清朝末年刑法的现代化

清朝末年刑法的现代化 清朝末年刑法的现代化 2004年第6期 (总第108期) 广西社会科学 GUA『GXIS【_]CIALIENCES N0.6,2004 (Cumulatively,NO.108) 清朝末年刑法的现代化 蒋超群 (南京大学历史系,江苏南京210093) [摘要]清朝末年,以沈家本为首的法理派和以张之洞为首的礼教派在修改刑法过 程中产生了激烈的斗争,终于初步建立 了现代化的刑法体系.但是,由于礼教派的反对,刑法的现代化不彻底,保留了较多 的封建残余. [关键词]清末刑法现代化 [中图分类号]K252;DF924[文献标识码]A[文章编号]1004—6917(2004)06—0157 —03 史学界在研究清朝末年历史时,对清朝末年的司法改革评 价较低,认为清政府一系列引进西方法律的法律现代化活动大 多数是骗局…,看不到当时中国刑法现代化的重大成绩.实际 上,清朝末年的法律改革,在中国第一次建立了现代意义上的 刑法. (一)清朝末年修改法律的原因 1,清政府幻想通过修改法律收回司法主权.中国古代的 法律最大的特点是民刑不分,实体法和程序法不分,用刑事法 律的方式和手段去解决一切民事纷争.古代中国是一个比较 强大的帝国,周边的国家大都以中国文化为楷模,基本上都输 入中国的文化和法律,几乎整个东亚地区都是以中国法律为核 心,构成了一个相对封闭的中华法系.几千年来,中华法律体 系以古代中国为中心独自产生,发展,几乎没有受到其他法系 的影响.但是1840年鸦片战争的炮火打开了中国的大门,1842 年的《南京条约》和接着签订的《中美望厦条约》《中法黄埔条 约》使中国沦为半殖民地.在这些条约的庇护下,外国公民,商 品及其他机构逐渐涌进中国,中华法系长期赖以生存的封闭的 局面被打破,中华法系和西方法系发生了严重的冲突,已经深 受资产阶级法律文化影响的西方人根本就不能理解古老的中 华法系为何民法和刑法不分,在刑法中广泛实施残酷的肉刑, 而不是像西方法系那样以财产罚和人身自由罚为主.由于有 强大的武力作为保护,也由于中华法系和近代西方资本主义法 系的根本不同,西方资本主义提出了在中国的西方人犯罪后不 适用中国法律而适用他们本国的法律,这就是所谓的领事裁判 权.虽然清政府对此非常痛恨,但又无法和列强相抗衡,在以 后的将近半个世纪里,中国接受了屈辱的领事裁判权,中国在 自己的领土上不能行使自己的司法管辖权..随着时间的推移, 中国和外国交往的增多,中国对国际法也开始有了一定的了 解,清政府开始以国际法中司法属地管辖的原则规定作为理, 向西方列强提出交涉, 要求 对教师党员的评价套管和固井爆破片与爆破装置仓库管理基本要求三甲医院都需要复审吗 废除领事裁判权但主要帝国主义 国家却以中国法律不完善为借口要求继续拥有司法特权,并声 称一旦中国法律修改完善,他们将放弃司法特权.在这样的形 势下,清政府为了能让西方列强同意废除领事裁判权,决定修 改法律,以收回中国司法主权. 2.国内革命形势的发展.清政府修改法律的原因除了来 自外国的压力外,也受到了来自中国国内的压力.中国清朝前 期还自视为全世界头等强国,视所有其他国家均为蛮夷之国, 所以,清政府认为中国的法律当然也是世界上最完美的.1894 年中日甲午战争给中国人血的教训,这时以康有为为首的知识 分子认识到要改变中国的贫弱现状就必须改革现行的政治制 度和法律制度.他们的要求和行动遭到了以慈禧太后为首的 统治阶级的残酷镇压,他们声称祖宗之法不可变,天不变,道亦 不变.1900年八国联军侵华,中国政府和列强订立了将中国完 全出卖的《辛丑条约》,激起了以孙中山为首的中国资产阶级推 翻清政府的革命活动,清朝统治摇摇欲坠,远逃西安的慈禧太 后开始承认"世有万古不易之常经,无一成不变之治法"-2J,认 为清政府应"取外国之长,补中国之短"-3J,在这样的情况下清 政府才下令变法.