【法学】合同法讲义 共（49页）

【法学】合同法讲义 共（49页） 课程参考书: 王泽鉴:《债法原理1?基本原理 债之发生》，中国政法大学出版社，2001第1版。 海因?克茨:《欧洲合同法》(上卷)，周海忠等译，法律出版社，2001年第1版。 阿狄亚:《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社，2002年第1版。 尹田:《法国现代合同法》，法律出版社，1995年第1版。 韩世远:《合同法总则》，法律出版社，2004年第1版。 第一章 契约与契约法 第一节 契约与合同 一、合同的概念 1、合同法2条第一款:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 关于如何理解这一条款，存在广义说和狭义说两种观点: 狭义说:合同法所称的合同仅仅指债权合同。 广义说:不限于债权合同，设立、变更、终止民事权利义务的合同都在合同法的范围之内，包括物权合同。 2、通常，契约被认为是产生法律效果的、因相互意思表示一致而成立的法律行为。(这是意思主义的定义，还是表示主义的,) ——很显然，这是依据法律行为论的定义，是将契约作为法律行为的下位概念而产生的，而法律行为论中的众多规则主要适用于契约领域。 *有关契约概念的源流:罗马法，中世纪，以及德国法，尤其是自然法对此的影响，可 参见徐涤宇的文章。 3、契约与合同 ?我国目前的社会生活中，存在着将“合同”与“契约”相互替换使用的情形。 有学者提出, 今天有必要用“契约”概念代替“合同”;也有人认为:“考虑到合同一词已经约定俗成, 广为流传, 而‘契约’、‘契据’等提法已在实践中极少采用, 因此我们认为区分契约与合同实无必要。”还有人认为，应将契约作为合同的上位概念。 ?日本法和台湾法上的区别 契约:按照相互对立的复数意思表示成立的法律行为。 合同行为:有多个当事人作出的，内容与方向都相同的多个意思表示一致而成立的法律行为。与契约的区别:当个别意思表示有问题时，法律效果不同。 *现在也有人反对这样的分类，认为没有什么特别的意义。 ?立足于继受法的历史，这两个词汇的法律意义可能并不完全是汉语自有的。 考虑现有的语言习惯及法律涵义的微妙区别，不加区分地使用这两个词语应是可以接受的。 我国目前的争论多数是以“契约与合同同义”为前提的，至少是大部分重合的。 4、多义性——契约可在多种意义上使用: ?英美法上，即使不是约束将来的行为，着眼于其效果，也有把适用契约类型的行为，例如买卖，称为契约的;(英美法上，即时交易不认为是契约;仔细想想，日常的话语里也不会 将即时买卖称为合同) ?当某行为产生归属一方当事人的权利义务时，不管权利义务的量，如须得到其同意，或存在同意的表象，就有把它称为契约的，如行政契约。(因此，关于行政契约存在与否的争论， 可能是鸡同鸭讲。) *契约这种社会现象具有多个侧面，某一语境下的使用可能只涉及其部分侧面，因此该词语具有多义性是可以理解的。 5、当事人(主体) 享有合同权利的称为合同债权人，承担义务的是合同债务人。 二、合同约束力的根据 1、基于自的身意思而被约束——私法自治(意思自治) 前者是德国法上的观念，后者则为法国法所使用，强调从意思中寻找行为效力的依据。 2、约束力的基础——合意 A有一件古代玉器，B请求A说:“请将那件玉器以10万元卖给我吧”。A表示同意。 3、合意的构造 根据表示主义，合同中有拘束力的不是意思而是当事人的表述。 上述事例中，A、B的内心究竟是什么，除当事人外无从知晓;因此，“双方达成了协议”这一现象是从第三人的视角认定的，是意思表示的一致而不是意思的一致。 如果A把这件玉器称为“白石头”，对于B的请求，A说:“好吧，我把白石头卖给你吧。” 双方表示不一致而内心意思一致。此时契约是否成立, 三、排除契约的情形 ——合同法第2条第二款:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。” 1、理由 契约所涉及的主要是利己主义的精心策划，而不是情感的、非理性的以及自发性的关系。 此外，那些在道德上虽然应当遵守，但并不需要以法院强制力协助履行的约定，就不是法律上的契约，如恋人之间的约会。 2、是否所有的身份上的契约都不适用契约法, (1)传统上，将婚姻视为契约的观点曾十分有力，可以感受到个人主义的影响。 根据这一理论,婚姻主要是作为平等主体的夫与妻之间缔结的共同生活的契约。婚姻契约的实质内容主要是经济合伙和共同生活，围绕这两方面衍生出夫妻之间的具体人身关系和财产关系。 (2)但强制执行将害于婚姻的和谐、信任和合作，而且法院也无法对破裂的婚姻给予救济。现在则有将婚姻看作“合同行为”的观点; (3)还有从宪法自由角度看待婚姻关系的理论;也有新的合同主义的婚姻观，主要是立足于自我安排的合法化，还认为诚实、公平交易以及有效的计划，这样的合同特点将缩小基于性别的社会不平等。 诸如婚约、财产协议等，可能视为“合同行为”更有说服力。另外，台湾法上，婚约具有约束力，违约者须就相对方的损害负赔偿责任。(海誓山盟的不可靠) 四、合同的基本特性:相对性(这是债总的内容) 1、涵义:指合同关系和合同的拘束力主要发生在特定的合同当事人之间，原则上只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，合同当事人不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。 2、渊源 ?罗马法上，分为对人的诉讼和对物的诉讼。(对人的诉讼是有关债的关系的诉讼;对物的诉讼指的是维护绝对权的诉讼，包括物权、身份权利及家庭权利。) 物权是决定权，义务人是不特定的一切人。而债权是相对权，作为设定债权的合同，也同样具有相对性。 ?英美法上，合同相对性的原则确定是由Tweddle v. Atkins 一案。 甲乙之间签订了一个合同，甲向丙支付200英镑，乙向丙支付100英镑，丙是甲的儿子，与乙的女儿有婚约，而后来乙没有支付，丙起诉乙，法院判决其败诉。 3、合同相对性的内涵 ?主体:合同的权利义务发生在特定的主体之间。 ?内容:第三人不能主张合同上的权利; 一方的权利就是另一方的义务。 ?责任:当事人对自己造成的损害后果承担违约责任; 第三人的行为造成债务人的违约，仍由债务人承担违约责任; 债务人只对债权人负责。 4、合同相对性的突破 合同相对性的问题在于难以保障与合同有关的第三人的利益 ?第三人利益合同(例如在机场买的保险) ?债权的保全和撤销 ?债权的物权化 a.租赁权的物权化 229条:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。” *该 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 背后存在着特定的考虑:承租人的经济地位、市场的供求、促进长期投资、安居乐业的期待(对人的尊重)等。 b.预告登记制度 物权法草案19条:“债权人为了限制债务人处分不动产，保障其将来取得物权，有权向登记机构申请预告登记;预告登记后，债务人违背预告登记对该不动产作出的处分，不发生物权效力。” c.有关雇佣关系 法国劳动法规定:工商企业的出卖不影响已成立的雇佣合同的效力，即企业的买受人应承受出卖人的雇主地位，享受其权利，履行其义务。 ?第三人侵害债权。 a. 传统的民法理论认为:“债权本身不具有社会公示性，为维护社会交易活动及竞争秩序”不支持第三人侵害债权的理论。 b. 现在学说认为，第三人“故意”——有直接损害他人债权是目的，妨碍债务人履行债务，才能构成第三人侵害债权，主要有以下三种方式:引诱违约;侵害债权标的;侵害债务人(关于要件的构成存在较大争议) 合同法草案125条:第三人明知当事人之间的债权债务关系，采用不正当手段，故意阻止债 务人履行义务，侵害债权人权利的，应当向债权人承担损害赔偿责任。c. 我国与“引诱违约”相似的规定: 《劳动法》第九十九条 用人单位招用尚未解除 劳动合同 劳动合同书模板免费下载企业劳动合同范本下载劳动合同 doc 下载劳动合同法下载劳动合同模板可下载 的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。(劳动合同法91条也有类似的规定) 第二节 契约法 一、概述 1、合同法是调整合同关系的法律规范的总称。 现行合同法生效于1999年10月1日，之前分别有三部针对不同经济领域的合同法，因此99年合同法被称为“统一合同法”。统一合同法获得了学界的众多好评，但仍然留下许多值得商榷的内容。 除了99年合同法，民法通则、担保法等法律中都规定了有关合同的规范。另外，行政法规方面，相关规定数量也十分庞大。 二、契约法的全貌(不仅仅指现行合同法) ?契约法的体系 ?契约与关联制度 ?契约争议的解决 三、合同法的功能: 1、规范财产的流转，决定财产转移属于正常情形还是不当得利。 合同法也被设计用以防止某些类型的损害，特别是经济性的损害，或至少去赔偿那些遭受损害的人。 2、订立合同是当事人自我设定权利义务的行为，同时双方当事人可以协商解决有关的纠纷，交易习惯也可以用来处理。同时，信守诺言的准则也是对当事人伦理道德上的要求。为何还要合同法来进行调整, 合同法为了保障当事人私人目的的实现，设立了两种规范: ?任意性规范:一方面给予当事人更多的选择;另一方面就通常情形，对契约上的危险作合理的分配，以补当事人意思的不备(所谓契约漏洞)，提供当事人谈判商议的基础，而降低交易的不确定性。 ?强制性规定:可在程序及实质上保障交易的公平性，并使当事人得经由法院实现其契约上的请求权。 *合同法上的义务与合同上的义务有什么区别, 四、合同法的双重性格 在承认当事人自治的同时，强调作为一定的合理性 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ; 另一方面，作为合理性标准的规范将重点从要件效果的明确划一向适应情况变化的衡平处理移动。 五、作为开放体系的契约法 围绕现实生活中的契约问题，需要通过包括契约法在内的关联制度共同解决(担保物权、不当得利、侵权行为、);封闭体系的特征之一就是自我完结，从这个意义上说，契约法是一个开放的体系。 现代合同法的重要特征，就是利用一般条款推导出古典合同法所无法导出的合同责任。 第三节 契约法的基本理念 一、 契约自由 私法自治在契约领域的体现，这意味着将合同自由视为私法自治的下位概念。 1、合同自由的内容: ?缔约自由(积极方面:缔约的自由;消极方面:当事人排除外力干涉的权利) 可以从反封建的角度看待这一自由;但近代以来，缔约强制纷纷出现。 缔约强制的方式有两种:直接的和间接的。直接的是通过法定的方式;间接的则涉及宪法效 289条:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、力的私域运用，前者如合同法 合理的运输要求。”后者如饭店张贴告示“××人禁止入内”。大家可以考虑一下，类似的约 定是否有效, ?合同内容自由 同样是近代法的原则;现代法中受到公序良俗和行政规制的限制。 合同法方面的强行性规范只限制内容自由。 ?选择相对人的自由 可以想象的受限场合——垄断 ?形式自由 近代之前，形式的要求是作为保留证据的需要而存在的;近代民法以意思为基础的构成，原则上不要求特定的形式，基于特定契约类型的形式要求为例外。 ?变更、解除合同自由 ?选择裁判自由 *以上原则有几个是基于反封建的立场，有几个是基于契约的技术考量, 2、合同自由原则的基础性判断:完全的自由竞争 ?当事人地位平等性 ?当事人地位交换性 3、介入的必要性与方式 ?民事主体平等性与互换性的丧失 经济实力的悬殊，使法律行为的当事人在两个方面产生极大的差异:谈判能力与信息收集能力。 贯彻合同自由的结果反而是排除了竞争，否定了作为其基石的自由竞争原理(自我否定)。 *法律上的决定自由与事实上的决定自由的对立。 ?介入的可能 a.公法的介入方式:行政规制，包括针对合同内容(例如价格限制)和缔约方式的限制(例如某些合同的订立须官方的许可或采取特定方式，买房子要到网上签约就是如此)。(针对少数垄断者，行政规制十分有效;但也不能杜绝私下约定) b.