI.法制日报,2005一tO一18一(12). [6]施润,申珂.我国仲裁员制度的思考[J].金卡工程?经济与法法治 视野,2008,(9). [8]张竹生.关于确定首席仲裁员的思考[N].法制日报,2001—06—3一 (3). 0nSomeProblemsoftheArbritratorsChoseandtheCourse YANGYan--fen (ThePoliticsandLawUniversityofChina,Beijing100088,China) Abstract:Anarbitratorisanimportantpartofthearbitrationsystem,theroleofarbitratorsismainly embodiedinthearbitrationproceduresandmaketherefereeresults,thediathesisoftheiudgementhasabsolute influenceinarbitrationcaseswhethertheyhavemadefairoutcomes,SOtheprocessofselectingqualifiedarbitrators isanimportantprobleminChina.Thispaperattemptstoengagewithselectedrulesofthearbitrators,andtoexamine andfindproblemsoflegislationandpractice,andeventuallytogivethesolvingmethods. Keywords:arbitrators;appointed;arbitratorschosen 一 96—