清政府在这里所说的变法实际上是广义的 概念,他包含一切制度,而法律制度应该是首当其冲.修订法 律大臣沈家本认为"各法之中尤以刑法最为切要"J.刑法是 其中的重要内容.由于最高统治者的首肯,地方大员也纷纷上 书要求变法,其中最有影响的是当时地方上的重臣两江总督刘 坤一和湖广总督张之洞于1902年联合会奏要求变法的奏疏. 要求实行中国的刑法改革.由于诸多因素的联合作用,清政府 加快了修改刑法的步伐,1903年2月2日清政府下诏"着派沈 家本,伍廷芳,将一切现行律例,按照交涉情状,参酌各国法律, 悉心考订,妥为拟议,务期中外通行"5J,这样清政府修改刑法 的工作正式开始,由于伍廷芳当时担任驻外使节,长期在国外, 很难参与变法实际事务,主持修订刑法的工作就主要由修订法 律大臣沈家本完成.. [收稿日期]2004—0l—l1 [作者简介]蒋超群(1967一),男,江苏太兴人,南京大学历史系硕士研究生,晓庄学院 讲师 157 蒋超群/清朝末年刑法的现代化 (二)修改刑法的基本过程 1.对外国法律的了解.由于清政府急于要收回司法主权, 在下令变法的诏书里确定了修改法律的最终目的是"中外通 行",这从一开始就规定了修律人员必须遵循的原则是参考这 时已经中外通行的其他资本主义列强的现成法律.所以,修订 法律人员的的首要任务是了解当时的国外法律.当时了解国 外法律的主要渠道有以下几个:(1)外国在华的人员对外国法 律的介绍.19世纪中叶以来有大量的外国人员来到中国,这中 间有传教士,商人,外交人员等,是他们首先把当时国外的法律 带到了中国,为中国了解外国的法律打开了方便之门.他们中 间许多人自己或者是应清政府之邀 翻译 阿房宫赋翻译下载德汉翻译pdf阿房宫赋翻译下载阿房宫赋翻译下载翻译理论.doc 了当时外国列强的法 律.如1854年担任英国驻宁波领事馆编外译员,1863年被清 政府任命为中国海关总税务司的英国人赫德于1861年翻译了 美国人惠顿的《国际法》部分章节.(2)通过观摩租界内的外国 领事审案而了解外国法律.由于外国列强在中国享有治外法 权,如果他们本国的公民与中国人发生纠纷均由他们本国设在 租界的司法部门使用他们本国的法律来进行审判.1865年9 月英国首次在上海租界设立最高法院,其他国家也纷纷效仿, 这虽然严重侵犯了中国司法主权,但是在客观上却使中国官员 有机会在国内了解接受外国的法律,有机会领略外国司法的程 序和实体并重的精神.(3)中国派驻在外国的使节和在国外留 学的中国留学生回国对外国法律的介绍.1889年出使英,法, 比,意四国大臣的薛福成回国后写的《出使四国日记》,对外国 法律作了介绍.清政府也曾下令各驻外使节和出使各国大臣 搜集各国法律,送回国内以资参考.(4)中国修订法律人员通 过直接翻译外国的法律着作来详细了解外国法律.修订法律 馆成立后,前三年的主要任务是翻译各国刑法及与之相关的工 作,主要译作有:《法兰西刑法》,《德意志刑法》,《俄罗斯刑法》, 《和兰刑法》,《意大利刑法》,《日本刑法》等20本刑法律着作. 在这些译着中,最多的是日本的法律着作,达12本之多?6j. (5)修订法律馆在清政府的同意下直接聘请外国法律学家来中 国帮助中国了解外国法律,从而修改中国已有的法律,制定出 符合"中外通行"原则的中国新刑法.如1906年清政府聘请日 本法学博士冈田朝太郎来华担任清政府修订法律馆调查员,帮 助起草了新刑法等重要的刑事法律.1906年清政府聘请日本 着名法官松冈义正博士,着名法学博士小河滋次郎担任修订法 律顾问.1908年又聘请Ft本法学教授志田钾太郎为修订法律 顾问.