民法的介入(主要针对合同的内容):公序良俗的界限;对格式条款的限制。(主要是使某些条款及合同无效) *较为明显的是消费者保护。 由此产生了违反限制性法规(行政法规)的合同效力的问题——这属于总则部分的内容 ?合同自由与限制的关系:介入是为了确保私法自治 有着多种学说:契约正义论;共同体主义;宪法上的自由决定权不可侵犯(因为私法自治与合同自由服务于人的自己决定规则) *对合同自由进行限制是有成本的:在于消费者可能最终承担该规制的成本;在成本无法转移的场合，经营者的积极性就受到限制。例如药品的限价将可能导致药厂新瓶装旧酒，换了 品名和包装，高价上市;不然，就减少甚至停止受限药品的生产，转向其他高利润产品。 ?即使在自由竞争的阶段，为了公益事业和公益性职业对合同自由加以限制也是必要的。 道路交通安全法第75条:“医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救，不得因抢救费用未及时支付而拖延救治。” 二、合同正义: 1、合同正义的基本内涵:以双务契约为主要适用对象，强调一方的的给付与另一方的对待给付之间，应具等值原则。 主观正义与客观正义的对立 *从来都不存在要求双方当事人的给付完全客观对等的规则。 2、合同正义的实现方式: (1)“对心甘情愿者不存在不公正”。主要的通过程序的保障去实现——是自由主义在自由竞争中的具体化，促成合同法程序性要素的发展。 (2)要让当事人有机会脱离不公正合同的约束;也可以规定提供信息和建议的义务，但根据不是保护弱者，而是依据一种可以将确保合同风险转移给能够更方便、更直接保护自己的一方当事人承担的方式。 3、合同正义是另一种意义上的合同自由, 注重程序的特点决定了合同正义建立在意思自由的基础上，是为了实现真正的决定自由。 任意性的合同法规范具有很强的程序性质(例如当事人可以就合同缺漏进行协商);相对于实质公正，形式的合同自由具有优先性。 契约法的一般构造(以潘德克吞体系为基准) 意思表示的成立 民法总则 一般规定 因要约、承诺而合意 契约总则 成立要件 特别规定 契约分则 契约的成立 与意思表示有关的要件?与契约内容有关的有效要件 民法总则 要件 效力发生要件 条件?期限 民法总则 效力归属要件 行为能力?代理 民法总则 当事人的确定 契约总则 契约的当事人 为第三人的契约 契约总则 契约的解释 民法总则 民法总则 契约的类型 (契约总则) 契约的内容 契约的内容 债法总则 典型契约 契约分则 履行请求?履行强制 债法总则 债务不履行的救济手段 一般规则 债法总则 责任 特别规则 契约分则 契约的效力 一般规则 债法总则 清偿 特别规则 契约分则 清偿的提债法总则 履行 受领供?受领迟延 契约的履行 障碍 提存 债法总则 同时履行抗辩 契约总则 免责事由 履行 情势变更 契约总则, 障碍 履行不能 债法总则 反对债契约总则 危险负担 务的履契约分则 行障碍 解除 契约总则 一般规则 契约总则 解除 特别规则 契约分则 契约的终止 期间届满?当事人消灭 当然终止 契约分则 第二章 合同的类型 契约的归类有双重意义:其一，某类契约可能会有一些特殊的效力要件，此外，可确定是否 适用补充当事人约定之法律规范。 一、有名合同;无名合同 1、有名合同:法律设有规范，并赋予一定名称的合同。 无名合同:未有规范和名称的合同。 ?纯无名契约 ?混合契约 纯混合契约(真正混合契约):有名契约与有名契约的混合。 准混合契约:有名与无名。 *无名合同产生的原因——契约自由与有名契约的规定 2、有名合同的存在意义——主要的不是在于规定合同的效力，而是可以对合同进行解释(，是着眼于裁判的制度。 3、有名合同的识别 ?类型观察法 民法就契约类型并未真的将之定义化，事实上仅将之当成类型加以规范而已。法院却倾向于尽可能利用法律所已规定之契约类型处理当事人所缔结之契约，而忽略其间之差距。 ?应斟酌当事人的缔约目的 *不同的类型会有不同的法律适用，从而在效果上产生差异——买卖与加工承揽 4、无名合同法律适用问题: ?吸收说:主要因素是典型契约时，为典型契约吸收。 ?结合说:把契约要素抽出，看何种要素符合典型契约而结合适用。 ?类推适用说:将各要素抽出，类推适用各典型契约 ?郑玉波:纯无名契约——类推适用;混合契约——依性质分别准用有名契约 ?曾隆兴之判断顺序:当事人意思——法律规定——习惯——法理——形成判例 *最终可能还是诉诸法感 我国法的规定:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”(合同法124条)。 二、双务合同;单务合同 1、双务合同:当事人相互负有债务，且两债务互为对价，这样的合同称为“双务合同”; 单务合同:仅有一方当事人负担债务的，称为“单务合同”。 *对价的有无，按照当事人主观判断。 2、区别的意义:两者适用的法律规定存在差异，履行抗辩权(66-68条)及危险负担(142条)等是双务合同特有的规范。 三、有偿合同;无偿合同 1、有偿合同:当事人的经济损失互为对价的契约; 无偿合同:仅有一方当事人付出经济代价的契约。 2、区分的意义:通常情况下，无偿合同中，债务人的义务程度相对低一些;例如超市的免费存包柜。另外，在瑕疵担保方面也存在差异。 3、通常情况，有偿合同与双务合同一致;无偿合同与单务合同一致。 是否存在不一致的情形,(210条:自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。) 有偿无偿着眼于当事人是否存在经济损失，而单务双务则重视是否存在对待给付。 四、诺成合同;实践合同(要物合同) 1、诺成合同:凭合意就可成立的合同; 实践合同:合意之外，还需要交付标的物等其他给付行为才能成立的合同。 2、要物合同是罗马法上的历史遗迹，多为无偿合同，以物的交付为成立要件是要当事人在交付前慎重考虑，具有警告的功能。 因此，有认为鉴于担保的存在及交易安全，要物性应该予以缓和，甚至消除。( 3、成立要件还是生效要件, 367条:“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。” 210条:“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。” 可以认为，将交付行为视为生效要件是对合同要物性的缓和。 五、一时性合同;继续性合同 1、一时性合同:一次给付就使合同内容实现的合同(包括分期给付)，时间因素对合同的内容和范围没有影响。 继续性合同:合同内容非一次给付可完成，需继续实现的合同，如雇佣、租赁，随着时间的推移，产生新的权利义务。 2、继续性供给合同:当事人约定一方在一定或不确定的期间内，向他方继续供给定量或不定量的特定品种物品，他方支付由此而生的价金，例如供用电力、自来水等合同。 *继续性功绩与分期给付的区别在于，后者有一个自始确定的总给付，前者的每一次给付都具有相当的经济上及法律上的独立性。 *重复合同关系:固定电话(月租加计量收费) *考虑一下，电话的月租费的对价是什么,(为什么收月租,) 3、区别: ?合同消灭的溯及力:前者有，后者无; ?继续性合同中，一旦出现合同存在的基础关系(信赖关系)消灭，则合同中止 六、预约;本约 1、预约:约定将来订立一定契约的契约; 本约:履行预约而订立的契约。 区分本约与预约，要观察当事人的意思。 代物清偿的预约，针对中小客户是相当有效的。当然，该预约可能违反了公序良俗。 2、预约的效力是一方当事人可请求对方履行订立本约的义务。 台湾法上，可请求对方履行本约。 七、第三人利益合同——为第三人规定合同上权利的合同 元;丙发现该笔款项没有到账，于是向银行请求甲到乙银行向丙的银行卡里汇款5000 履行。 1、罗马法上并不承认第三人享有合同上的请求权;现代法一般从尊重当事人意思的立场出发，承认第三人可以享有合同上的权利，最典型就是保险合同。 理论依据: (1) 承诺说 (2) 代理说 (3) 继受说 (4) 直接取得说:该说又分为契约说、单独行为说和共同行为说 契约说认为第三人基于第三人利益合同,直接取得独立之权利，不以承诺、继受为必要。 单独行为说认为第三人利益合同在当事人之间固为合同，但对第三人则为单独行为。 共同行为说采与单独行为说相同的一方行为之见解，但认为第三人的权利来自合同当事人作为一方的共同行为。 )双合同理论 (5 (6)无因管理说 2、效果(我国法没有具体的规定，学说上认为应设定相应的法律规则) ?大陆法的规则认为，第三人(受益人)表示接受合同上的权利时，则合同当事人失去变更、撤销合同的权利。 ?问题在于受益人做出接受的意思表示后，债务人不履行，债权人是否仍然有损害赔偿请求权, ?当事人的善意、恶意、有无过失方面，从要约人(甲)的方面考虑，这与代理是相同的。 3、责任承担: 合同法64条:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。” 该条文没有规定第三人的违约损害赔偿请求权，因此第三人能否请求实际履行并不明确。学说上认为应肯定第三人的合同请求权。 《保险法》第49 条规定:保险人对责任保险的被保险人给第三人造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。 《民用航空法》第168 条赋予了受害人一定条件下对保险人的直接诉权。 第三章 合同的成立 本章主要考察合同的成立。第一章已经介绍过合同基于合意而成立，因此这里要研究的就是合意可以通过几种方式形成以及分别的过程。 第一节 通过要约与承诺成立合同 此时的合同，可以定义为按照一方当事人的要约与另一方当事人的承诺的合意而成立的法律行为。 合同法13:“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。” 一、要约——是希望和他人订立合同的意思表示(14条) 严格地说，应是一旦相对方作出接受的意思表示，合同就成立的意思表示。发出要约的是要约人，接受要约的是受要约人。 (一)要约的构成要件 1、要约的确定性 要约必须明确地具体说明交易条件;但并非须完全确定，若是一个清醒的相对人可以根据交易习惯或双方当事人的以往经验确定交易条件，那就可以被认为是确定的。 2、受要约拘束的意思 要约必须表示，一旦受要约人接受，要约人愿意接受其约束。在没有说明的情况下，取决于(一个理性的)受要约人的理解(客观解释)。 3、向特定的人发出, 合同法并没有规定这样的要件，多数学者都认为要约须具备该要件。随着交易手段的发展，恐怕这样的规定在现时很难成立，例如合同法15-2:“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”(公众要约);再如汉口路上小吃店里的辣椒酱。 其实，这里要判断的是是否任何人都可以成为当事人。对于没有说明针对对象的意思表示，如果任何人都可以成为当事人，则构成要约。——这与交易类型与内容的固定化、自动 化有关，可以想象一下坐出租车的情形。 (二)要约邀请(要约引诱、邀约) 1、要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。(15条) [III-1] 毕业生到人才市场找工作，有单位贴出告示:“聘法务一名，大学本科，待遇从优”。然后，在告示的底端用小字写上:“详细事宜，面试时确定”。 雇佣合同中，被雇佣者的个人品质十分重要，至少见过面才能确定。因此，对于同意该告示并不能使合同成立。 2、主要的，要约邀请的发出者不愿意受到该意思的约束。 关键在于理智的受要约人如何理解该意思表示。 某意思表示究竟是要约还是要约邀请，听说过谁为此打官司吗, (三)几种情形 1、自动售货机 被认为是要约，投入钱币的行为就是对要约的同意(承诺)。这里有什么异常的吗, 2、悬赏广告 有人属于单方行为的;也有认为属于要约。问题在于若有人不知道悬赏而从事了行为，应该怎么办。不知悬赏，就无从承诺，由此看来，单方行为更为妥当。但考虑到意思表示并不需要表示意思，不需要有响应要约的意思即能成立合同。那么定性的问题便成为无意义的争论了。 *如果有几个人都完成了悬赏所定的行为，该怎么办, (四)要约的形式 合同法并没有直接规定要约的形式。从合同法关于要约生效时间的规定看，要约的形式包括对话、信件、电报、电话、传真、数据电文等。 (五)要约的效力 1、生效时间 ?发信主义与到达主义 英美法上对于邮寄要约采取发出即生效的做法，称发信主义; 若认为要约到达受要约人才生效，则为到达主义，大陆法系多采该规则;但并非要求受要约人实际控制或了解，只要到达其控制范围即可。 发信主义限制了要约人撤回要约的权利;邮寄事故风险由要约人承担。 ?合同法采到达主义 16条:要约到达受要约人时生效。 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 2、要约的效力内容——拘束力(德国、瑞士、斯堪的纳维亚的说法) ?形式拘束力:要约一旦生效，要约人不能随意撤销。 ?实质拘束力:要约一经承诺，即能成立合同。 我国的规定, 3、要约的效力期间 ?有约定从约定 ?未有约定的，要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外;要约以非对话方式作出的，在合理期限内有效。 (( (六)要约的撤回与撤销 1、撤回:在要约发生效力之前，要约人阻止其生效。 17条:要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 2、撤销 ?要约生效之后，要约人使其失去效力。 理由:既然没有承诺，要约本身就不会产生的具体的权利义务。 对话要约在对话中随时可以撤销。 18条:要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 ?不得撤销的情形 19条:要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 *并非强制性规定，只是在以上情况下，撤销将使要约人承担损害赔偿责任。 ?正常情况下可期待如期到达的撤销通知，因故在承诺通知发出后到达，承诺人若没有将此 事即使通知要约人，则撤销通知有效，合同不成立。 不到达，迟延到达的风险 撤回的可能 发信主义 即使不到达，意思表示也生发信即生效，不能撤回 效 到达主义 不到达或迟延的情况下，意到达才生效，发出人在到达前都 思表示不生效 有撤回的可能 (七)要约的失效 1、20条规定了四种情形: 拒绝要约的通知到达要约人;要约人依法撤销要约;承诺期限届满，受要约人未作出承诺;受要约人对要约的内容作出实质性变更。 2、要约生效后要约人丧失行为能力或死亡 我国法没有规定;学说认为不必然导致要约的失效。 问题的关键在于要约生效之后，要约人的情况变化对其有什么样的影响。行为能力的丧失，只要要约人没有特别的意思，应该对要约效力没什么影响(保护相对人);死亡的场合，首先是要约人的继承人能否继承要约人的地位，然后再判断要约的效力问题。当然，如果相对人知道死亡等情况，则要约失效。 而且，受要约人没有理由承担要约人死亡的风险。 二、承诺:承诺是受要约人同意要约的意思表示(21条) (一)构成要件 1、承诺应由受要约人(承诺人)作出 承诺人在发出承诺之前死亡的，其继承人能否继承承诺人的地位,考虑要约的内容多大程度上具有个人性，另外是否具有人身信赖。 2、承诺应向要约人作出 3、承诺内容与要约一致 *通常认为，30的规定是开放性的，实质性变更不限于列举的事项。 合同法作了变通，30条规定:承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 31条规定:承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表 明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 31条的规定对要约人不利，如果不同意非实质性变更，其承担了通知义务。此时沉默被视为同意。德国判例，同样的沉默原则上被认为是拒绝。 (二)承诺的生效 1、原则:在承诺期限内到达要约人(26条) 采取到达主义，其合理性基础是现代通讯手段的迅速化。 2、承诺期限 (1)要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。 要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外;要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 3、超期承诺 (1)原则上当然不被当作承诺，合同法28条规定:受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 (2)作为例外，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 法国法上的判例认为，即使承诺在邮寄过程中丢失，承诺也有效。 (四)承诺的形式 合同法22条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 实际上就是意思表示的形式，这里不多阐释。 (五)承诺的撤回 合同法27条:承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 (六)承诺的效力 1、合同法25条:承诺生效时合同成立。 2、合同成立的时间——承诺生效时 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 3、合同成立的地点——承诺生效的地点 采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的， 其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。第二节 拟制要约与承诺的合同成立 将要约和承诺视为合同订立的唯一方式是错误的;在现实的许多场合下，要求明确区分 两者是不可能也是不现实的。 一、意思实现 合同法26条:“承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。” 承诺无须向要约人表示，一经作出，合同即成立。 例如:打电话到饭店订包间 1、要件:须有交易习惯或要约的要求 须有被认为是承诺的事实或行为，按照交易习惯或社会上一般的理解来判断。 2、主要有两种形式: 履行行为与占有行为或使用行为。 要有容易辨认的标准，履行是一种，在送来的货物上进行使用也是明显的标志。 德国通说，无论哪一种，都需要有承诺意思，不需要表示意思，行为人此时须具有行为能力。 3、问题:与默示的承诺的关系, 默示的承诺是针对要约人的行为。如向要约人发货;而意思实现则并非针对要约人，如宾馆应客人要求而预留房间。 因此，26条既包括默示的承诺，也包括意思实现。 二、交错要约双方向对方发出了内容相同的要约，从而使合同成立。 学说上由肯定和否定的观点，通说是肯定的;从以上关于合意构造的分析来看，这是可以接受的结论。 与一般的要约承诺相比有什么明显区别, 合同成立的时间:后到达的要约生效时间。 第三节 事实合同关系 [III-2] 因为顺路的缘故，A每天都开车将邻居送到工作单位。某天发生了交通事故，导致邻居的受伤，其要求A承担赔偿责任。 [III-3] 在与公司的劳动合同到期之后，虽然没有续约，B仍然在公司里上班。老板主张不存在劳动合同而拒绝支付报酬。 [III-4] C在新街口停自行车时，乘看车人不注意，没付钱就走了。当他回来取车时，看车人要求他支付停车费。C主张自己在停车时并未同意支付费用，双方没有合意，不存在合同。 一、事实合同关系理论 特定的合同类型可以基于事实上的现象而成立，这被称为“事实的合同关系”理论;德国学者Haupt首倡，试图要说明合同成立的另外一种途径。 完全放弃了对意思表示的要求。 二、现代意义 1、对于基于社会接触的事实合同 ?对于缔约过失，作为合同还是侵权行为法的内容，本身就是一个问题，并非一定要作为合同处理。 ?好意同乘的问题，主要的问题是运送者的责任减轻法理，合同并不是唯一的解决 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 。通过侵权法上的过失相抵、部分因果关系、部分的责任论等，也有解决的可能。(考虑一下， [III-2]中的问题,) 按照侵权行为法应该如何解决 ?使用借贷期间届满后的利用关系，可以通过不当得利来说明返还请求权;按照事实合同关系，在说明上比较方便。 2、对于基于共同关系而产生的事实合同关系，也能通过不当得利等法理加以解决;采取事实合同关系，在说明上也是比较方便的。 3、基于社会给付义务产生的事实合同关系 ?存在事实上的利用关系时，利用者不承认有缔约意思时，如果认为存在合同则支付对价的义务被承认。 当然，多数场合可以通过认定当事人的默示缔约意思来拟制合同成立。但在当事人明白地否认缔约意思存在时，学说对于如何处理存在分歧: A、不当得利说。此时应按照不当得利来处理。([III-4]按不当得利如何处理,) B、事实合同关系说。有时不当得利?无因管理?侵权行为的要件并不充分，如果对利用人课以与合同内容相同的给付义务是必要的，就承认存在事实合同关系。 其实通过不当得利来处理都是可能的，但要考虑的是便利程度。由于不当得利还要证明善意/恶意等，因此为了方便地说明，采取事实合同关系是可以的。 ?社会典型合同场合 采事实合同关系理论，则可以限制意思表示瑕疵、行为人无能力等的主张;但这并不是该理论本来的意图。 问题是为什么法律行为的理论不适用, 第四节 合同的形式 一、沿革 1、罗马法十分看重形式的重要性，以形式作为约束力的来源;近代法则强调意思自治，在形式方面也注重自由;目前，在特定的领域，如消费者保护方面，出现了形式强制，甚至规定了非常具体的要求，如德国对保险合同的字体都做了规定。*为什么会有这样的转变, 2、 主要功能:证据功能 警示功能 信息透明化与信息提供功能公法功能:满足国家管理的需要 二、我国法的规定 1、作为原则，当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式。 2、法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。 *合同法要求借款、长期租赁、技术转让、技术开发等合同为书面合同; *城市房地产管理法要求房地产买卖为书面形式等。 分别是出于什么样的功能需求 3、还存在通过行为来表现的合同。 可见，我国法对合同形式的限制程度较低，只有在例外(法定、约定)的场合，才要求特定形式。三、设定形式要件的理由 1、形式要件主要是书面形式，要考虑到采取形式要件的代价: 纸张和印刷的费用;应被保护的当事人在理解文本方面往往是缺乏能力或技巧的;书面形式也并不能从根本上消除能力上的差距——家长式的保护未必起到温情脉脉的效果 2、公证形式 公证需要一定时间去完成，恰好给予当事人更多考虑的机会——警示功能的实现; 另外，在制度上需要公证人作为专家，观察当事人的意图。 目前，公证形式一般都是约定的，因此公证形式的效力应从当事人的意思。*公证遗嘱问题 四、欠缺形式要件的合同效力 1、大陆法系通常将这样的合同规定为无效，因为形式要件既然一般是为了保护特定的当事人，那就让其免除对抗请求的负担。 英国法上，这样的合同通常被认为是不可履行的，在被自动履行之前，与无效没什么区别。 2、应考虑形式要件的目的，分别进行考虑 保护特定当事人的形式的欠缺，合同无效;如果形式要件的目的在于特定的管理要求，相对无效也是可能的选择。 3、履行 36条:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” ?书上的观点认为，根据36条的反对解释，欠缺形式要件的合同不成立。但根据36条，履行义务仅仅导致成立的话，并没有太大的意义，成立并不足以作为保有给付的原因，所以履行的后果解释为合同生效也无妨。 ?因此，欠缺形式要件的合同，可以认为无效。 ?履行使合同生效是否具有溯及力:德国通说是否定的。 ?对36条应采取限缩解释，如果形式涉及公共利益，履行行为也可能无法使合同生效。 第五节 格式条款(合同)一、格式条款的定义 1、一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 有学者认为应理解为不可协商更改的条款，且不应强调重复使用。