在充分了解外国法律的基础上,在外国法学家的协助 下,修订法律馆在沈家本领导下"折衷各国大同之良规,兼采近 世最新之学说,而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情",开始 了X,~IH刑法的修改和新刑法的起草工作. 2.编定《大清现行刑律由于新刑法的起草不是短时间 内能完成的,所以,为了解决清政府使用法律的当务之急,修订 法律馆首先对当时正存使用的《大清律洌》根据当时西方的法 学理论进,彳了初步修改一要修改的内容是:(1)删除重罚,废 l58 除了旧法里的凌迟,枭首,戮尸,缘坐和刺字;(2)停止刑讯逼供, 笞杖改用罚金;(3)削减死罪条目,改在公共场所行死刑为专门 刑场处死;(4)禁止买卖人口,删除奴婢条例;(5)在适用法律上 满汉统一.这次修改因为没有从根本上改变旧刑法的原则,遭 到的反对不是十分强烈,清政府很快就颁布适用. 3.制定《大清新刑律草案》.与修订旧法律同时进行的工 作是制定新刑律.清末新法律制定的过程中难度最大最复杂 的是刑法.这次新刑法的制定由于必须以中外通行为原则,所 以,它不可能是对中国旧有法律的修改.而是在本质上将中国 旧有的法律体系推倒重来,按照西方的法律体系来制定中国法 律.它所遇到的阻力之大是可以预料到的,我们可以从它制定 的时间之长,争论之大看出这次指定新刑律的艰难.1905年开 始制定新刑律,经过长达两年,起草于1907年由法律馆奏请清 政府才公布.其后经过6年,6易其稿,在革命形势高涨之下才 勉强通过. 新刑法通过之难,其原因何在?制定新刑法的目的是能让 西方列强接受,以收回领事裁判权,虽然后来的事实证明即使 法律先进,国家不强大也不可能收回司法主权,但是清政府一 开始是抱着收回司法主权这样的目的的,所以,必然要求贯彻 中外通行的原则,即法律面前人人平等,罪行法定,罪刑均衡等 刑法基本原则,这基本刑法原则和中国传统法律思想发生了严 重冲突,中国传统法律思想强调传统的礼教,认为无论法律怎 么变化,中国传统的三纲五常不能变,新刑法的现代法律思想 遭到了中国传统法制思想家的猛烈抨击. 新刑法草稿修成后,法治派和中国传统思想礼教派双方围 绕"故杀子孙""妻殴夫""夫殴妻""无夫奸"等问题展开了激烈的 争论.(1)新刑法明确规定罪刑法定原则即"凡裁判均须遵照 定律,若律无正条,不论何种行为,不得判为有罪"l-8J.但是礼 教派首领张之洞认为如果废除比附,"律无正条,不论何项行 为,概置而不议",只会给刁徒提供"趋避之端"?9J,长此以往,必 然导致国家法律废弛,他们强烈反对废除比附之法.(2)新刑 法规定尊亲属杀伤子孙与杀伤普通人同罪.礼教派认为祖父 母杀伤子孙应该减轻处罚,礼教派认为祖父母杀伤子孙与普通 人同罪从根本上违背了中国的礼教.(3)新刑法规定和奸有夫 之妇,其丈夫不告不受理.礼教派认为中国是一个家族主义国 家,其丈夫不在,家属及其他亲属也应该有告诉权,这样才符合 中国的家族主义传统.(4)新刑法规定和奸无夫之妇无罪.但 中国传统礼教派认为中国几千年来一直重视妇德,妇德是人道 之大本,妇德修乃有人道始,妇德衰必有纲领荡.所以,从中国 传统看,礼教派认为无妇奸应该有罪.礼教派认为西方之所以 认为和奸无夫之妇无罪,是因为西方女子没有中国女子的贞节 观念,西方家庭也不认为女子和人通奸是家庭的耻辱,对西方 会没有危害,所以,西方法律不观定为有罪.但是中国未婚 女和男人通奸被视为家庭奇耻大辱,寡妇和其他男人通奸也 破视为男方家庭耻辱,如果法律不规定为犯罪,既不能维持社 广西社会科学2004.6/历史学 会的安定,也违背了中国的优良道德风俗.