这样的理解从个别意义上 说是可以的，但显然不是立法所要规范的主要情形，格式条款的主要功能就是多次使用。*AGB的定义:“为众多合同实现拟定的，使用人在订立合同时向对方当事人提出的合同。” 2、消费者接受格式合同最根本原因在于成本方面——谈判的成本、取得必要信息的成本或找到更有利的要约的成本，与其因此而取得有利条件相比完全不成比例。 *“货比三家”——但在商品提供者数量十分庞大的情况下，调查成本可想而知。 同时，格式条款的采用使裁判结果的可预见性大大提高。 当然，格式条款的缺陷十分明显。 *对格式条款进行规制的依据的传统观点: 多数认为是垄断或者优势经济地位，但也有人为应从交易成本及信息不对称方面考虑。 3、拟定人与使用人 在某些情况下，拟定人与使用人并非同一人。是否构成格式条款要从拟定人的主观意图角度考虑，与使用人的意图无关。 合同法规定的是“提供格式条款的一方”，指的是具体情形，因此是使用人。*示范合同 二、对格式条款的控制方式 立法:合同法中的规定就是典型的例子; 司法:通过司法活动，主要是确认某些格式条款无效(隐蔽控制); 行政:行政法规的规制具有普遍性。各地都有相应的法规和规章，有的还建立了格式合同的 备案制度。 各自的优势和弱点是什么、哪一种手段是最有效的, 三、格式条款进入合同 1、格式条款的特征就是一方当事人具有单方面将该条款引入合同的意图(提出)。 2、合同法规定了使用人的义务(指示和知悉可能性) 39条:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要 求，对该条款予以说明。 《上海市合同格式条款监督条例》第九条:格式条款含有免除或者限制自身责任内容的，提供方应当在合同订立前，用清晰、明白的语言或者文字提请消费者注意。通知、声明、店堂 告示等还应当设在醒目位置。 ?使用人的指示 以合理的方式 39条:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要 求，对该条款予以说明。 合同法仅规定提供方对免责条款的说明义务，并不充分。 发生在合同订立时; 例外:店堂公告 指示不要说:按照合同的性质，明确指示有巨大困难的，不适用有关指示的规定; 指示必要说:店堂公告等往往无法被阅读到，不指示是不够的。 ?知悉的可能性 相对人在作出合理期待的努力后能理解格式条款的内容; 可期待的方式:取决于相对人及合同的特质 *提供较低价格商品或服务的合同，格式条款应简明，否则不可合理期待顾客知悉其内容 四、格式条款的无效 40条:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 恐怕要做限制解释,并不是所有的限制责任条款都是无效的。 “禁止自带酒水”, 五、格式条款的解释 ?客观解释:约款为了使多数契约统一处理的法技术，因此无视个别契约的成立与当事人的内心意向、偶发的个别的特殊利益，所以要求进行客观的解释。 ?类型化的解释:虽然以客观为基础，但与普遍适用的法律不同，约款是针对特定的顾客圈的，其基准就成为“顾客圈的平均的合理的理解可能性”。 ?限制的解释:对约款内容尤其是课以相对人责任的条款，要进行严格的解释。 ?不明确准则:在运用限制的解释方法时，如果遇到不明确的条款，则称为“不明确准则”。即“作成者不利的原则”，但该原则不适用于没有多义的场合。 41条:对格式条款的理解发生争议时，应按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。当格式条款和非格式条款发生冲突时， 应采用非格式条款。(不明确准则) 第四章 缔约过失责任 第一节 概述 一、概念: 在合同缔结过程中，由于一方当事人的过失导致对方的损害的场合，其将承担损害赔偿的责任。 这个责任理论是德国法的学说与判例发展起来的。法国法系:将这种情形归入侵 英美法系:没有这种情况的一般规则。 权法中; 二、史的概观1、德国法——“权利?法益指向型” 德国法传统上:合同有效——履行利益;合同无效——恢复原状; 在此框架下，无过失的相对人因有过失者的行为而导致的损害无法请求赔偿，这是不妥当的; 对于由于过失导致的合同不成立或无效，德国侵权行为法也无能为力; 1861年，耶林提出“合同无效——信赖利益”的模式，作为第三种责任类型;Canaris也是在信赖原理基础上考虑这个问题; 该理论在德国民法典中得到了体现，在意思表示无效?撤销、原始不能的场合等，是承认信赖利益，但规定是分散的。 2002年债法改革，德国法将缔约过失明文化。 德国法上的缔约过失最初主要是为了避免德国侵权行为法的弱点。关于其基本的发展轨 44页下。 迹，可参照齐晓琨:《德国新、旧债法比较研究》，法律出版社， 2、荷兰民法的规定——“过程指向型”荷兰民法将缔约交涉分为三个阶段:第一阶段，当事人自由交涉破裂的时候，相互不承担损害赔偿义务;第二阶段，按照诚信与衡平，虽然当事人仍然有使交涉破裂的自由，只是需要以赔偿相对人的缔约支出费用的全部或一部分; 第三阶段，按照诚信与衡平，当事人没有使交涉破裂的自由;使交涉破裂的当事人须赔偿相对人缔约支出费用以及期待利益。3、日本接受“缔约过失”制度的诱因:缔约交涉阶段的过失，按照侵权行为法，对被害人难以提供适当的救济;作为解决缔约交涉阶段纠纷的法规，欺诈?错误理论难以提供适当救济;现代交易多数不是通过一次要约——承诺的过程完成，因此规范交涉过程的行为规范是必要的;企业组织体交易的复杂性，要为信赖现场人员的相对人提供救济，需要缔约过失理论。4、中国法民法通则没有该制度，合同法采纳了缔约过失理论。三、缔约过失责任的性质 问题点?与侵权行为法的关系:我国法上，这样的场合可以承认侵权责任的存在;此时被当作契约责任的缔约过失有何意义,?责任的基础:为什么说是对信义则的违反, ?能否统一把握:缔约过失有各种类型，各种问题的性格有很大的差异，能否对此进行统一的把握便成为问题。第二节 缔约过失的理论类型 一、契约非缔结型 (一)交涉破裂型——契约交涉的不当破裂 1、问题点:如果承认责任的存在，可能与合同法的基本原则相抵触 ?与合意原理的抵触?与缔约自由的抵触 2、责任的基础?自由的界限——诚信原则 当事人根据诚信原则负有防止对方人身及财产受到侵害的义务。 A、责任依据:虽然有不缔约合同的自由，但此过程中也不能侵害对方。 B、责任内容:此时赔偿信赖利益，具体而言，是相对方因信赖而支出的费用。 ?合意的扩张——契约的成熟度理论 A、责任基础:合同是对一个个问题达成合意而形成的，中途退出的当事人的责任，是因为对中间合意的违反而产生的。B、责任内容:责任内容，依据中间合意的内容——契约成熟度——而变化，因此履行利益的赔偿也是可能的。 ?从合意到关系——关系契约理论 有关关系契约的理论，可参见内田贵的名著:《契约的再 A、责任依据:契约，不仅因为当事人合意而成生》;另外还有麦考尼尔:《社会契约论》。 立，之前当事人之间存在着共同体的关系。B、责任内容:违反了共同体的义务，相对人因信赖而支出的费用及法律地位的变化，都可在损害赔偿的范围。 *请同学们注意以上三种理论与合同制度的基本原理之间的关系。 (二)偶发事故型 缔约过程中，由于发生事故而导致当事人的权利受到侵害。 最著名的莫过于1911年德国“地毡卷案”: 顾客A到商店甲购买地毡，在店员C的帮助下进行挑选。此时，两卷竖立的毡卷由于店员的触碰而倾倒，砸伤了顾客A及她的女儿B。 在德国法上，由于无法通过侵权行为法获得救济，因此帝国法院采纳来缔约过失的理论。当时法官以“随后即将订立的合同的一种事前的效应”为由，适用合同责任。 但设想以下情况: 上述事例中，顾客A只是到商店来看看，根本没有打算购买。 此时，帝国法院的理由就站不住脚了。 因此，此后的判决理由倾向于承认一种“法定”，并非来源于合同本身的责任。 也有学者认为，到商店去，即使没有购物的意图，也受到缔约过失的保护。“这是因为百货 商场的装潢也在实现与这些人的沟通，并兴许在以后引起买受行动。”二、契约缔结型(一)契约无效型 X公司与Y研究所签订了协议，由研究所开发增强记忆能力的药物甲，X公司则负责市场开发与营销。后来，该研究所发现所谓的药物甲，从一开始就是某研究院杜撰实验数据的结果，该开发项目就失败了。X公司之前已经为此投入了100万元。 1、合同效力 原始不能，合同无效。 2、缔约过失责任 因为相信合同是有效的，要赔偿由此而生的损害。 ?责任基础——诚信原则论 合同缔结之际，根据诚信原则，要负担防止合同无效给相对人带来损害的义务。 A、相对人恶意的场合:如果合同无效的情形相对人知悉的场合，没有必要承认缔约过失责任的存在。B、相对人过失的场合:相对人不知无效的情况，是因为其过失时，是否要承认缔约过失,免责肯定说:合理信赖的不存在。免责否定说:Y研究所自身责任的存在;过失相抵。?责任内容 相信合同有效而生的损害(信赖利益)，包括支出的无用费用、缔约机会的丧失等。 (二)不当劝诱型 相对人在缔约过程中受到了不当劝诱，缔结了与本来愿望不相符的合同。 X看到Y张贴的干洗加盟店征集广告，于是到Y处打听有关的消息。Y根据自己的调查结果告知X，如果将干洗店开在车站附近，每月至少有1万到1万5千元的利润。于是，X与Y缔结合同，交纳了开业许可资金5万元，同时每月将上缴营业额的3%作为广告赞助费用。但Y的调查是极其粗糙的，X开业后的利润连预期的一半都达不到。一年后，X的干洗店歇业。 1、问题点 如果此时承认Y的责任，则可能与合同法基本原理——自己责任——相抵触。交易社会中，需要自己收集情报。 2、责任的基础 此时要承认责任，就必须承认情报提供义务的存在。 根据诚信原则，当事人在缔约时产生了紧密的关系，情报提供义务是以诚信原则为基础的。 ?积极行为型——不实表示 对相对人作出了积极的不实表示的场合，要承认义务存在，须从以下方面考虑。 A、不实表示的危险性:做出了不实表示，相对人错误决定的危险性就高。 B、表示者的归责性:表示者亲自做出了不实的表示，在此限度内课以责任。 ?消极行为型——情报提供义务 要对当事人一方课以情报提供义务，要从以下两方面考虑。 A、禁止加害他人:如果不提供一定的情报，对方就会受到损害，此时必须提供信息。 B、专家的责任 回复实质的合同自由 对专家的社会信赖所产生的责任 3、责任内容 由于订立的于意愿不符的合同，由此而支出的费用等损害需要得到赔偿。 小结:以上各种情况，学说上可以通过诚信原则加以说明，也可以从其它视角进行论证。因此，缔约过失的责任基础会有不同的认识，而其各种情况的差异很大，统一把握的难度显 而易见。 第三节 合同法的规定 第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任: (一)假借订立合同，恶意进行磋商; (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三)有其他违背诚实信用原则的行为。 第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 一、基本立场 1、于德国法类似，合同法采取的是“权利?法益指向型”的模式。 42第一款类似于交涉破裂、第二款是不实表示与情报提供义务，第三款表明了缔约过失是以诚信原则为基础，学者将义务统称为“先合同义务”。总体上看，先合同义务是为了保护相对人的人身和财产，从大的方面进行分类，可以分为忠实义务(说明、通知和保密等义务)和保护义务。 2、有学者认为42条是有关缔约过失的一般条款，有的学者则认为应将缔约过失的情形限制在42条的范围之内，理由是体系上的。 3、还有一个问题，42条与43条的关系。由学者认为可以把两者统一到缔约过失制度之下。也有认为两者的范畴并不一致。43条规定的义务在合同消灭之后仍然存在，而缔约过失主要存在于缔约阶段，因此两者无法统一。 