(5)关于"犯罪存留 养亲",即犯罪人祖父母和父母年老疾病应该有人侍奉,而家里 无其他儿子的,除死刑犯以外都应该允许罪犯在家赡养父母, 以表示重孝.(6)新刑法没有专门规定对亲属相奸加重处罚的 条文.礼教派认为亲属相奸古称"禽兽行",是大犯礼教的罪, 定罪及重,而新法根本没有规定.(7)没有规定子孙违反父母 和祖父母教令的为犯罪,旧法规定违反教令治杖罪,但是治杖 罪的权在父母,这是教孝之盛轨,新刑法没有专条规定实为"非 孝治天下之道".(8)没有干犯名义专条,礼教派认为法律应该 规定卑幼告尊亲属如果所告属实,卑幼也必须处以刑罚,如果 是诬告,诬告者必须处死刑或者无期徒刑.以上各条中礼教派 认为"最勃谬者,莫如子孙违反教令及无夫奸而不加罪数条", 受到了当时多数清政府高级官僚的批评,代表人物有劳乃宣和 张之洞.甚至在华的外国人也加入了批评的行列.当时任教 于青岛德华大学的德国法学博士赫善心写了一篇《新刑律 论》【101来支持中国传统的礼教派.他认为中国法治派"自置其 本国古先哲之良法美意与不顾,而专求于外国,窃为惜之". "犯奸和子孙违反教令两节,虽各别,然均以保持中国家庭之思 想,坚固家庭之 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 ,其美善之处,余不欲言.然以中国论,以 足为本国当世之用,若先弃之而后他习之,恐必有清黄不接之 祸."所以,在中国"子孙须顺从之责成,无论如何,亦可用法律 保护之,此非朋友之道不能用刑法维持者也.妇之贞节一端, 亦可用刑律以保护".他在该文中告诫中国法学家"中国万不 可自弃之文明之礼教以迁就外人也". 但是主张刑法近代化的沈家本却认为"无奸夫""此事有关 风纪,应于教育上别筹办法,不必编入刑律之中",西方国家对 "无夫奸"都没有明文治罪,所以"定无夫奸"为罪是"泥于礼教 而不明法理"…J.因为无夫奸并没有侵害国家的秩序,将无夫 奸定为有罪会受到外国列强的嘲笑,为外国列强借口中国法律 不完善而拒绝废除领事裁判权提供了把柄.关于子孙违反教 令的问题,以沈家本为首的法治派认为是家庭教育问题,不应 在刑法里规定. (三)对《大清新刑律》的认识 礼教派要求从本国国情出发,选择制度,制定法律,但强调 的国情却是中国传统的糟粕,这正是修改法律应该废除的部 分.法理派代表人物沈家本在修订法律过程中也多次强调不 能对西法盲目崇拜,应该保存中国传统法律中的优良部分,但 是选择是否继承的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 应该是中外通行的法理,违背法理就不 能编入新修订的刑法,所以,新修订的《大清新刑律》无论从体 系还是从精神上都有符合中外通行的法理,是一部不同于中国 所有旧法的新刑法.《大清新刑律》的颁布使用标志着中国旧 刑法的寿终正寝.但由于保守派力量强大,又有朝廷支持,法 理派不得不作出一些让步,所以,1910年又颁布了充满封建法 律内容的五条《暂行章程》,仍规定无夫奸为犯罪行为.但又由 于法理派的斗争,这样的法律条文没有在刑法正式条文里出 现.《大清新刑律》的通过,使"法律和秩序得到建立和加强,消 灭了满汉适用不同法律的现象"_】.所以说仅就《大清新刑律》 的内容和精神看,经过以沈家本为首的法学家的努力,在清朝 末年,刑法现代化的工作初步完成. [参考文献] [1]中国近代史[M].中华书局,2000:376. [2][3]清实录:476卷[z]. 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