96年欧洲合同法原则 第三节 磋商责任 第2B301条 悖于诚信的磋商 (一)当事人有磋商自由,对没有达成合意不负责任" (二)但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚实信用,则要对给对方当事人造成 的损失负责" (三)一方当事人在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下从事磋商或继续进行磋 商,则为有悖于诚实信用" 第2B302条 违反信任 如果在磋商过程中一方当事人透露了秘密信息,无论事后是否达成了合同,另一方当事人 均有义务不透露该信息或为自身目的使用该信息"对违反此义务的救济,可包括赔偿所受损 失以及返还另一方当事人取得的收益" 二、构成要件 1、订立合同的过程中: 和台湾法不同，没有限定在合同缔结时，所以可以认为包括了订立合同的整个过程。 2、当事人一方违反先合同义务: (1)违反告知说明义务:以不涉及隐私为界限。例:饥饿的Rhodes人。 (2)违反保密义务 (3)恶意磋商。如为了不让竞争对手有精力做其他事情，故意与其进行磋商，但久不签约。 (4)中断缔约。如长期谈判后，在签约前，突然无理由中断。 (5)违反保护义务 3、当事人有过错 42条要求当事人恶意、故意，显然要求当事人存在主观上的过错。 4、有损害发生 三、赔偿范围 通常认为包括以下方面: 1、信赖利益:因相信合同能成立而受到的损失。包括: 订约费用;履约准备费用;失去缔约机会的损失。 有认为赔偿总额不超过履行利益，这是受了德国法的影响。德国法规定，意思表示的无效给相对人造成损害的，表意人的赔偿以履行利益为限。但这只是原则性的规定。在具体的场合，多数不限于履行利益。 但现在通常认为不以此为限。 2、履行利益:在缔约之际，未尽通知、说明义务等而导致对方受到损失时，赔偿范围包括如果合同有效，当事人可以获得的利益。 3、维持利益:相对人的人身受到损害时，赔偿的范围为相对人受到的一切损失。 *请各位同学分析一下，在违反特定类型的先合同义务时，各自的赔偿范围如何确定。 四、体系问题:缔约过失有什么用, 1、违反保护义务的场合 回到“地毡卷案”，看看以下规定: 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第六条 从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。 *此时，完全可以适用侵权法加以解决。 , 只有德国、希腊、奥地利在违反保护性义务的场合承认缔约过失。 , 但学者认为，从欧洲共同的角度看，“地毡卷案”所体现的倾向是误导。 , 近年来，德国法在这种场合也缺乏排他性地承认缔约过失的判决。 , 但旧判决在德国法学家的头脑中根深蒂固。 2、违反忠实义务的场合 , 这时的当事人缔结了本不想加入的合同，或是缔结了与自己意图不符的合同。 , 此时，可以通过合意瑕疵理论加以处理。这样既可以回避诚信等弹性条款的适用，还可以引入侵权行为责任。 , 合同法58条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 3、体系的混乱 , 现在出现了任意扩大缔约过失范畴的倾向。 , 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)(草案) 第 14 条是关于合同法42条“其他违背诚实信用原则的行为”的解释，其中: 第 10 款规定:无权代理人的无权代理未获追认; 第 11 款规定:限制民事行为能力人签定的合同未被法定代理人追认 4、何去何从, , 在我国法的语境下考虑这个问题，一定要主要到我国侵权法与德国法的巨大差异。 , 或许，缔约过失的引进带有很大的盲目性，它的功能在中国不具有“独自性”。即使取消缔约过失，也不会有大的问题。 , 这样的情况在我国不是唯一的，代位权也是一例。 第六章 合同的履行 第6-1章 双务合同履行中的抗辩权 第一节 概述 一、履行抗辩权的概念 双务合同履行中的抗辩权:由称不履行抗辩权，是指一方当事人享有的对抗对方当事人履行请求权的权利，属于延期的抗辩权。 此权利基于双务合同的特性:双方的给付互为前提。 二、特征 1、属于延期的抗辩权:其行使并不消灭合同的履行效力，也不构成合同解除的原因，而只是暂缓履行。 2、是法律赋予一方当事人的自助权，其行使不需要借助于对方的意思表示，也不必经过诉讼或仲裁程序，只要符合法定的条件，当事人就可自行行使。 3、是不履行抗辩权。发生于合同未履行或未完全履行时，即合同处于履行阶段，此时的不履行尚未构成完全意义上的违约，因此，双务合同的履行抗辩权并不是对违约的抗辩权，也不是违约救济权。 三、种类 包括:同时履行抗辩权;后履行抗辩权;不安抗辩权。 第二节 同时履行抗辩权 合同法66条:当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 一、双务合同债务的牵连性 通常，履行抗辩是从双务合同债务的牵连性方面进行说明的。 合同的双务性意味着双方的给付具有对待给付的意义——一方的负担给付义务就是为了让对方负担对待给付的义务(有因性)。 1、成立上的牵连性(原始不能) 一方债务因履行不能等原因不成立时，他方的债务也不成立。 *对原始不能的处理，现在有了不同的方式。 2、履行上的牵连性(同时履行抗辩) 一方的债务被履行之前，他方的债务不需履行。是否承认这样的规则，由同时履行抗辩处理。 3、存续上的牵连性 一方的债务在合同成立后消灭，他方的债务也消灭。是否这样处理，属于危险负担的问题。 二、同时履行抗辩权的功能 1、防御功能 同时履行抗辩权首先是防御相对人请求。 (1)相对人可能的请求权: 履行请求; 债务不履行的损害赔偿请求; 解除合同后请求回复原状。 94条:当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合 同。 97条，合同解除的，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救 措施 《全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观软件质量保证措施下载工地伤害及预防措施下载关于贯彻落实的具体措施 ，并有权要求赔偿损失。 (2)债务人要拒绝以上的请求，必须有债务不履行的正当化理由，这就是同时履行抗辩。 2、担保功能 (1)债务人可以根据同时履行抗辩拒绝相对人的履行请求，而相对人的履行可以消灭履行抗辩，从而债务人可以通过主张履行抗辩来确保自己债权的实现。 (2)与留置权的区别 在功能上，两者可以实现同样的目的。 区别在于，同时履行抗辩在当事人之间被承认;而留置权作为物权，可以对第三人主张。 三、要件 1、存在有效的双务合同，双方的给付系同一合同 66条规定:双方互负债务。从字面上看，不限于同一双务合同，但通说认为应限于同一双务合同。 相对人(原告)须证明双方缔结了双务合同，并且该合同为原告的请求基础。 (1)不动产买卖 ?当事人的义务 卖方的义务是交付标的物并转移所有权，卖方的义务是支付价款，价款的对待给付是移转所有权。 ?作为原则，不动产的交付与价款的支付之间不存在对价关系，同时履行抗辩不适用。 ?标的物的交付在合同(交易)上具有重要意义的场合，例外地承认同时履行抗辩的适用。 *买房子, (2)委托合同 ?当事人的义务 受托人的义务是完成委托事项，委托人的义务是支付报酬。 ?委托人的支付报酬义务是在受托人完成委托事务后，因此不成立同时履行抗辩。 ?但如果委托事务产生的物的返还，是受托人在事务完成后的义务，与委托人的报酬支付义务成立同时履行的关系。 (3)继续供给合同 一般而言，买受人本期的给付与出卖人下期的供给之间，成立同时履行的关系。 (4)非双务合同的扩张 从当事人公平的角度出发，即使不存在双务合同，也承认同时履行的适用。 ?明文规定的场合 190条:赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。 ?无明文的场合 A、双务合同无效 合同无效，双方负有回复原状的义务。该义务具有同样地目的，因此适用同时履行抗辩。 B、因欺诈、胁迫被撤销 合同被撤销后，双方也负有回复原状的义务。 , 同时履行否定说:欺诈、胁迫的得利是因侵害决定自由而获得的，其返还不是简单的双 务合同的清算关系。同样，得利的占有是由于侵权行为而发生，因此留置权也不适用。 , 同时履行肯定说:这样的场合与双务合同的清算没有什么区别，欺诈、胁迫的问题可以 通过损害赔偿的方式解决。 2、合同的履行没有先后顺序, 所谓的“同时”，指的是基于对价关系，给付之间的对等性。 现实的同时是无法实现的。 3、双方的履行都已届期。 4、相对人没有履行自己的给付或履行不符合约定。 问题在于，如果相对人不完全履行的场合，是否以及如何行使同时履行抗辩权。 一般认为，应通过诚信原则限制同时履行抗辩的主张。 合同法采用的是“相应”的用语。 (1)相对人部分履行:债务人就相对人未履行部分可主张抗辩; (2)相对人未支付违约金:通常可以成立同时履行抗辩，因为违约金是相对人义务的延长，具有同质性;若为惩罚性违约金，则不成立同时履行抗辩。 四、效果 在诉讼中，同时履行的主张效果，因相对人的请求而异。 1、相对人(原告)请求履行 如果此时，债务人的同时履行抗辩被承认，学者认为应作出同时履行的判决。 (1)判决的内容 作为接受相对人对待给付的交换，债务人应履行给付义务。 *原告胜诉还是被告胜诉, (2)判决的执行 强制执行的开始条件是相对人履行对待给付，并提供有关的证明。 *债务人能否提出请求相对人履行, 2、债务人不行使同时履行抗辩权 (1)相对人的履行请求 债务人没有行使抗辩权，相对人的履行请求就应该被许可。 (2)相对人提出其他请求 比如相对人请求债务人承担不履行的损害赔偿责任。 A、存在效果说——迟延责任的不发生;抵销的禁止。 理由:双务合同的牵连性 B、行使效果说——债务人不行使抗辩权，相对人的请求会被法院承认。 理由:权利的保护可以被放弃，是否行使属于权利人的意思。 第三节 不安抗辩权 一、含义 1、双务合同中，债务人在应先为履行的场合，出于担心无法获得相对人的对待给付的原因， 能中止自己的履行的权利。 2、问题在于，既然当事人之间有债务人先履行的合意，为什么不遵守, 二、权利基础(学说) 1、信用基础丧失说 不管有没有先履行的合意，都可以拒绝先履行。 ?先履行的合意是由于相对人的信用而产生的; ?相对人信用的丧失，债务人履行义务的前提也就失去了; ?这样的话，先履行的合意就被否定了，回到了双务合同应同时履行的原则。 *问题在于，如果相对人提出履行请求，法院判决同时履行，则相对人的期限利益丧失。 2、履行期的合意限定说 即使合意确定的履行期届满，也可以拒绝履行。 (1)义务违反说 ?当事人负有维持对对待给付的信赖的义务; ?违反了该义务，即使履行期到来，也可以拒绝履行。 (2)对价关系说 ?双方债务具有对价关系; ?对价取得有很大的危险性时，为了保全取得对价的权利，可以拒绝履行。 三、我国法的要件 1、双务合同有先履行的合意 2、先履行的债务人有无法获得对价的担心 (1)判断要素 ?对待给付的重要性:对待给付越重要，无法获得对待给付的担忧就越应当受到重视。 ?不履行的盖然性:盖然性越高，越是担忧。 (2)不履行的征兆(68条) ?经营状况严重恶化 ?转移财产、抽逃资金，以逃避债务 ?丧失商业信誉 ?有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 债务人有举证责任，“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。” 3、对价可能无法获得的情形出现在合同缔结后，履行之前 这是典型的情况。 如果这些情形出现在合同缔结时，如何处理, ?合意瑕疵说:通过欺诈、错误等制度加以解决。 ?不安抗辩权肯定说:这样的场合，也有无法获得对价的担心，有必要承认抗辩权;但债务 人明知或容易得知的场合除外。 4、阻却要件:对方提供适当担保时，应当恢复履行。 合同法69条规定，相对人适当担保的提供，可以阻却不安抗辩权。 此时，无法获得对价的担忧已经被“治愈”了。 *若存在相对人不履行的风险由债务人负担的合意，也可以阻却不安抗辩。 四、效果 1、防御的效果 (1)中止履行，须及时通知对方 (2)可以对抗相对人的履行请求 (3)不陷入债务不履行 2、攻击的效果 69条:中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 第6-2章 情事变更 第一节 制度基础 一、含义 合同缔结后，发生了当事人无法预见的基础性事实的变化，按照当初的合同内容履行的话，对当事人过分苛刻，此时，允许当事人有变更或解除合同的权利。 ?“情事”:指合同成立后出现的不可预见的情况; “变更”:是指“合同赖以成立的环境或基础发生异常变动。” 情事变更原则:是指在合同有效成立以后，非因当事人双方的过错而发生情事变更，致使继续履行会显失公平，因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同。 ?要件: 出现了情事变更 情事变更出现在债成立之后 当事人事先无法预料，且不可归责于当事人 此时若债务履行，一方当事人会受明显损害，达到显失公平的程度 二、制度基础 (一)通常的学说 A、约款说 a、前提说 “谓前提者，乃当事人意思表示之附款，而尚未至条件之程度也。亦即意思表示之内容，仅在某种状态继续存在或存在之际，始生法律效力，其与条件不同者，乃其法律效力是否发生，并不以将来某不确定事实之是否发生为关键。存在之状态，不论系积极的或消极的、法律的或事实的、一时的或永久的，均非所问。” b、默示条款说 当事人之为法律行为，必以某种事件状态之继续存在为基础，此一事件状态之继续存在。虽当事人未明定于契约，然法律性质上，乃当事人对该法律行为效力之一种默示。” B、相互性说 德国法学家柯克曼(Kruchmann)主此说，认为情事变更原则，乃基于双务契约相互性。 C、行为基础说 德国?奥特曼(Ortmann)提出(1921年)。认为，法律行为的基础，不是要件，也不是意思表示，而是对于该意思表示基础之一种观念。不仅相对人须认识其重要，且须未曾提出异议，在多数当事人场合，更须彼此有共同之认识始可。 D、法律制度说 认为是对于无辜的当事人在遇到无法遇见的情事变化时，并承受不公平的结果时，给予法律上救济的制度。 E、诚信衡平说 英美法与大陆法有两个民法法理指导支柱存在，即衡平法(equity law)与诚信原则(Trneund Glauben)。 (二)近来的说明——合同拘束力的界限 出现当事人无法预见的情况变化，该风险并没有在当事人之间进行分配，此时应允许变更或解除合同，理由如下: ?主观的说明:此时，当初合同的拘束力不存续，因为与当事人的意思相反。 ?客观的说明:如果让当初的合同效力继续存在，违反了合同正义的要求，会出现不公平的结果。 第二节 类型与效果 一、基本类型 通常有三种基本类型 1、经济的不能:由于战争、灾害等，使一方当事人的履行变得十分困难。 2、等价性障碍:情事的变更，使给付之间失去等价性。 3、目的实现不能:情事的变更，使合同的目的无法实现，即使得到对待给付也是如此。 二、效果 1、经济不能与等价性障碍的场合 (1)一般认为，包括以下两个方面的效果: ?变更合同，对债务履行不公平的结果进行修正。 A、相对人能否拒绝变更合同的请求, 否定说:从维持合同的角度出发 肯定说:从合同自由的角度出发 B、变更内容的确定 法院合理地变更，不限于当事人主张的范围。 ?解除合同:因情事变更的出现，使债权债务存在的客观基础失去，则消去该债权债务关系及派生的某些求偿关系。 A、通说认为，变更合同优先(第一次效力说)，在变更可能性不存在时，才可解除合同。 B、选择可能说:合同基础发生变化，合同效力的存续应由当事人意思决定，允许当事人自由选择。 *再交涉义务论 1、再交涉义务的理论基础 有理论认为，出于对私法自治的尊重，以及他律解决的困难，提倡当事人之间存在再交涉的 义务。 2、再交涉义务的内容:(各个学者提出的内容基本是一致的) 交涉开始义务(交涉提出义务、交涉接受义务) 提案义务(提案提出义务、提案讨论义务、替代提案提出义务) 交涉促进义务(交涉日期、场所设定义务、交涉情报提供义务) 诚实交涉义务 3、再交涉义务的要件 (1)成立要件 变更请求权的产生 再交涉的必要性——按照客观的理解，难以确定合同变更的内容。 (2)阻却要件 交涉力明显差异 变更的迫切性——例如合同的标的物是不易保存的。 4、违反再交涉义务 *德国法上，再交涉义务被认为属于“不真正义务”，因此违反该义务不会产生责任，只是会 给自己带来不利益。 (1)变更请求的相对人违反义务 相对人拒绝再交涉的场合，变更请求人的变更请求应该得到承认。 (2)变更请求人违反义务 如果此时以情事变更为由请求变更合同，则要否定或限制请求人的变更请求。 *此时，再交涉义务被定位为达到变更或解除合同的途径，而不是情事变更原则适用的独立 效果。 2、目的实现不能 (1)目的不是当事人的主观目的，而是合同的客观目的。 (2)目的无法实现，以社会上通常的判断为准。 (3)效果:解除合同。 三、迟延履行与情事变更 若债务人陷于迟延履行，能否主张情事变更, 1、肯定说:以损害赔偿责任为限。 2、否定说:不满足情事变更的要件。 第6-3章 合同法的任意规定 为了补充当事人的意思，使合同能得到顺利的履行，合同法有一些履行方面的任意规定。 一、合意补充 合同法61条:合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 此时的再交涉义务属于“行为义务”的范畴，不要求特定结果出现——可以想象，通常无法达成协议。 从这个条文可以很明显地看出维持合同的立场。 二、任意规定 合同法62 (1)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 ?行业标准，没有国家标准而又需在全国某个行业范围内统一的技术标准，由国务院行政主管部门制定并报国务院标准化行政主管部门备案的标准。 ?通常标准:同类标的物在市场上的中等品质。 (2)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 (3)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。 ?原则:往取债务(减轻债务人的负担) ?给付货币:在接受货币一方所在地履行;债务人更有办法承担在途风险，债权人也无权干涉给付金钱的方式。 所在地:解释为住所地。 ?交付不动产:不动产所在地 (4)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 (1)期限利益:债务人在期限到来前可不履行债务;期限利益主要是为债务人考虑的。 (2)期限利益的放弃:期限利益为双方存在时，一般认为可以通过提供损害赔偿而放弃期限利益。 (3)期限利益的丧失:债务人失去信用时，期限利益丧失。 (4)未定期限的，随时履行或请求履行。 (5)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 (6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 第七章 合同债务的不履行 第一节 不履行概述 一、传统理论 1、债务不履行，就是债务人没有按照债的本旨履行。 2、基本类型 通说债务不履行包括三种基本类型:履行迟延、履行不能、不完全履行 3、债的不履行的要件——主观要件与客观要件的结合 (1)不履行债务的行为 (2)归责事由——故意?过失与违反诚信的事由 (3)债务不履行的违法性——债务人没有使不履行正当化的事由，例如同时履行抗辩等。 主观的要件 + 存在债务不履行 + 客观要件 = 损害赔偿 归责事由 + 履行迟延?履行不能?不完全履行 + 违法性 = 填补赔偿或迟延 赔偿 *填补赔偿:替代原来给付的赔偿; *迟延赔偿:因履行迟延而生的损害的赔偿。 学说上的三分法，“虽然可以很好地套用在买卖等财产权移转型合同的债务不履行上，可对 委任等服务提供型合同就未必是充分的。(能见善久:“履行障碍:日本法改正的课题与方向”) 二、债务不履行的一元论 1、德国债法改革 ?改革之前，德国法针对各种不履行的情形进行类型化(三分法)，然后就各种类型规定不同的请求权基础。 ?新法中，将“债务人违反由债务关系所产生的义务”(违反义务)作为唯一的损害赔偿请求权基础。 2、我国法 合同法107条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 ?请求权的基础为“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”。 ?107条是总的规定，并不妨碍规定具体的类型。 ?各种具体类型都必须满足107条的要件。 *不需要归责性,(请大家阅读合同法第七章的内容并进行思考;具体内容在违约责任部分 说明。) 债务的不履行 损害赔偿 第二节 履行迟延 一、涵义与要件 1、履行迟延指的是履行期届满时，债务人能履行而不履行的情形。 2、要件: ?债务有效存在 ?债务的履行尚为可能 ?履行期届满而债务人没有履行 ?不履行没有正当事由 *合同法并不要求债务对不履行具有归责性 二、催告 对于迟延履行，债权人的催告是否必要, 1、催告的意义与方法 ?债权人向债务人请求履行债务的通知。 ?合同法没有规定迟延履行场合的催告形式，因此口头、书面均可。 *债权人起诉的话，于催告等同视之。 2、催告是否必要 ?在履行期确定的合同中，期限经过而债务人未履行的，不需催告即发生履行迟延——“期 限代人催告”。 ?履行期未定的合同，债权人可以随时请求履行，该请求可以认为是催告;也就是此时需催 告方能构成履行迟延。 三、履行迟延的法律效果 1、履行请求权的发生 履行请求是为了实现合同利益，具有直接性。 2、损害赔偿请求权 债权人可以就履行迟延请求损害赔偿 ?迟延赔偿:典型的就是金钱债务的迟延利息，但不限于此。 ?填补赔偿:即使迟延，债权人也可以继续请求履行，只有当迟延履行使履行对债权人没有 意义时，债权人可以请求替代赔偿。 3、解除 94条规定了迟延履行的法定解除权 ?催告后在合理期限内仍为履行的(94条第3项) 催告必要，因为对价关系不因迟延而消灭，所以不能任意解除合同。 ?迟延履行债务致使不能实现合同目的(94条第4项) 主要指定期行为，当然在解释也包含其它类型。 *定期行为:在一定时间内不履行的话，合同目的就无法达成的合同。 4、违约金 迟延履行违约金的独立性:“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”(114条第3款) 5、债务人责任的加重 ?债务人对不可抗力负责 117条:因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 在非迟延的情形下，债务人不对意外事件负责;如果陷于迟延，则意味着该意外本来不会发生或风险应经转移。 ?价格制裁 63条:“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行;价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行;价格下降时，按照原价格执行。” *看上去有些“中国特色” 第三节 履行不能 一、涵义 指给付不可能的状态。 二、类型 1、客观不能(该给付在世界上的不可能做成的，没有任何人可以为此给付) 主观不能(债务人不能为此给付，但至少有一个其他人可以完成) 2、自始不能(在债的关系成立时，该给付就是不可能的。) 嗣后不能(在债的关系成立时，该给付是可能的，但后来由于情况变化，导致不能给付) 3、前两种分类相互的混合 自始客观不能:出售已烧毁的汽车 自始主观不能:出售不属于出卖人而属于他人之物 嗣后客观不能:出售后给付前，汽车烧毁 嗣后主观不能:甲先将汽车出售于乙，然后出售并交付于丙 4、物理上的不能(事实上无法实现给付，如标的物灭失) 法律上不能(由于法律的规定导致履行不能，如标的物在履行届期时被法律禁止交易) *事实上的不能(现实的不能):给付仍然可能，但根据合同内容及诚信，其费用过高。 三、履行不能的合同效力 (一)传统理论——以三分法为基础 1、自始客观不能——合同无效(例如台湾民法246条) 自始主观不能——通说合同有效(根据德国旧债法306条的反对解释) 2、嗣后不能 (1)可归责于债务人——债务不履行 (2)不可归责于债务人——风险负担(一方的债务在合同成立后消灭，他方的债务是否也 消灭) (二)德国法的改正 1、德国新债法311a第1款明确规定了自始给付不能不影响合同效力。 2、德国新债法275条 ?物理上的不能:排出履行请求权 ?事实上的不能:债务人可以拒绝履行 *可见，德国新债法放弃了旧法的方案，可以说是对意思主义的尊重。 (三)我国法 1、法无明文，接受传统理论的情况比较常见。 2、117条前段:“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。” ?履行不能，免除给付义务。 *当然消灭构成还是抗辩权构成, ?免除意味着原本义务是存在的;义务存在的前提是合同有效，因此可以认为履行不能不导致合同无效。 3、立法目的 从合同法的立法目的来看，鼓励交易是其中之一，因此维持合同效力是重要的手段。 四、风险负担 双务合同发生履行不能的场合，债务人因无归责性而履行义务被免除，债权人的履行义务是否继续存在, 1、基本理论 (1)债务人主义:债务人履行义务消灭，相对人的债务也消灭。(存续牵连性的必然结论) (2)债权人主义:债务人履行义务消灭，相对人的债务进行存在。 2、我国法的规定 (1)合同法没有一般性的规定，买卖部分涉及 ? 142条:“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 可见，在买卖合同中，合同法采取的是债务人主义的立场，此时债务人没有请求对待及负担权利。 ? 例外1——买受人迟延 143条:“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。” 此时，债务人不承担给付义务，但可请求债权人支付对价。 ?例外2——路货风险 144条:“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。” 此时，采取债权人主义。 *另外，关于特定物买卖，参照外国立法与学说，我国学者认为风险负担自合同成立时移转。 五、代偿请求权(请同学们自己思考，不作要求) 1、涵义 债务人因与发生履行不能的同一原因，取得给付的代偿利益时，债权人可以请求债务人偿还代偿利益的请求权。 2、要件 ?债务人取得代偿利益 ?此种利益的发生是由于导致履行不能的事由(同一原因) 保险金, 甲和乙订立合同，将自己所有的汽车与乙的一幅字画相交换。但在交付汽车因意外着火而灭 5万元。乙能否请求甲交付这5万元, 失，甲获得保险金 ?此种利益在性质上可转移 二重买卖, 甲和乙5月12日订立合同，将自己的房屋作价50万卖给乙，约定5月20日交付房屋 52万元卖给丙，并于5月18日办理并移转所有权。但甲后来又与丙订立合同，将该房屋以 52万元以替代其履行, 的移转登记。乙能否请求甲交付 *至于债权人代偿请求权的额度是否与原债权相当，有不同见解 过去认为以原债权额度为最高额;现在则有观点认为，债权人应有获利的可能(与归责性有 关)。 第四节 不完全给付 例1:甲请乙修理屋顶，乙偷工减料，以至完工数日后屋顶再次开裂，甲不得已再请其他工人修理。 例2:甲要从乙处购买5万块砖头，甲付款后，乙只交付了2万块。 例3:甲从乙处购买了若干猪饲料，但甲饲养的猪吃了该饲料后，有一半死亡，经查，该饲料中混有有毒物质。 一、涵义: 1、 债务人虽为给付，但给付的内容不符合债务本旨，如方法不当，地点不妥，时间不宜，尤其是品质不符。 2、不完全给付违反了债法上的义务。 债法上的义务包括给付义务与附随义务。不完全给付可能符合给付义务，但违反了附随义务。 举例:债务人交付了机器，但没有告知特殊的使用方法。 ，因为乙的履行仍是可能的) 3、不完全给付可与给付迟延并存。(例3 不完全给付也可与给付不能并存。 二、种类: 1、瑕疵给付:给付具有瑕疵，侵害了债权人通过债务人正确履行可以获得的利益。 2、加害给付:侵害了债权人履行利益之外的其他权益。 三、要件: 1、须债务人违反债法上的给付或随义务。 2、债务人的违反义务不是由于给付不能或给付迟延。 3、有损害发生，包括履行利益之损害及超出履行利益的损害。 4、可归责于债务人。 四、法律效果: 不完全履行的效果，因瑕疵给付与加害给付而有所不同: 1、债权人依给付迟延的规定行使权利。 2、债权人依给付不能的规定行使权利。 3、加害给付:无论人身还是财产利益损失，债务人都要承担赔偿责任。 第五节 拒绝履行 一、三分法的“漏网之鱼”, 1、拒绝履行指的是债务人有能力履行但对债权人表示不履行合同。 2、履行期届满后的拒绝，可以归入履行迟延;履行期前的拒绝可以归入不完全履行。 二、预期违约问题 合同法108条: 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 94条第2项: 有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务 (一)英美法 英美法上的预期违约创始于1853年霍克斯特诉德?拉?图尔案。 有关该部分的详细介绍，参见范斯沃斯:《美国合同法》，葛云松等译，法律出版社，2004年12月第1版，596-612页。 分为三种情况: 1、明示拒绝履行:债务人声明将不履行合同;这种声明必须可以合理地理解为违约必将实际发生。 ?霍克斯特诉德?拉?图尔就是属于这种情形; ?支持预期违约的理由在于:合同当事人有权期待对方在履行期到来之前不做任何实质性损害这种期待的行为。 2、默示拒绝履行:债务人以自己的行为表明将不履行合同;此种行为必须是债务人自愿、积极的行为。 ?1和2统称为“预期拒绝履行”，是针对债务人不履行合同的意图而设置的制度(其实是 “拒 。 绝履行”制度的一部分) ?在1和2的情形，债权人有三种方式的应对措施: 停止履行并请求违约损害赔偿;或者请求对方履行或撤回毁约行为;或者等待履行期到来。 3、预期不能履行:债权人合理地认为债务人将不履行合同时，可以中止自己的履行，直到对方履行义务或提供适当的担保。 ?此时债务人并没有不履行的意思; ?作为直接的效果，债权人可以中止履行，请求对方在合理期限内提供担保或履行义务; ?如果债务人没有做出被请求的行为，则发生预期拒绝履行的效果。 (二)预期违约与不安抗辩 关于这个话题有不少的议论，可以通过图书馆或期刊网了解基本的情况。 预期拒绝履行 纳入大陆法的拒绝履行制度 受害人应先履行的合同，适用 不安抗辩权 预期不能履行 其他合同，适用同时履行抗辩 1、英美法上的预期违约制度范围上比不安抗辩要广(能否适用于单务合同存在争议); 1、不安抗辩权的功能可以被预期违约所实现。 2、预期违约的各个部分在大陆法上都能找到对应制度，功能上也没什么差别。 3、英美法的规则是实践的总结，直接赋予债权人请求救济的权利，目的在于案件的及时解决(但往往由于审判使合同陷于实际违约)。 大陆法的制度更多地是基于双务合同的牵连性，具有很强的逻辑性。 (三)108条，94条第2项的定位——预期拒绝履行 1、108条 108条涉及的是债务人有不履行的意思的场合;68条规定的是债务人方面存在可能导致不履行的客观情形。 *对108条的批评:没有限制不履行的程度，应以“重大性”为要件。 2、94条第2项 与108条相同，涉及债务人有不履行意思的情形，与不安抗辩相区别。 *该条文将不履行限制为“主要债务”。 第八章 合同的解除 一、解除的涵义 合同有效成立后，基于当事人的合意或法定事由而使合同效力消灭。 二、解除的基本类型 1、合意解除——双方当事人合意消灭合同合同的效力。(93条第1款) 在出现在当事人认为无法维持合同效力的情形时，双方通过协商一致，消灭合同的效力。 (通常不作为合同解除的内容，合意解除可以认为是新的合意取代原有的合意;符合有关合意形成的法规即可，无须专门规定) *对第三人的利益不发生影响。 2、单方解除权的解除——一方当事人有法定或约定的解除权，可通过单方行为消灭合同的效力 (1)约定解除 93条第2款:当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 ?“解除合同的条件成就”——并非“解除条件”，而是约定的解除事由成就。 *条件解除:在法国民法中，双务契约的一方当事人如果不履行债务，即构成默示的条件解 除，这是在德国、日本的“因单独行为而解除”上发展起来的。 ?就解除权的约定是在解除事由出现之前。 (2)法定解除——一方当事人根据法律规定的解除权消灭合同的效力 ?94条规定了一系列的法定解除事由 因不可抗力致使不能实现合同目的; 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务; 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行; 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; 法律规定的其他情形 ?总则的履行部分 69条:不安抗辩权的效力 ?分则部分不少规定 以买卖合同为例，有148、164、165、166、167条等。 148条:因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 三、解除的定位 1、合意基础:交易自由的回复 2、约定解除:当事人对未来情况变化的事前约定，是风险控制的手段 3、法定解除 ?保护被不履行债务的当事人摆脱合同约束 ?对不履行的一方，这里也有几分制裁的意味(剥夺其对对待给付的期待) ?以谋求当事人之间的公平为宗旨，这一点与同时履行抗辩权的精神实质是相同的，但也可以说是同时履行抗辩权的发展。(一方当事人先主张同时履行抗辩权，后可解除合同) 四、解除权的行使与消灭 (一)行使的方式 1、通知 解除权的行使以通知为法定方式(96条);解除权为形成权。 *因此，我国法上没有规定自动解除。 2、催告是否必要——法定解除的场合 催告不要:履行不能;预期违约;迟延履行导致目的不能;不完全履行导致目的不能 催告必要:迟延履行(经催告在合理期限内未履行) 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第15条 根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但 当事人另有约定的除外。 (二)消灭 ,、解除期限的经过 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。 ,、经催告在合理期限内未行使 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，解除权消灭。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第15条第,款 法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾 期不行使的，解除权消灭。 五、解除的效果 (一)学说 1、直接效果说 合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已履行的部分发生返还请求权。(我国大陆学者多认为是不当得利返还请求权;也有人认为是物权请求权，不无道理，但仅限于与的债务的部分场合) 2、间接效果说 合同本身不消灭，尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩，已履行的债务发生新的返还债务。 3、折中说 尚未履行的债务免于履行，已履行的债务发生新的返还债务。 学说1承认解除的溯及力，而学说2、3则不承认。 (二)合同法的立场 合同法97条采取了十分灵活的立场。 1、尚未履行的，终止履行 既然终止，则意味着尚未履行的义务自动消灭——合同向将来消灭了。 2、已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失 ?合同的消灭是否有溯及力，没有明文 ?将依赖履行的情况及合同性质加以确定(例如继续性合同) ?解除的具体效果是弹性的 3、97条的立场 ?直接效果说 恢复原状、采取其他补救措施 = 恢复原状 ?折中说(98条的存在) 恐怕两者都不是，无论哪一个都无法解释“赔偿损失”;98条的规定应作限制理解，“结算、 清理条款”指的是约定的赔偿计算方法，是为了纠纷的迅速解决而作的规定。 4、97条的定位——清算 ?多数认为返还请求为不当得利请求权，但不适用有关不当得利返还范围的规定 ?理由在于在清算合同的时候，应该专注于恢复原状，即站在价值取向中立的立场上，纠正误传移转的财物(物和金钱)。 第九章 违约责任 一、违约责任的含义 1、合同当事人不履行或不完全履行合同义务时，产生的法律责任。 2、性质 违约责任为一种财产责任; 违约责任具有补偿性(惩罚性,) 违约责任可以由当事人约定 二、违约责任的归责事由 (一)传统理论——过错责任 1、理由 对债务人行动自由的保障 2、立法例 日本民法第四百十五条 债务人不按其债务本意履行债务时，债权人可以就因此发生的损害请求赔偿。因为应归责于债务人事由致使不能履行的，亦同。 (二)新近立法 《欧洲合同法原则》第8:101条 [可以获得的救济] (一)只要一方当事人没有履行合同债务，而且该不履行未能依第8:108条而免责，则受害方当事人可寻求第九章中规定的任何救济方式。 (三)我国合同法(107条) “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 1、多数认为，合同法采取了无过失责任(严格责任)，而且在立法论上是正确的，理由在于 民法通则、涉外经济合同法和技术合同法都采取了严格责任; 严格责任是合同法的发展趋势 严格责任的优点:证明义务的减轻;有利于维护合同的严肃性 严格责任符合合同的本质:义务源于当事人的约定，责任只是在执行当事人的约定 2、有认为在立法论上，采取过错原则更符合合同法的性格 严格责任适用于商人间的合同，而不适用于所有的场合 我国的实践也以接受过错原则作为常态 3、121条 “当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。” 对于“第三人”的范围，多数认为不加限制。 三、违约责任的承担I——实际履行(110条) 1、什么是实际履行 也有称为强制履行，即强制违约方按照约定履行合同义务。 既然双方约定按照合同履行，则在履行仍然可能时，要求违约方执行合同是正当的。 *合同法107条指的是“直接强制履行” 2、债务不履行——债权人履行请求权 不以归责事由为必要;我国采严格责任，因此与损害赔偿统一 3、具体形式 ?继续履行 通常此时债务人已经陷于不履行的境地，债权人可以就此直接请求履行。(109条) ?采取补救措施 就恢复履行的圆满状态而言，可以纳入实际履行的范畴。(111条) 4、排除履行请求的场合(110条) ?法律上不能;物理上不能 ?标的不不适于强制履行 主要是具有人身性质的债务 ?履行费用过高(事实上不能) ?债权人在合理期限内未要求履行 *问题:110条的阻却事由是强制性规定还是任意性规定(尤其第2项), 四、违约责任的承担II——损害赔偿(113条) 1、含义 就债务人的不履行造成的损害，债权人可以请求赔偿，以金钱赔偿为原则。 *债的同一性:通常认为损害赔偿请求与原来的债的关系具有同一性。 2、损害赔偿请求权产生的要件 (1)存在债务不履行的情形 (2)发生了损害 (3)损害的发生与债务不履行之间存在因果关系 3、损害赔偿的范围 要根据损害赔偿的目的来确定 (1)完全赔偿(113条前段) 损害赔偿额 = 违约造成的损失(所失利益 +可得利益) (2)可预见性规则(113条后段) ?预见的时间为订立合同时 ?当事人只须能预见损害的大致类型，并不需要精确认识 ?可预见的标准——“具体的标准人” *判断标准:与债务人的职业、社会地位、经济地位等相同的人一般的注意程度;因此，预 见的内容与程度是随着合同内容的差异而变化的。 (3)精神损害的问题 ?通说:原则上不允许违约精神损害赔偿，例外地在违约与侵权发生竞合以及一些依通常观念可预期到容易发生非财产损害的特定类型的合同场合，允许精神损害赔偿。对于这些具体场合，通过裁判和学说加以类型化。 ?否定的理由 证据问题:证明精神损害有困难; 计算问题:精神损害难以量化; 惩罚性赔偿:承认精神损害赔偿无异于承认惩罚性赔偿 风险承担:精神损害的风险应由受害人承担, 可预见性:精神损害一般不在当事人考虑的范围之内; 一般政策考量:将使违约方的责任产生波动，随着受害人的主观感受而变化。(从而可能会增加交易成本 *据说德国旧法上之所以不承认，主要是对法官的不信任。 ?例外的肯定类型 , 违约导致人身伤害的; , 以处理尸体、骨灰及无法替代的其他遗物为合同内容的案件; , 为婚礼提供服务的合同; , 合同当事人的主义务为提供愉快或消除烦恼的合同; , 对当事人未来有重大影响的培训合同。 ?趋势——肯定违约精神损害赔偿 PECL等规定了精神损害赔偿的可能; 合同法112条也并没有限制赔偿的范围。 *否定的根本依据在于合同是针对未来的经济安排，并不涉及精神利益。如果将合同视为社 会必须的交往活动，可能通过合意的扩张会有不同的结论。 五、违约责任的承担III——违约金 1、含义 ?在一方不履行时，按照约定给付对方当事人一定数额的金钱。 ?违约金的性质可以由当事人的意思来决定，通常可以使纠纷快速处理。 赔偿性违约金 惩罚性违约金 *当事人的意思不明时，推定为损害赔偿的预定(日本法)。 *损害赔偿的预定——当事人事先约定债务不履行的场合，债务人要承担的损害赔偿额度。 主要功能在于避免了举证的困难以及损害赔偿的迅速处理。 在损害赔偿预定的场合，债权人只要证明债务的不履行就可以主张请求损害赔偿，而不需要 证明损害的有无、实际损害额的多少。 2、要件: (1)一方当事人不履行 (2)归责性是否必要, 合同法规定的违约责任为严格责任，因此归责性不必要。 *惩罚性违约金:当事人约定的目的通常在于防范违约情形的出现，而不在于惩罚对方的过 错。 (3)是否以损害的发生为必要, 既然是为了迅速处理纠纷，而且违约金是针对违约行为的防范，出现违约行为就满足了要件，不需要实际的损害发生。(PECL 第9: 509 条) 3、违约金数额的调整(114条) 既然是由合同产生的，本着公平的要求，当事人的利益不能过于失衡，因此允许当事人请求违约金的增减(赔偿性违约金)。 *其实这样的理解可能存在问题，当事人约定了违约金，就应该受到意思的拘束;也许可以从合意角度观察:当事人约定了高额的违约金，是出于各方面情况的考虑，对履约有自信;但情况的发展超出了当初的合意范围，因此违约金的约束力被限制。(有过分扩张合意的危 险) (1)增减的标准——实际损失 (2)方式——当事人请求 (3)增减的程度 低于造成的损失——增加 (( 过分高于造成的损失——减少 (((( *司法解释 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第15条 当事人以约定的违约金过高请求减少的，应当以违约金超过造成的损失,,,为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损 失确定违约金数额。 *债权人有过失时，准用120条，减少违约金。(日本判例认为，债权人有过失的场合，过失 6年4月21日。) 相抵的规则适用于赔偿额度的减少。最判平成 4、违约金与履行请求权、解约权 应当以填补损害为指针，防止受害人的双重得利。 *关于114-3的规定，要做限定解释，此处违约金仅仅指约定的针对迟延履行的迟延赔偿违 约金(赔偿性违约金)。 (1)惩罚性违约金场合 惩罚性违约金是当事人对于违约所约定的一种私的制裁，债务人除须支付此种违约金外,其他因债之关系应负的一切责任，均不受影响。 (2)赔偿性违约金场合 当事人为避免上述困难及纠纷，预先约定损害赔偿额或其计算方法。 此时要考察当事人的意思。通过预定损害赔偿来清算，这样的意图强烈的时候，履行请求、解除权消灭;这样的意图不强的时候，履行请求、解除权的行使是可能的。 *日本民法420条2项规定，意图不明的场合，可以主张履行请求、解除权。 5、违约金与定金 (1)如果将定金定位于担保合同的履行，则违约当事人不履行债务就构成了定金罚则的充 分条件，当然此时将定金认定为惩罚性违约定金。 (2)如果定金被约定为对不履行行为的赔偿，则与赔偿性违约金功能重合 116条——选择适用 在日本判例及通说上，对于违约定金究属惩罚性的还是赔偿性的分不清楚时，则解释为后者。 六、债务人的抗辩 1、法定免责事由——不可抗力 (1)因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 应解为债务人抗辩的发生 *例外:金钱债务不因不可抗力而消灭 (2)债务人的通知义务(118条) 通知的同时还承担证明义务，实际上债务人处发生了不履行的抗辩。 2、过失相抵 在过失责任的违约论下，指的是双方当事人对不履行都存在过失时，要斟酌当事人的情况来确定损害赔偿责任和额度。 *即使是严格责任，仍然有适用余地;此时是斟酌双方对损害的原因力。 (1)双方都有不履行的情形，各自承担责任(120条双方违约) (2)损害赔偿请求权产生后，债权人导致损害扩大的场合，损害赔偿额度减少 (3)损害赔偿请求权产生后，债权人负有积极行为的义务，使损失降到最低(119条) 法学(又称法律学或法律科学)是研究法、法的现象以及与法相关问题的专门学问，是关于法律问题的知识和理论体系，是社会科学的一门重要学科。法学思想最早渊源于春秋战国时期的法家哲学思想。法学一词，在中国先秦时被称为“刑名之学”，自汉代开始有“律学”的名称。在西方，古罗马法学家乌尔比安(Ulpianus)对“法学”(古代拉丁语中的Jurisprudentia)一词的定义是:人和神的事务的概念，正义和非正义之学。现代的法学，是指研究法律的科学。但是关于法学与科学的关系有不同的看法，这主要涉及价值论的研究是不是科学的问题。 法学与其他学科的关系 在现代社会中，法在调整人们行为方面的作用极为广泛。法学和包括自然科学在内的各 门学科都有不同程度的关系。法学与哲学的关系 任何阶级或学派的法学都以某种哲学作为其理论基础。当代中国的法学是以马克思主义的哲学，即辩证唯物主义和历史唯物主义作为自己的理论基础的。 法学与社会学的关系 二者存在着极为密切并相互交错的关系。法律社会学既是法学的分支学科，又是社会学的分支学科，是介乎法学和社会学之间的边缘学科。作为法学分支的法律社会学和作为社会学分支的法律社会学，两者既有联系又有区别。例如，青少年犯罪、家庭、婚姻等问题是社会学和法学共同关注的问题，但双方的研究角度又有所不同。前者需要综合各种社会因素来研究这些问题，后者则着重研究这些问题的法律方面。 法学与经济学的关系 法学与经济学之间的关系直接体现了历史唯物主义的一个原理，即作为上层建筑的法律，归根结底是由经济条件决定的，而法律又反作用于经济基础 ，推动或阻碍社会生产力的发展。法学和经济学都需要研究法与经济的关系。法学从研究法律制度、法律关系、法律行为的角度(例如研究合同制度、当事人双方权利义务关系、民事侵权行为等)出发来研究法与经济的关系，而经济学则从生产力、经济关系、经济规律和经济活动的角度出发来研究这种关系。 法学与政治学的关系 在历史上，法学和政治学曾长期结合在一起。欧洲中世纪，天主教会居于主导地位，政治学和法学都从属于教会的神学。17,18 世纪资产阶级革命时期，法学和政治学都摆脱了神学的桎梏，但还是一些哲学家的包罗万象的哲学体系中的两个环节，而且，两个学科也很难分开。直到19世纪，法学和政治学才从哲学中脱离出来 ，各自成为独立学科。 法和国家、政府、政党以及政治家的活动等现象是密切联系的。法学要研究政治，政治学也要研究法律，而且两者都要研究国家，只不过研究的对象和重点不同而已。 法学与伦理学的关系 在古代和中世纪，法律规范和道德规范、宗教规范有时很难分开。古代印度的《摩奴法典》和公元7世纪出现的《 古兰经 》就是这方面的典型。即使在近现代，一般说，法律规范与道德规范、法学与伦理学已明显分开，但法学与伦理学都极为关注法律与道德的关系这一极为重要和复杂的问题。 《摩奴法典》(局部) 法学与心理学的关系 法是调整人们行为的规则，而人的行为同人的心理活动是不可分的。因而法学与心理学 也必然具有密切的联系。但法学在研究法律的作用时重视人的心理活动，注意吸收心理学的 研究成果。如犯罪心理学是犯罪学与心理学相结合的边缘科学。